互联网平台经济下算法共谋的反垄断规制

□ 文|高婧怡

0 引言

算法技术带来了平台经济的繁荣，随着定价算法使用范围的拓宽，市场环境逐渐变得透明化，信息流动也变得更加顺畅。但算法技术带来便利的同时，突破了市场集中度的限制、借助透明市场形成了企业间的算法共谋现象。虽然算法已经成为平台经济发展的重要创新成果和核心竞争手段，但其引发的共谋问题是平台经济反垄断领域不可忽视的重要问题。定价算法的使用是经营者经营自由的权利，但算法共谋可能带来的破坏市场秩序，引发了效率与公平的冲突，算法本身的隐蔽性也使得算法共谋的主观意图难以认定，反垄断执法机构在对市场进行监管时也存在技术上的困难。为了平台经济的平稳发展，需要了解算法共谋的形成，对算法共谋进行反垄断规制。

1 平台经济下算法共谋的形成

1.1 算法共谋形成的背景

1.1.1 平台经济的发展

互联网使平台摆脱物理空间的束缚，大数据、算法的融合运用使得各个依托于互联网、物联网及大数据技术的平台在全球形成了平台经济体。特别是算法技术驱动着互联网电子商务的发展，比起线下市场，线上的电子商务拥有诸多优势。互联网平台还影响着人们的消费决策，人们在购物时可以直接根据平台的搜索筛选功能直接在海量商品中选出心仪产品。从表面上看，平台经济似乎促进了资源的合理配置，降低了交易成本，降低了准入门槛，提升了经济效率，但在这背后，市场的操控逐渐会被“数字化之手”取代。

1.1.2 算法技术的进步与应用

算法作为一种结构化的决策过程，其将计算过程智能化，将数据结果的输入自动化，在商业领域的应用提升了决策的效率与科学性。现如今，各大互联网平台的产品都离不开算法，不论是用于监测和收集数据的算法还是个性化推荐算法，都为平台经济的发展带来了帮助。在定价方面，算法也成了平台借助的主要手段之一。原本的实体店为了确定价格，人们要处理大量的数据，如果依靠人工操作更换价格标签，会耗费很大的人力。但平台方借助算法只需要通过数据更改数据计算就可以完成价格调整，甚至可以实施实时调整。平台还可以通过算法跟踪对手定价，结合自身的产品定位和库存数量进行定价。使用定价算法逐渐成为平台方制定商品价格、调整商品价格的主要方式。

1.1.3 日益透明的市场环境和自由的信息流动

平台经济带来了更加透明的市场环境，信息也得以在市场中自由流动，信息的完全性是完全竞争市场成立的必要条件之一，在透明市场中，消费者可以从更低的商品售价、更丰富的购物选择中获益。信息的自由传递能够降低信息不对称，使得市场效率提升，买方与卖方均能够做出更加明智的交易决策。在过去，人们无法对各个线下商场进行快速比价，如今的购物平台可以提供比价服务，使得消费者在购物时能够货比三家，卖家也能够根据其他竞争者的价格进行调整定价，即使有恶意竞争，降低定价，也会被及时发现，为避免行业内竞争者的排挤，商家大多会定价均衡。透明的市场环境与自由的信息流动为算法共谋提供了肥沃土壤，使得各类共谋行为悄然滋生。

1.2 算法如何促成共谋

算法共谋是指企业间利用计算机算法达成垄断协议，从而排除、限制市场竞争，获得不正当利益的行为。传统的共谋是经营者之间通过书面协议或面谈沟通，明确一致行为，通过合意达成对其他竞争者的排除、限制竞争行为。算法虽然并非直接沟通形式，但其出现为共谋提供了新手段，甚至出现了无须经营者人为干预，智能型定价算法在运行过程中独立操控实施的共谋行为。算法共谋何以产生，主要基于以下几个要素。

1.2.1 算法使得共谋突破了市场集中度的限制

在过去，衡量企业间是否达成共谋的重要因素是市场集中程度，如果市场集中度高，那么各个寡头企业就可能为了共同利益达成共谋协议，固定价格，压榨消费者的剩余价值。但算法使得企业的共谋不再明显，市场集中度难以体现出共谋情形。在算法的帮助下，企业可以悄然交换定价策略，通过共同的定价实现共谋。这种情况下，即使市场集中度低，企业间也能够直接通过算法排除异己，使得不愿加入共谋的企业就范。

1.2.2 算法突破传统共谋形式达成垄断协议

在如今发达的互联网环境下，共谋企业无须通过邮件、会议等明面的信息交换，只需要利用相似的算法，就能够达成共谋协议。企业可以直接利用算法收集各种数据，以此监测对手以及消费者，监控市场的实时情况，迅速调整自己的决策。企业使用特定的定价系统，使反垄断调查难以收集共谋证据，运用合法的商业手段掩饰非法的不正当竞争行为，使得此类行为的认定难以明确。算法的学习能力使得共谋变得更加隐蔽、便捷。算法能够根据经营者的目的并结合市场环境，通过本身的计算能力对数据进行分析，从而得出定价决策，市场上越多算法具备此种能力，那么企业的定价方式也将逐渐接近，于是，算法通过“智力”达成了共谋，市场价格也可能往垄断发展。

1.2.3 算法借助透明市场形成共谋

传统的共谋一般是企业间秘密进行的，各企业的生产活动都是独立展开，竞争对手之间难以窥探到对方的秘密信息，尤其是价格制定。但互联网的发展使得商品的交易量、交易价格都通过数据的形式表现出来，企业可以直接通过互联网获取其他企业的定价，从而利用算法实时调整营销策略以保证其销量。市场的透明化使得市场竞争者更容易达成共谋，企业之间企图通过消除竞争来压榨消费者从透明市场中获取的益处。

2 平台经济下算法共谋的规制困境

2.1 经营自由与市场秩序的冲突

市场的定价是经营者的自由，定价算法能够根据商家自身的仓储量以及市场的需求量对商品进行定价，同时还会预测分析价格的涨落趋势，根据自身状况以及竞争对手的价格进行定价调整是商家能够自主决定的。但是这种自由的经营权利并不是毫无限制的，其可能因与市场秩序稳定相冲突，从而被迫限制。尽管算法定价是商家的自由，但若涉及到对市场竞争秩序的破坏和对消费者的权益损害，那么经营自由便需要有一定的退缩。如果法律忽视经营者使用算法的行为，则可能产生排除、限制竞争的不利后果，违背了反垄断法追求市场公平和秩序的立法价值；如若法律规制了算法使用行为，那么可能会打击商家科技创新的积极性，不利于市场效率和自由价值的实现，同样违背了反垄断法的价值标准。因此对算法共谋进行规制时，经营自由和经营效率之间会产生冲突，需要在二者之间寻找平衡点。

2.2 共谋的主观意图认定困难

算法共谋与传统共谋的最大区别在于其协商过程的隐蔽性与模糊性，共谋的主观意图难以认定。企业利用算法进行合谋时，反垄断执法机构难以判断合谋行为是算法使用者的意图还是算法本身学习的成果。算法共谋可以分为明示共谋与默示共谋，默示共谋没有任何明确协议，竞争者直接能够在透明市场中通过相互承认的依存关系来维持共谋关系。在默示共谋下，每个共谋者都是依据自身的利益最大化来制定策略，他们之间不需要达成书面、口头协议，便可以默契地通过协同行为来达到排除、限制竞争的目的。目前实践中对于共谋的证明依然是寻找协议的存在与否，而默示共谋是算法通过自主学习达成的与其他企业算法趋同的行为，那么便难以证明企业在其中的主观目的。在这种情况下，即使企业没有破坏市场秩序的意图，也可能出现最终的排除、限制市场竞争的结果，那么此时的责任主体便难以根据主观意图进行认定。

2.3 反垄断机构规制技术困境

算法共谋具有一定的智能性，给反垄断机构的执法带来了技术上的困难。算法共谋的成本降低使得该行为变得更加普遍，给反垄断机构带来了执法难题。而参与者的增加使得反垄断执法机构需要监控的经营者范围变广，算法共谋本身形成的监督机制使得共谋成员难以脱离共谋，共谋的“雪球”越滚越大，最后形成了“算法共谋黑箱”，使得现有的反垄断机制难以识别出共谋的存在。

共谋行为的证据收集存在困难，在算法共谋中，反垄断机构要想获得相关的证据，必须依赖于高透明度的市场环境，但透明度越高，算法共谋将变得更加稳定和隐蔽，证据搜集也将更加困难。如何在“算法共谋黑箱”中寻找共谋证据，是给反垄断执法技术带来的高要求难题。

3 平台经济下算法共谋的反垄断规制路径

3.1 扩展意思联络的认定标准

共谋的认定过程中，最重要的是企业间是否通过意思联络达成共谋目的。认定共谋除了要证明共谋者的主观意图，更需要证明共谋者之间的联络行为。在算法共谋中，主观目的可以通过协同兴旺产生的最终后果外化表现出来，但联络行为很难找到证据证明。在明示共谋中，可以通过企业间的联系，算法开发者的制定策略中发现意思联络信息，但在默示共谋中，算法开发者和企业的主观意图难以发现，意思联络行为也十分隐蔽。因此，需要适当放宽意思联络的认定标准，从而保证市场的竞争秩序。

虽然算法可能因为自主学习而无意中与其他企业的算法达成一致，但算法始终是机器，背后是可以被人操控的。算法的开发者应当对算法共谋有所预防，并在无意间产生的共谋预兆后对算法加以控制，避免算法共谋的形成。另外，算法在达成共谋以前，会通过大数据收集各种竞争对手的信息，并据此制定相应的定价策略，而另一种算法也会实施相同的行为，这种行为可以视为信息交流手段之一，扩大至意思联络的认定标准之内。因此，可以将算法之间的信息交流视为意思联络的一种，协助默示共谋的认定。

3.2 明确算法共谋责任归属

要想对算法共谋进行规制，必须先对违法行为实施者的后果进行规定，以此警示企业与算法制定者。在明确否定性后果和责任承担后，算法共谋的治理才能够落到实处。根据算法共谋达成的行为主体可以将责任归属于算法制定者或算法使用者，但若算法通过自主学习超越了制定者意志做出了反竞争行为，此时的责任主体似乎难以认定。机器人目前还无法成为民事责任主体，其不具备独立人格，无法为“自己”的行为负责。此时，需要着眼于算法制定者与使用者。算法常常披着自动化的假象，将背后设计者的意图埋没，其实际是人的设计。目前算法还未达到具有自我意识的强人工智能阶段，设计者和使用者还是能够及时对其进行控制。算法不是凭空出现的，企业是算法的控制者和使用者，应实时监控算法的运行，避免算法超出企业本身的目的。就像宠物狗咬人需要由主人负责一样，主人需对自己的宠物负责，避免其伤害他人，企业需要对其制定或使用的算法负责，避免其破坏市场竞争秩序。若是最后进入强人工智能时代，算法拥有了自身的意识，到时的责任归属应当与其他人工智能法律伦理问题共同解决，制定专门的人工智能权责规定对算法进行规制。

3.3 完善反垄断监管手段

反垄断执法机构对算法共谋进行监管，提升其监管技术有利于市场环境的整顿。首先，反垄断执法机构可以构建自动智能执法系统，以“技术”规制“技术”。企业使用算法技术，反垄断机构亦可以使用大数据、算法等信息技术，对市场上的定价算法进行检测，检测其是否进行算法共谋，自动存下相关证据数据。此外，通过此类系统，反垄断执法机构还能够检测算法的运行机制以及算法的预测准确度，提前预测市场可能出现的算法共谋情形，据此提前采取有效措施避免市场混乱。其次，需要鼓励企业提升算法透明度，将不涉及商业秘密的算法进行公开，使消费者了解对应平台的规则。最后，鼓励算法制定者开发消费者角度的比价算法，由这种算法对经营者的价格变动策略进行反应，由此帮助消费者进行消费选择，避免算法共谋对消费者带来的负面影响。若是有了抗衡经营者定价算法的消费者比价算法，那么便能够对经营者形成制衡，打击算法共谋。

4 结束语

在平台经济不断发展的当下，技术的功劳不可忽视，技术是把双刃剑，它可以给人们带来便利，但也可能引发新的问题。算法技术在市场定价中虽然给商家带来了便利，但其可能引发的算法共谋现象最终可能打破市场秩序，形成垄断后果。

目前的算法技术还处于人们可控制的阶段，但技术的迅速发展可能引发更多的法律问题，如若之后进入强人工智能时代，算法可能会脱离人们的掌控，那时的算法共谋就需要有一套全新的规范进行约束。另外，对算法共谋的规制还是应该落实在企业身上，企业在使用技术造福社会的过程中，应当考虑到技术可能带来的不公平现象，自觉地规避技术可能带来的不正当竞争行为，主动积极地维护公平的市场秩序，承担起社会责任。