互联网平台不正当竞争行为的法律规制研究

□ 文|何卿豪

0 引言

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）的重新修订，直接列举了互联网平台不正当竞争行为三个类型以及兜底条款。因为互联网平台有其独有的特性，现有的规定和方法都远远不能满足司法实践，应该针对典型问题重新做出思考。对于新型不正当竞争行为的思考和研究，益于经济法律规范的补充以及经济法律体系的完善，同时更是能够要及时回应社会和实践需要，从而实现经济法的社会服务目标。

1 互联网平台不正当竞争行为的基本问题阐释

1.1 互联网平台不正当竞争行为的界定

反不正当竞争法修订后，虽然在原来的基础上增加了针对网络领域的条款，但却未明确规定不正当竞争行为的专属构成要件，能够判断具体行为的依据仅仅是反不正当竞争法第2条，其明确了经营者活动应符合法律和商业道德。但目前法律规范只明确规定了三类互联网不正当竞争行为，这说明除了这些之外，依然存在着大量的其他行为，即违反反不正当竞争法第2条一般规定的行为。据相关学者统计，在有关网络平台不正当竞争的案件实践中，按一般条款来认定的案件占很大比例，导致这种情况还有另一个原因，即在现实实践中，我国偏向于从一般规定出发，按一般条款来判断是否构成了不正当竞争。但除此之外，有的法院也会采取另一类办法，即分析该不当行为是否侵害了相对方享有的合法权益，在此基础上来判定是否是不当行为。

首先，针对界定经营者利益来说，不同互联网经营者的利益在经营活动中不同。根据个案的商业道德和法律一般精神，经营者的合法利益应当为“其合法经营范围中、通过合法手段获取的一切利益”，强调合法经营范围是因为，经营活动必须有相关资质或许可，否则非法经营范围内实施营利活动是一种侵入他方合法经营范围、非法分享他方期待利益的行为；强调“合法手段获取的一切利益”，是因为“一切利益”体现了相关经营者的期待，且具有法律的依据，可以排除其他经营者非法分享的可能，即不正当竞争行为损害的利益不单指损害经营者的已有利益，还指对经营者未来利益的非法分享。因此，互联网领域的不正当竞争除了采取不正当行为损害特定经营者的行为之外，还包括采取非法手段获取相关能力或者资质进入本不应该属于自己的业务范围从事经营，从而损害该利益领域内其他有资质、有相关能力的经营者的利益。

其次，每种具体的行为构成要件都因事而异，有学者认为，在流量劫持性不正当竞争行为和关键词不正当竞争行为中，构成要件就不同（前者并未列举经营者这一要件）。同时，不少学者都将过错作为互联网不正当行为的构成要件，即没有过错的干扰就是合法的，但这显然违反了反不正当竞争法第2条所规定的基本原则：第一、无论过错与否去干扰他人竞争活动都是没有法律或者现实依据的，按照非公益必要不干扰原则，在为了公共、社会利益去干扰他人正常经营活动才是正当的。若仅因为没有过错便不约束行为，反而有损社会整体利益，因此不应当赋予经营者社会公益以外的理由去实施干扰行为；第二、将过错作为构成要件会面临困难的审判实践，这将需要界定何为过错，加之互联网领域的不正当行为损害扩散快、收集证据难的特点，认定过错显得苛刻。因此，出于对和平共处原则的考量，举证责任应由行为实施者承担，而非让相对方证明行为人恶意，没有恶意的干扰原则上也不应当允许。关于此，有相关学者提供了数据，在具体实践中，法官未对主观恶意进行认定的案件有效百分比为53.2%。

综上，只要有竞争关系的主体实施不正当竞争行为损害了其他主体的合法利益，又不具有免责事由，则构成了反不正当竞争法应当规制的行为。

1.2 互联网平台不正当竞争行为的新特性

1.2.1 复杂多样

互联网领域的不正当竞争行为很复杂，主要是由两方面导致的：首先，互联网技术快速发展和数字领域拓宽；其次，互联网平台类企业形成了特殊的市场结构——高市场集中度、低市场壁垒、竞争与垄断共存等。

1.2.2 隐蔽性

各类互联网企业在自己领域中存在独特优势，通常会利用自身服务特性，为不正当竞争行为披上合理的外衣。

1.2.3 专业性

不同的经营者必须取得相应许可，即对于特定领域的商品和服务，并非人人都可提供。

2 互联网平台不正当竞争行为规制现状及不足

2.1 互联网平台不正当竞争行为的规制现状

首先，我国反不正当竞争法为行为规制规定了一般条款和行为必须遵循的基本原则，同时直接规定了三类典型行为和兜底条款。

其次，在适用一般条款时存在一个争议，即商业道德的认定。商业道德在不同领域有不同内涵，同时商业道德与其他社会道德观念不太一样，商业道德与一定商业目标及商业规律有关，判断是否违反商业道德，必须坚持个案分析，要把握商业道德的边界。

最后，在司法实践方面，我国法院通过一般性条款和根据经营者实施不正当行为对向对方享有的合法权益实施侵害来认定不正当竞争行为两种方式，积累了大量的实践经验。

2.2 互联网平台不正当竞争行为的规制不足

2.2.1 已有的类型划分和兜底条款不够细化

反不正当竞争法规定了经营者行为的一般条款，并给出三类典型行为和兜底条款：其中一般条款在司法实践中广泛适用，“商业道德”也成为讨论的焦点，因此一般条款的随意性和主观性被诟病，如何克服“过于主观”，防止自由裁量权过度使用，成为现实难题。

反不正当竞争法第1条规定保护消费者利益的合法性，有学者在消费者保护的立场上，提出为回应消费者的权利需求，诉权成为消费者受到实质保护的先决条件，通过法律规定的方式去安排好诉权，才称得上是真正的保护；但除了经营者和消费者外，互联网领域的不正当竞争还会损害另一主体的利益——互联网活动参与者，但我国法律未对其予以足够重视。

2.2.3 反不正当竞争法和其他法律之间的规制界限不明确

经济法和其他部门法在调整边界上有模糊性，以上谈到的问题也涉及了不同法律之间适用的边界问题，即：一、无相关许可资质的经营者采取不正当手段获取资质外观进行竞争对有资质许可的经营者造成损害，除了行政法调整是否需要经济法调整；二、对互联网参与者的保护是依照民事侵权处理还是由经济法调整。

2.2.4 竞争关系界定存在争议

竞争关系通常被认为是经营者经营相同或类似的产品，实际中有很多定义竞争关系的方法。例如：有关法院的判决提到，不能只依据产品是否相同这一标准，关键要分析涉案双方是否有竞争关系；还有法院判决中提到，经营范围不同，但如果利益存在此消彼长的情况，则应认定为竞争关系。

关于竞争关系的确定，一些学者认为标准应统一，但竞争关系的认定本就具有多样的方法，因为竞争行为主体纷繁复杂，有的是经营同种产品的经营者，有的是经营非同种产品的经营者，对于多样类型的主体，适用竞争关系的不同认定标准难易度不同，因此用一个标准去衡量所有案件，难以有效的认定竞争关系。

3 互联网平台不正当竞争行为规制的完善对策

3.1 细化和完善现有类型

网络平台的不正当竞争行为的分类，学者都有自己的观点，有学者将其分为流量劫持型、关键词型等；还有的学者将其分为无正当理由屏蔽广告型、设置不合理的robots协议型等。本文认识到还有一类行为应当列入互联网新型不正当竞争行为，即采取非法手段获取相关能力或者资质进入本不属于自己的业务范围从事经营，从而损害该利益领域内其他所有有资质、有相关能力的经营者的利益的行为，理由如下：

3.1.1 行政法与经济法的界限之辩

从结果意义上来说，无证经营而面临处罚是属于行政法的内容，无资质的经营者进入到本不应该属于自己的业务范围从事经营，实为不规范因素，应受到行政处罚，这一点毋庸置疑。但从过程意义上来说，无资质的经营者进入到不应该属于自己的业务范围从事经营，还损害了市场其他经营者，因为其不必采取大量的成本获取准入，对比有许可的经营者来说，具有了非法优势，其在竞争过程中，会以非公平的方式夺取其他经营者预期的利益，甚者会利用形成的优势在商品或服务中“自杀式”竞争，进而损害其他经营者的现实利益，因此这种情况反而进入了经济法的调整范围。

员工流动率高会导致内部人心紊乱，就好比上战场，有一名士兵选择投降就会有一批士兵随之而去，扰乱军心。频繁的人员流动会让在职员工也产生跳槽的心理，如两名员工关系亲密，其中一位选择跳槽，很有可能也带走另外一位。长此以往会降低酒店的团结能力，让员工对酒店缺乏归属感和凝聚力。

3.1.2 其符合了反不正当竞争法之保护目的

虽然该种行为后果存在不特定性，且造成实际损害时，受偿主体也难确定，但是我国反不正当竞争法并未区分特定或概括经营者，并且这类行为确实是采取不正当方式，导致经营者利益损害的行为，规范这种行为是反不正当竞争法的应有之意。再者，民法对人格权的保护也包括具体人格权和抽象人格权，因此，经济法对经营者进行抽象保护不无道理。

3.1.3 互联网市场具有广泛性，但诸多领域均饱和

互联网经济被称为“眼球经济”，用户关注对经营者很重要，在一个市场有限的互联网领域，谁获得竞争优势，谁将控制大量消费群体。在大型互联网公司对服务器的大力维护下，其提供服务的范围异常广泛，且互联网企业服务的群体增长速度远远低于互联网服务提供者的增长速度，因此互联网市场已经饱和，无资质或许可的经营者进入相关领域竞争，会让原本饱和、难以生存的合法经营者惨遭损失，而且会吸引更多的合法经营者加入到该类非法活动中。

3.2 重构利益主体保护格局

经营者保护是反不正当竞争法的应有之义，在消费者的权利保护上，许多学者也有诸多看法。例如：有学者认为，消费者权益是否受损，可以当作认定不正当竞争行为的标准，个案中应引入消费者测试，通过调查形成对消费者认知的客观证据；还有学者认为为消费者做出反不正当竞争法上的诉权安排，才是对其的实质保护。

但互联网领域的不正当行为还会侵害一类特殊的主体——互联网参与者。这一主体的保护目前很少被讨论，“互联网参与者”应指那些加入互联网领域活动，并且能够接触互联网经营者提供的业务或服务的主体，其应享有自由权、选择权、知情权。互联网参与者与互联网消费者密不可分又有区别，前者在接触互联网业务的时候进一步有选择接受其服务或商品的意愿时才算消费者，其实大部分人进行网络活动时，并不会直接有对特定经营者提供的商品或服务进行消费的意愿。例如：在A视频客户端观看视频时，A视频客户端弹出了B公司网页的广告，当你准备关闭时，C公司在B公司网页弹出新网页误导了视频观看者从而导致损失，此时仅仅只能说视频观看者是A视频客户端的消费者，其仅仅是偶然参与了B公司的互联网活动，因此C和B的竞争关系之间并不存在一个消费者，C的不正当竞争行为损害的不是消费者的利益，而是大多数互联网参与者的利益。本文认为其应该由反不正当竞争法调整而非侵权责任法调整，理由如下：

3.2.1 基于行为处罚、利益保护之统一性

互联网不正当竞争行为通常是对其他经营者、消费者、互联网参与者造成综合性损害，若此时将不同主体的救济权分为不同情况，成本会大幅提高，因此，同一不正当竞争行为导致的综合性损害应统一处理，这样也利于利益的整体保护。

3.2.2 基于经济法的社会职能

互联网领域，是对全民开放，某个不正当竞争行为实施后，损害具有扩散性，会使其成为一种整体性问题，因此，需要由经济法来进行规范。

3.2.3 基于反不正当竞争法的目的

反不正当竞争法第1条明确了其目的之一就是制止不正当竞争行为，如果互联网参与者的利益是由不正当竞争行为导致损害的，径直进行保护反而利于本法目的的实现。

3.3 厘清反不正当竞争法与其他法律的规制界限

界定法律规制界限最重要的依据是调整对象，因此竞争关系这一特殊调整对象，成为了区别反不正当竞争法与其他法律规范规制界限的标准。在互联网领域中，对于各类损害问题如何处理除了应遵循调整对象这一因素外，还应该考虑以下因素。

3.3.1 损害处理的统一性

因同一不正当竞争行为造成各类主体损失，应统一由反不正当竞争法处理和保护，因为这样利于案件管理的统一、减少成本、利益保护和对不正当竞争行为综合规制。

3.3.2 损害主体的地位考量

消费者的权益能受到《中华人民共和国消费者权益保护法》的普遍保护，但不能据此认为，反不正当竞争法丝毫没有保护消费者甚至其他权利主体的职责，消费者及互联网参与者处于弱势地位，由反不正当竞争法补充保护，更能够维护社会稳定，也提供了更多选择，易于权利救济。

3.3.3 综合考虑行为导致的社会关系产生、变更或者消灭

本文认为从结果意义上来说，无资质的经营者进入本不属于自己的业务范围从事经营属于行政法律关系，但是从过程意义而言，其同样与其他经营者形成了竞争关系，因此反不正当竞争法也应给予回应。

3.4 完善竞争关系界定

现实中，竞争关系认定标准不一，并在传统竞争关系的认定模式影响下，网络领域竞争案件在审理中无法形成可长期遵循的认定方式。传统的竞争关系认定模式认为，竞争关系指的是经营者双方在经营之方式、盈利的模式方面存在相同或相似的特点，但这显然无法适应司法实践。有学者认为，应转换思维，采取广义的竞争关系认定模式，以实际经营行为和竞争利益为认定标准。同样也有学者认为应该统一竞争关系认定标准、避免竞争关系虚置风险。

无论传统的认定方式，还是被许多学者推崇的广义竞争关系的认定模式，均与司法实践关联，但具有竞争关系的经营者的外延会不断扩大。无论哪种认定模式，司法现实中均有实例，且这些模式所面临的困境并非是自身错误，反而是因为有一定局限而无法涵盖所有现实。即在某一类案件认定中，这些模式均有合理性，且不同类型的认定模式具有不同的操作难易度，因此应遵循以下方法：首先结合判例和现实基础上，以法律文件形式列举可行的认定方式；其次结合案件采用比较容易的方式认定。例如对于经营或盈利模式相同、相似的经营者，可以依据传统的狭义同业竞争关系认定方式去认定，而不用因为统一或更换认定标准反而去进一步认定竞争利益或实际经营行为。对于那些经营或盈利模式不相同、不相似的经营者，无法采用传统的认定方式去认定，则进一步采取广义的认定方法，可根据实际经营行为、竞争利益此消彼长、是否违背诚信原则等。总而言之，应当以法律文件的形式综合不同的认定标准，进而依据不同的案件事实采取最良好的方法。

4 结束语

互联网时代是新潮事物迸发的年代，也是充满挑战的时代，只有建构起覆盖经营者、消费者、互联网参与者的完善的利益主体保护机制，运用规范文件的方式汇总网络平台不正当竞争行为的竞争关系的认定标准，对反不正当竞争法和其他法律之间的规制界限的认定纳入更多合理的因素，才能助推反不正当竞争法的完善，以及为司法实践的深入推进提供契机。