网络直播犯罪中特殊打赏者的刑法规制

徐尚，尉宇航

(兰州财经大学 法学院，甘肃 兰州 730000)

根据中国互联网网络信息中心第45次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2020年3月，我国网民规模达到9.04亿，互联网普及率达64.5%。在网络普及率逐年增长的当下，5G与区块链技术的到来更是在传输速度、节点数据匿名性、信息存储安全保障等方面为我国互联网产业的发展提供了便利。然而，上述特点同样使得传统犯罪形式乐于将其触角延伸到网络通信领域的各个层面，演变出全新的犯罪形态与犯罪结构。相较于其他网络犯罪形式，利用网络直播犯罪的行为可以更加直接地教唆、帮助他人犯罪，甚至使他人切身参与到自身犯罪中[1]。以河南省郑州市的一起涉嫌网络直播犯罪的案件为例，犯罪嫌疑人车某、郜某二人系夫妻关系，2020年6月10日凌晨，二人以营利为目的，在车某名下的白色长安车内，以网约车司机迷奸女乘客为噱头，通过直播平台APP公开进行色情表演。车某并未在直播中透露这场直播实际为一场淫秽表演而非真正的强奸行为，反而强调其行为是否继续取决于观看直播的用户是否对其进行“打赏”。在本案中，车某二人系网络直播犯罪行为的主要实施者，涉嫌成立“传播淫秽物品牟利罪”。车某进行直播的过程中，主动赋予打赏的网络直播用户控制其犯罪行为走向的部分权利进而强化身份认同，与车某的犯罪行为形成了更加紧密的联系。

《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设“帮助信息网络犯罪活动罪”，有效规制主播、平台或其技术提供者对利用网络直播犯罪的正犯的帮助行为。但是，对于通过不断打赏激励主播进行犯罪的行为，我国刑法规定尚处于空白。为了弥补上述问题，论者将沿着以下思路进行：首先，通过对网络直播平台打赏者社群进行剖析，得出本文所论特殊打赏者的定义与认定标准；其次，通过典型案例分析，得出特殊打赏者可以参与网络直播犯罪因果流程，并通过与网络直播犯罪中另一典型主体——网络直播平台对比，论证其应罚性；最后，从特殊打赏者能否被认定为帮助犯、教唆犯以及共谋共同正犯等三个角度进行分析，论证其刑法规制。

1 网络直播中的特殊打赏者

打赏是网络直播用户在使用直播服务时常见的应用行为，不应将所有打赏者都作为刑罚处罚的对象，这有悖于刑法的谦抑性。因此需对网络直播平台打赏者社群进行具体剖析，本文所论在网络直播犯罪中应受刑罚处罚的部分打赏者，下文中将统称为特殊打赏者。

1.1 打赏者社群以及特殊打赏者的定义

1.1.1 打赏者社群的运营模式 社群是指由个人组成的社会群体，要建设一个社群需要身份认同、意见领袖及特定的文化符号[2]。所谓身份认同既包括社群内成员对自身的认同以及相互间的内部认同，也包括社会其他群体对该社群整体表现出的特征予以确认的外部认同。打赏者通过不断打赏主播获得身份认同，相较于目的明确、理性的普通消费者，部分打赏者获得身份认可的方式为带有一定强迫性与成瘾性的狂热消费行为[3]。意见领袖是指在特定社群中被大多数人所信任和接受，并能够影响该社群内所有成员的人。文化符号最初由特定社群的意见领袖通过视频、音频、文字、图像等方式作出，以此来完善意见领袖的身份构建并不断影响着其他社群成员，其他成员则通过参与意见领袖提出的活动、购买指定商品、线上打赏等方式来获得身份认同。通过这一过程的不断循环，特定社群形成自身的文化符号。

网络直播平台打赏者社群的意见领袖往往由主播本人担任，与更容易获得社会影响力的偶像、商业品牌相比，主播获得大众青睐的核心方式是与观看直播者积极互动，频繁地向直播用户发送自身文化符号并及时处理直播用户的回馈。而直播用户通过不断的打赏行为获得打赏者社群的身份认可，在该社群中拥有更高的层级与更多的权利，甚至足以左右主播的行为。在粉丝社群中，粉丝与其追捧的偶像、品牌之间具有明显的狂热崇拜与被崇拜关系，其价值取向的差异、身份的层级性明显，因此被追捧的偶像并不能直接成为粉丝社群的意见领袖，而是在粉丝群体中设立后援团“团长”“会长”等角色，由其来充当意见领袖并构建粉丝社群。与粉丝社群不同的是，主播自身加入打赏者社群中，与打赏者共同完善特定文化符号，也为主播与打赏者之间的相互作用打下了基础。

1.1.2 打赏者社群中的特殊打赏者 在打赏者社群中，打赏者通过打赏行为不断获得身份认同，随着部分打赏者打赏次数与金额的逐步增加，其在打赏者社群中也随之获得不同于一般打赏者的权利与地位，打赏者社群中的阶层性由此而来。以当下某主流直播平台为例，在该直播平台中，打赏者通过不断打赏可以获得不同的称号与对应的特权，当打赏者单次消费金额达到198元时，将获得一个月的“舰长”称号，“舰长”在特定直播间中可获得身份卡片、入场特效等特权，在弹幕互动中可以专享底部弹幕；当打赏者单次消费金额达到19998元时，打赏者将获得一个月“总督”称号，“总督”除拥有“舰长”“提督”的所有特权外，其所享有的权利不再针对某一主播或某一特殊直播间，而是适用于该平台的所有主播，在打赏者社群中其地位几乎与主播等同，通常还会被特定直播间赋予管理其他打赏者、决定主播直播内容等权利。获得如“舰长”这类身份认同(称号)的打赏者虽仍位于打赏者社群当中，却不受原管理者的管理，其指定主播上“热门”的特权，象征着其在社群中的地位已然接近意见领袖，对主播直播的内容能够起到管理、操纵、决策等直接参与的作用。

由于打赏者社群层级分明，不同身份认同的打赏者在自身社群中享有的权利具有显著区别，因此本文所论特殊打赏者仅指通过高额、多频次的打赏行为，在特定直播间打赏者社群中获得超然的身份认同，因而在网络直播的过程中与特定主播相互精神鼓励，对该主播直播行为具有一定操纵、决策、管理作用的打赏者。

1.2 特殊打赏者的认定标准

1.2.1 特殊打赏者的打赏行为具有更高互动性 网络直播用户可以与网络主播进行高度即时性的互动，区别于一般用户通过弹幕、留言等方式，打赏互动本就更加直接、亲密。在网络直播过程中，当打赏者打赏特定礼物时，直播屏幕上将会播放相应的动画，相比普通用户使用文字留言的方式，该行为更加生动可观，更能够吸引主播的注意力，也更高概率地获得主播的回复。通过打赏金额的不断增加，获得更高身份认同的特殊打赏者，也更能得到主播的关注。在此过程中，特殊打赏者甚至可以在直播过程中指定主播的行为。特殊打赏者通过打赏行为不断提高自身在特定直播间的权限，并以此获得身份被认可的满足，而该直播间的主播通过不断赋予打赏者们特殊的权利及地位来达到自己提高薪资的目的，是真正意义上的双向互动。

1.2.2 特殊打赏者鼓励意图明显 在直播打赏的过程中，并非所有的网络直播用户都会对特定主播进行打赏，大多情况下，只有在网络直播用户对特定主播表示认可亦或是对特定主播在直播过程中的某一行为表示认可并希望其继续的情形下，才会进行打赏。打赏行为代表打赏者对于被打赏主播的认可以及对其继续相关直播内容的期望。与普通直播用户不同的是，特殊打赏者往往会对特定主播进行高额打赏，通过这类行为表达其迫切期望该主播进行某种行为的意图，而用户的打赏金额正是主播的主要收入来源之一，为了获取更高的薪资，主播往往会更加卖力地展现特殊打赏者所期待的直播内容，以鼓励特殊打赏者继续打赏。

1.2.3 特殊打赏者打赏行为具有前置性 正如上文中所提及的，特殊打赏者绝不满足于普通直播用户就可以享有的与主播的相互“问候”，其花费大量的打赏金额所追求的是象征特殊身份的直播间特权。当打赏到一定级别后，主播一般会赋予该特殊打赏者一定的管理权限，包括管理该直播间的其他网络直播用户以及负责对主播的直播内容以短视频的形式进行二次创作。随着特殊打赏者身份认同的不断提高，高额的打赏行为将演变为管理权限、二次创作权限的前置条件，特殊打赏者也随之成为主播直播间的管理者、直播内容的编辑者，至此完成身份的实质转变。在这一阶段的打赏者社群中，特殊打赏者将与主播共同担任社群的意见领袖，合作制定并传播该社群的文化符号，甚至决定社群内其他成员的身份认同。

2 网络直播犯罪中特殊打赏者的应罚性

在网络直播犯罪语境下，特殊打赏者更容易参与到犯罪的因果流程中，并对主播的行为产生影响。但在实践过程中，司法工作人员通常把目光集中在实施犯罪行为的主播或提供技术支持的第三方平台上，却忽略了特殊打赏者这一网络直播犯罪中的重要主体。分析特殊打赏者在网络直播犯罪中的应罚性，需结合法益的价值、侵害行为本身的危险性以及行为人思想的可责难性[4]这三点应罚性认定标准进行论证。

2.1 案情分析

2016年9月20日晚22时许，被告人王某1、王某2和申某通过网约平台约见被害人X1(案发时系未成年人)，X2、X3与X1同行。至2016年9月21日凌晨2时许，王某1、王某2和申某三人将X1、X2、X3带至虎山坟墓前，采用暴力、言语威胁的手段控制被害者三人并实施了强奸行为。随后王某等人将三人载至陈店镇一宾馆内，并以网络直播的方式，分别对X1、X2、X3实施猥亵行为并施加暴力。经鉴定，X1的损伤程度为轻微伤，X2、X3未达到轻微伤的程度。被告人落网后，检方以强奸罪和强制猥亵罪向法院提起公诉，法院审理后对三名被告依法判决。值得注意的是，法院对其中可能对直播犯罪行为产生怂恿作用的打赏主体只字未提。

本案中，三被告在实施强奸行为后，又以主播的身份实施了强制猥亵的行为。一般来说，行为人实施犯罪行为或以物质利益为目的，或以心理认同和行为认同为导向。三被告利用网络直播实施强制猥亵的犯罪行为，一方面通过索取打赏金的方式牟利，一方面通过直播用户的打赏行为增强犯罪行为认同感，变相强化犯意，进而推动犯罪的实施。当然，并不是所有打赏主体的打赏行为都能起到强化犯意的作用，只有当打赏者拥有控制、管理、支配主播行为和内容的权利时(即享有特殊打赏者身份)，其打赏行为才可能直接参与到主播直播犯罪的因果流程中去，并在其中扮演特殊角色。以此案为例，在三被告直播猥亵犯罪行为的过程中，特殊打赏者的打赏行为对其起到心理上的帮助作用(强化行为认同)，最终完成犯罪。

2.2 应罚性分析

从主观非难性的角度来看，平台为主播提供技术支持属一般业务行为，即使主播利用技术实施犯罪，也不能认定平台对其行为予以认可，只能证明平台对主播行为存在放任之故意(间接故意)，因此排除平台一方构成中立帮助行为的情形；而特殊打赏者在参与到犯罪因果流程中后，其扮演的角色决定了对犯罪行为的主观心理状态，当特殊打赏者以强化犯意或创造犯意的故意和主播进行互动交流，那可以认定其对犯罪结果的发生必然怀有希望之故意(直接故意)。根据陈兴良教授的观点，认识程度的高低决定着意志的程度，从而决定着主观恶性的程度[5]。希望的犯意明显而坚决，放任的犯意模糊而随意，相比之下，特殊打赏者的主观非难性即可责难性较强。

从行为危险性来看，第三方平台为提供直播技术的中立第三方，根据我国刑法的规定，当主播利用网络平台直播犯罪行为时，提供技术支持的平台一方在明知的情况下，可能构成帮助信息网络犯罪活动罪，此处法律所规制的是平台在提供技术后缺乏监管所造成的法律后果，是法律赋予平台的社会责任。但不可否认的是，在整个犯罪流程中，第三方平台所扮演的多为中立角色，即为犯罪行为被动提供技术帮助。而特殊打赏者则不同，一方面基于互动性和鼓励性特征，特殊打赏者与主播间的交互行为可直接影响犯罪因果进程，起到强化犯意的作用；另一方面特殊打赏者的前置性为其对主播涉嫌犯罪的作品进行二次创作提供便利，进而衍生出新的犯罪，其行为的危险性不言而喻。例如，当主播在网络直播过程中公然进行淫秽表演时，若特殊打赏者负责对该淫秽直播内容进行二次创作，即使主观上不存在牟利的目的，也应涉嫌成立传播淫秽物品罪，构成新的犯罪。

除上述两点外，在法益价值方面，根据共同犯罪理论，特殊打赏者与犯罪主播共同进行同一犯罪行为，侵害同一法益，在此不再赘述。据上述论断，特殊打赏者相较于第三方平台，其主观非难性更大，行为危险性更强，我国刑法既然选择对第三方平台进行规制，那么更具应罚性的特殊打赏者同样不应该被法律所忽视。

3 网络直播犯罪中特殊打赏者的刑法规制

3.1 特殊打赏者认定为帮助犯

根据共犯从属性理论，帮助犯的构成要件包括以下三点：第一，帮助犯以实行犯存在为前提；第二，帮助行为对实行行为产生心理或物理上的帮助作用；第三，帮助犯须具有双重心理状态，即对实行行为存在帮助的故意且放任、希望实害结果发生[6]。

3.1.1 存在实行犯 前文将网络直播犯罪归纳为网络直播平台、主播、用户以及其他相关主体利用网络直播从事法律法规禁止的活动，制作、复制、发布、传播法律法规禁止的信息内容。在此前提下，主播利用网络平台直播犯罪行为是犯罪的实行行为。

3.1.2 存在客观帮助行为 据上文所述，特殊打赏者具有打赏行为互动性更高、鼓励意图明显、前置性的特点，且同主播的关系更加密切。因主播以打赏金额为主要收入来源，这就决定两者间存在较强的利益关系。在主播实施网络直播犯罪活动时，特殊打赏者相较于普通观看者和一般打赏者更易引起主播的注意，其打赏行为更能体现对主播犯罪行为的心理认同感，进而对直播犯罪起到直接性的激励和心理上的帮助作用。

3.1.3 存在帮助故意且希望或放任实害结果发生 帮助故意是帮助犯的主观恶性的直接体现，也是帮助犯承担责任的主观基础。行为人必须认识到自己是在对他人的犯罪行为予以帮助，认识到正犯之行为由于自己而容易实施或助长结果的发生。从人格刑法学的角度分析，犯罪行为是危险人格的外化，必须以行为作为外化载体，并以行为作为客观表象，继而对行为人的人格状态做出相应的刑法上的评价[7]。主播实施犯罪实行行为时，特殊打赏者主观上理应认识到刑法对犯罪行为做出了否定性评价，明知不可为而为之，并非现代刑法所倡导的行为准则。而特殊打赏者的打赏行为具有明显的激励主播完成犯罪行为的意图，且具有放任、希望通过自己的帮助行为促使犯罪完成，强化犯意，最终达成实害结果发生的目的。

综上所述，当特殊打赏者在主播实施犯罪行为时，以打赏的行为方式参与到犯罪过程中，起到强化犯意的作用，符合帮助犯的构成要件，理应认定为实行行为的帮助犯。

3.2 特殊打赏者认定为教唆犯

根据传统刑法理论，教唆犯的成立需要满足对象条件、客观条件和主观条件[8]。特殊打赏者的教唆对象为主播，因为各类平台对主播的年龄限制存在差异，因此，首先需要明确的是主播的刑事责任能力，其次应考虑教唆之人是否存在教唆之罪的犯意。在主播直播犯罪的过程中，单纯的打赏行为只能认定为对犯罪行为的心理认同，构成帮助犯，只有在为主播创造新犯意的前提下，才存在教唆犯的可能。例如，主播在实施抢劫行为后，特殊打赏者以高额打赏金额为诱饵，单方要求主播实施强奸行为，且主播实施了该行为。在这种情况下，特殊打赏者为主播创造了新的犯意，基于特殊打赏者的身份特征，主播对于“出于教唆犯罪目的的打赏”予以回应具有高度盖然性，因此可认定打赏行为是特殊打赏者追求实害结果发生心理的外化表现，具有直接故意。综上所述，当特殊打赏者通过打赏行为和主播进行交互，以利益为导向主导犯罪因果流程，为主播创造新的犯意，且主播实施了该犯罪，此时双方构成共同犯罪，特殊打赏者为该犯罪行为的教唆犯。

3.3 特殊打赏者认定为共谋共同正犯

所谓共谋共同正犯，是指二人以上共同谋犯某罪，共谋者中部分人有实行该罪的场合，所有的共谋人都成立共同正犯的情形[9]。在该类共同犯罪中，正犯指对违法事实和损害结果的发生具有关键性作用；根据行为支配说的观点，对共同犯罪起到了实质支配功能的共谋者在犯罪意图层面具有最低限度心理上的因果性，因此也应认定其正犯身份。由此看来，成立共谋共同正犯需具备以下条件：第一，主观上要求两人以上基于共同意思表示，以明示或暗示的方式共谋实施犯罪；第二，客观上要求共谋者中的部分主体直接实施犯罪实行行为。根据上述理论，特殊打赏者和主播基于特殊的利益关系，享有参与、管理主播直播行为的权利，因此存在在主播直播过程中，特殊打赏者通过多次打赏的方式与其沟通，共谋实施犯罪行为的情况(这里和教唆犯相区别，不区分何者为主导，犯意的形成为双方共谋的意思表示)。例如：主播在实施迷晕他人行为后，和特殊打赏者群体互动，为获得高额打赏金，满足其特殊要求，双方共谋实施了强奸行为。在这种情况下，主观上特殊打赏者以打赏的方式和主播进行强奸行为的共谋，存在共犯间的意思联络(一起谋议或顺次联结不影响共同犯意的成立)。

直播本身具有实时互动性的特点，特殊打赏者和主播间存在空间上的差异，因此，双方共谋实施犯罪行为时，一般由主播实施犯罪行为，而特殊打赏者(幕后者)直接作用于主播(实行行为者)的行为，并使其按照自己的意思行动。在该类犯罪过程中，虽然特殊打赏者(幕后者)没有实施实行行为，但其作为犯罪基本构成要件该当事实的共同支配者，以共谋共同正犯论处并无不妥。

综上所述，当特殊打赏者(幕后者)和主播(实行行为者)基于共谋的意思表示实施共同犯罪行为，特殊打赏者与主播共同支配犯罪事实的发生，这种情况下，特殊打赏者和主播成立共谋共同的正犯。

通过上述论断可以得出结论，特殊打赏者在犯罪因果流程中的行为，符合刑法总则中对于帮助犯、教唆犯以及共谋共同正犯的构成要件。对于特殊打赏者的刑法规制，只需参考其在主播实行行为中原因力和作用力的大小，根据现行刑法总则中对于共同犯罪的规定处罚即可。

4 结语

随着我国网络直播用户人数的逐年激增，网络直播中隐藏的犯罪风险也愈加明显。虽然我国司法通常在网络直播犯罪中忽视特殊打赏者这一重要主体，但其行为已符合我国刑法理论中具有应罚性的认定标准，没有脱离传统刑法适用的基本规律。通过对其概念以及认定标准的制定，使这一主体的法律适用具有可操作性，进而根据刑法总则中共同犯罪理论对该主体行为进行规制，将为我国现行法律制度应对未来更加多变的犯罪行为、规制新的犯罪主体提供珍贵的经验。