商谈式民事诉讼：民事诉讼转型的方向*

占善刚，陈 哲

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

以往民事诉讼改革的方向和措施，多着眼于“具体制度构建和修正”等细节性问题之中，未有观念上的革新和模式上的创新，如多次的《民事诉讼法》修订和各种类型司法解释的出台。但我国“民事诉讼改革的方向为何”“民事诉讼该如何转型”等根本性的问题尚未厘清，以致对改革未有清晰地认知，历年司法改革之效果也难免事倍功半。因此，需以我国现行民事诉讼模式为基础，在探究其面临的具体问题后，借由相关成熟且有效理论，宏观把握民事诉讼改革之方向，构筑新的民事诉讼模式才是解决问题的应循之径。

一 认识论：现行民事诉讼模式之缺陷

(一)审判公开并未得到完全落实

“正义并不是一件孤芳自赏的装饰品，民众在外部对它的理解、接受与认同决定着它是否是真正的正义。”[1]9贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中也提出：“审判应当是公开的以便社会舆论能够制止暴力和私欲。”[2]23在民事诉讼领域，实现诉讼正义，让社会公众的理解、接受与认同的前提即为审判公开。因此，我国《宪法》第130条、《民事诉讼法》第134条均将审判公开作为一项基本司法原则。无论案件是否公开审理，案件判决一律应当公开进行(1)《民事诉讼法》第148条：“人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。”。阳光是最好的防腐剂，审判公开可以加强全社会对司法活动的监督，有效抑制司法腐败。当前推进我国审判公开进程的主要方式为庭审直播、公开宣判及裁判文书上网等。其中，裁判文书上网是最为重要的形式。2013年7月26日，时任最高人民法院院长周强在落实执法办案第一要务推进会上明确指出：“要扎实推进裁判文书上网公布工作，除法律有特殊规定之外，生效裁判文书原则上一律上网公开。”2016年修订的《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》第4条规定了不在互联网公布裁判文书的情形。可见，除该条所规定的五种情形外，裁判文书应一律在互联网公布。据统计2014年至2018年我国民事裁判文书上网率处于73%-78%之间(2)数据来源于全国法院司法统计公报和中国裁判文书网。。离“裁判文书一律上网”之要求相距甚远。2018年，最高人民法院颁布《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《指导意见》)。该《指导意见》颁布的目的乃“为进一步加强和规范人民法院裁判文书释法说理工作，提高释法说理水平和裁判文书质量”。从该目的可知，我国裁判文书说理仍存有释法说理水平不够，以及裁判文书质量不高等问题。因此，可以说我国目前审判公开仍以形式公开为主，仍需向实质公开努力。

(二)诚实信用原则多体现为形式约束力

事实上，诚信原则本身的规定并不明确，以致理论界和实务界对其适用产生诸多争议。而其中最为重要的问题乃诚信原则所调整的对象究竟是当事人还是当事人和法官。德国《民事诉讼法》虽未与我国《民事诉讼法》一般明确将诚信原则与其他诉讼原则并列列出，但第138条以具体规则的方式明确当事人对事实的说明义务。以上规定虽仅将当事人列为诚信原则的调整对象，但德国《民事诉讼法》第139条规定了法官的释明义务，其目的在于提高裁判的透明性[3]42，使当事人能更加信任裁判。分析可知，此乃间接对法官提出诚信审判，促进诉讼之要求。因此，德国有学者指出，法官的自由裁量权应当受到诚实信用原则的限制[4]196。由此，德国《民事诉讼法》将当事人和法官同列为诚实信用原则的调整对象。再观日本《民事诉讼法》，其在第2条规定“法院应为民事诉讼公正迅速地进行而努力；当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之”。若仅仅根据“诚实信用”的字样出现在以“当事人”为主语的条文后段，就断定该原则只适用于当事人，则忽视了日本民事诉讼立法修订前的理论状况，有过分拘泥于字面的机械解释之嫌[5]34。据考察，日本通说或者多数说仍然认为诚信原则也应适用于当事人与法院之间的关系。由上可知，日本和德国虽未明确规定法官也是诚实信用原则的调整对象，但从相关立法例和学说中可见一斑。反观我国《民事诉讼法》，既未明示也未暗示法官也应诚实信用，因此该原则对法官的约束力是有限的。

(三)法官裁判具有独断性

从裁判文书的撰写观之，法官常用的表达之一即“经审理查明”。而“经审理查明”的表述体现的是法官积极主动地为当事人寻找证据证明案件事实发生的整个真实经过的审判观念和思维方式，具有无法反映法官依有效证据认定事实的过程和结果而导致认定之事实存有主观、独断的明显弊端[6]。

笔者以“当事人有权进行辩论”使用北大法宝进行“司法案例”检索，发现共计195件案件乃当事人以“法官剥辩论权”为由提起，其中改判和发回案件共计141件，占比72.68%(3)数据来源于“北大法宝司法案例”，统计时间：2020年5月13日。。可见，司法实践中法官专权擅断现象仍然存在。在国家本位主导下，民事诉讼中的法官不仅是居中裁判者，同时扮演着案件事实发现者的角色[7]56。在我国，法官也正是基于这一角色，享有对事实的绝对认定权。这一权能的赋予，使其在审判中有独断、擅断之可能。民事诉讼是一个“合作地寻求真理的论辩过程”[8]280，合作所要求的是法官、原告、被告三方之间的合作。法官也是人，不能保证其对案件的认知一定正确。而德沃金却任命赫拉克勒斯为法官去完成寻求“唯一正确答案”的司法任务。赫拉克勒斯是一个自给自足的人物。他不是通过与他人的交往沟通获得认知，而是全部凭借自己单独的认知努力。因此，当获得“唯一正确答案”后，赫拉克勒斯以独白的方式向当事人展现。且不论赫拉克勒斯式的法官在现实生活中存在之可能性，恐怕赫拉克勒斯式的法官也很难论证其本人的合理性，以及其在民事诉讼过程中的观点及行为的合理性[9]40。因此，像德沃金那样，决定通过赫拉克勒斯这样一个拥有“超人的智慧和耐心”的理想化的法官来对案件进行“建设性解释”[10]300的方法是行不通的。这不禁令人质疑：德沃金对理想化法官的依赖是否表明他对普通法官提出了过高的要求[10]300？

二 本体论：基于商谈理论的商谈式民事诉讼

关于商谈式民事诉讼模式虽有相关研究，但仍需通过进一步研究来阐明商谈理论与民事诉讼的高度适应性，以及为何基于商谈理论的商谈式民事诉讼是我国民事诉讼的转型方向。交往行动得以存在的方式是商谈，商谈以语言为媒体和桥梁达致主体之间的理解与协调，主体间通过对话商谈的形式消除彼此的隔膜与异议，在此基础上，交往行动才得以实现[11]65。

(一)商谈理论与民事诉讼的融合——商谈式民事诉讼

商谈是一种两人以上的言语互动行为，故言语行为是商谈的主要形式之一。言语行为的目的是理解，其有效性条件包括：语言的真实性、真诚性和恰当性。在民事诉讼中，当事人和法官之间沟通的意义也在于以语言为媒介来进行沟通，最后达成理解、形成共识，进而形成裁判。也正是如此，他们的“言语行为”就与交往行为有了同构关系[12]16。事实上，民事诉讼是一种典型的言语行为，在任何阶段，尤其是庭审阶段，语言具有举足轻重的地位。事实的呈现需要通过语言来描述，法律适用观点的阐明同样需以语言为载体，甚至是法官作出裁判同样需要使用语言。真实性对应的是客观世界，在诉讼语境下，当事人双方以对客观世界的认识——发现案件事实为目的，同时也将确定的案件事实作为法律适用的基础。真诚性是涉及主观世界，是对诉讼当事人在参与诉讼中一种法律与道德的双重约束，其不能为了达成自己诉讼目的而不择手段，表现在民事诉讼中乃诚信原则。恰当性即规范的妥当及建立良好的社会关系，涉及规范世界。在通过法律规范对案件事实进行评价时要确保适用的是良法，两造双方与法官之间建立一种以语言为媒介的诉讼关系。因此，可以认为诉讼是三种理性行为在取得一种平衡后，同时涉及三个世界交往理性——全面理性的行为。

其一，从主观真诚度而言，商谈式民事诉讼要求各诉讼主体均诚信诉讼。若两造双方在诉讼这一场域不能坦诚沟通，那诉讼将无从进行。因此，《民事诉讼法》第13条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。这是《民事诉讼法》的修订向商谈式民事诉讼转向的表现。其二，对客观事实的形成而言，商谈式民事诉讼追求基于共识产生的法律事实。传统的诉讼追求客观事实的百分百还原，但认识论告诉我们客观事实的百分百还原犹如登天，认识具有反复性与无限性。因此，在商谈式民事诉讼中只能最大限度地还原案件的客观事实，让法律事实更加接近客观真实。在民事诉讼过程中，对于没有争议的事实问题，由于已经形成共识可直接予以认定。对有争议的问题的讨论是要在相关的商谈交往预设之下进行的[8]218。法官、两造双方在主观真诚的前提下进入一个“合作的寻求真理的论辩过程”，这是通过沟通、对话来产生个案真理的过程[7]58-61。此外，这种共识性真理是可误的，由于诉讼——商谈不可以无止境地进行下去，所以哈贝马斯认为，审判的时限是好的，因为它们可以确保及时作出决定[13]235。其三，对事实进行恰当评价而言，商谈式民事诉讼依靠主流法律来对事实进行评价。法律所涉及的是集体目标和集体之善[8]189。简而言之，法律是所有法律共同体(4)法律共同体指的是想借助于法律来调节其生活的那些具体的共同体，具体论述请参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2014年版，第186页。共同同意并接受的一套经过充分商谈的规则，因此任何被颁布的法律都是经过充分辩护的，并且是在事实上被接受的。它表达了法律共同体的真切的自我理解，对这个共同体中所分布的价值和利益的公平考虑，以及对策略和手段的具有目的合理性的选择[8]191。

(二)商谈式民事诉讼的核心要素

在主体间这一语境下，法官、当事人之间能够展开一场合作地寻求真理的论辩，最终以共识的形式来确定裁判的前提——明确的案件事实。

其一，形成诉讼主体间性。核心在于消解一元主体的主体间性属于当代哲学的概念，其用交往理性来替代主体中心理性的基础性论题[14]198。哈贝马斯指出，规范和价值能否得到所有相关者的合理地推动的共识，需从主体间出发，才能加以判断。这个视角将每个参与者的世界观和自我理解的种种视角以一种不强制也不扭曲的方式整合起来[8]280。这一种全新的视角称之为主体间性，是哈贝马斯构筑交往行为理论的核心，是指两个或两个以上主体的关系。它超出了“主体—客体”这种关系模式，进入了“主体—主体”关系的模式[15]32。

商谈式民事诉讼模式中涉及的主体间的范围相较于其他诉讼模式而言更加广泛，范围扩至整个法律共同体——社会公众。窃以为，商谈式民事诉讼模式中的主体间沟通，存在于以下四个领域：第一，民事诉讼中当事人双方在庭审中通过交换论据和证据，并通过质证、认证程序、法庭辩论环节等，来说服法官，最终达成共识，使案件事实浮出水面的沟通。此种沟通在诉讼中乃为最基础之沟通，也是整个商谈式诉讼模式核心沟通过程之起点。第二，一方上诉到上一级法院时扩大了的沟通。通常而言，通过商谈式诉讼的方式解决的纠纷，在一定程度上上诉、再审几率应该较低。以上诉为例，偶尔出现上诉的情况的原因可能是一审沟通过程有人未遵循交往有效性条件，从而破坏了整个一审，抑或是在一审中，有部分影响案件裁决的情况由于客观原因而未能全部知悉，一审过后才了解，从而引发上诉。第三，少数情形下，某一案件会引起媒体的关注，也会在其他法律共同体中引起讨论。当然，商谈式民事诉讼模式要对此类情形加以规制，对于诉讼案件，应当一律公开，因此，引发社会讨论在意料之内。但，若公众过多地对案件进行干预，尤其是在法官未作出裁判前就对案件裁判进行指手画脚，容易导致舆论审判，似乎有回到“古希腊时期通过召开公民大会审判案件”之嫌。第四，由于其涉及当下基本的道德或政治争论，大量的公民卷入其中来确定法律(的内容)从而引起普遍讨论[16]13。这一过程本质上并不属于商谈式民事诉讼模式的内容，但由于对一些基本道德或政治问题的争论可能会影响到整个社会对一些问题的态度和看法的转变，最终影响到日后判决的形成。因此，这一沟通过程一定程度上有为日后的民事诉讼作准备工作的功能。正是这些商谈(沟通)过程，为司法能动主义提供了生长土壤，给司法民主创造了更多机会[16]13。

其二，合作地寻求真理的论辩。在运用性商谈——诉讼中，案件裁判结果的形成也是当事人与法官达成共识的结果，这是在民事诉讼层面上的“无强制的同意”。其实，无论是立法商谈还是运用性商谈，“无强制的同意”意味着论辩参与者能够接受其他参与者提出的主张，或言之规范和价值能否得到所有相关者合理地推动的共识，只有从第一人称复数这个主体间扩大了的视角出发[8]280，即从“我们”这个视角出发，才能加以判断。所以哈贝马斯说，作为交往行动的反思形式，“论辩实践在所谓社会本体论上的特征就在于参与者视角的完全的可逆转性，它使商谈性集体的高层次主体间性成为可能”[8]280。“我”提出的主张必须能够成为“我们”的。

其三，裁判的前提：基于共识的法律事实。在纠纷解决中，案件事实的确定一直是一大难题，也是公众质疑法院裁判不公的主要原因。罗素指出，事实本身是客观的，独立于我们对它的思想或意见。案件发生在过去，想要完全复原当时发生的整个过程谈何容易。认识论告诉我们，事实真相只能无限接近而无法百分百还原。从商谈理论角度而言，案件事实的形成，通常是由两造双方和法官通过不断沟通，以共识的形式展现，而共识形成过程的合理性最终受到给定理由的影响。参与者的合理性是由他们为自己的表达提供理由的能力所决定的。所以，论辩使日常交往时间中的合理性成为可能。正是通过论辩我们才能够评估言说者或者行动者的合理性。在民事诉讼中，关于案件事实通常在质证和认证环节中加以确定，而这一环节恰恰是民事诉讼过程中论辩最为激烈的部分。无论当事人提出证据证明自己的主张或是反驳对方的观点，抑或是法官作出认定某项证据或是不认定某项证据，都应当给出相应的理由，而被给出理由的一方都会受给出理由一方给定的理由的影响。要想完全遵循这样的论辩过程，需要提供所有参与者平等机会去行使对具有可批判的有效性主张表示态度的交往自由[8]155。

与某人达成理解的关键在于达成共识，其以主体间相互关联为结果，包括相互理解、共享知识、彼此信任及相互一致[17]33。将这一命题置于民事诉讼语境中进行分析可知，在认定案件事实的过程中，即使两造双方均主观真诚地描绘了案件的事实，但由于个体差异及其他相关因素的影响，所描绘的结果必然会出现一定的偏差，此时就需要双方通过沟通，寻找差异。在寻找差异的过程中，两造双方能够真诚地描绘出自己对差异问题的看法，通过说理来说服对方，让对方能够理解其内心的想法，并接受。这一过程即哈贝马斯所谓的在彼此信任的前提下相互理解、共享知识最终达成一致的过程。当然，达成共识的过程并不总是顺畅的，关于同一问题，可能经过长时间的商谈还未达成共识。哈贝马斯将之称为“交往不协调”，面对这种情况，通常有三种选择：策略性行为，中止交往，为找出问题所在而进行的论辩性话语[17]42。显然，选择“为找出问题所在而进行的论辩性话语之在民事诉讼，方能寻求解决问题之策。

三 方法论：现行民事诉讼模式缺陷之克服路径——商谈式民事诉讼模式

(一)保障沟通场域的公开性

商谈式民事诉讼模式主要体现在公开的内容和范围两方面。从公开的内容而言，我国现行《民事诉讼法》第一章第10条将公开审判作为一项原则性制度确立下来。在第十二章第三节开庭审理对公开审判做了更为细致的规定。但分析法条可知，我国的公开审判包括庭审公开及公开宣判两部分。如前所述，此种公开从某种意义上而言，多是一种程序性的要求，甚至可以大胆称之为一种形式公开。这种公开更多地是让参与者能够了解到庭审过程，对于案件的实质却鲜有涉及。

哈贝马斯认为，法律共同体是想借助于法律来调节其共同生活的那些具体的共同体[8]184。在非法治社会，法律共同体的概念外延应小于社会公众的范围。在非法治社会，法治理念、法治精神并未完全深入人心，很多人对法律并未有足够的信仰。这一部分人在一定程度上而言并不想(或说没有这种意识)通过法律来调节其共同生活，如原始社会中欲通过的武力解决纠纷、封建社会中欲通过的神明裁判解决纠纷等人。这一部分人被排除在了法律共同体之外。而于法治国家而言，全民守法已然成为一种常态，大家在面对纠纷时都欲求通过法律来调节其共同生活，都会理性地选择有效商谈的方式来寻求共识，因此，法律共同体的范围应当与全体公民的范围一致。

(二)维护诉讼主体间的真诚性

哈贝马斯指出，言说者必须有真诚地表达自己想法的意识，以便听者能够相信他的言辞(能够信任他)[17]29。首先，民事诉讼主体间的真诚对整个民事诉讼而言具有重大意义。“理想话语情景”要求商谈主体能够真诚地对待交往行为，言说者必须有商谈真实命题的想法。要求言说者的商谈行为必须是为了商谈真实命题，而不能是哄骗他人商谈虚假命题，进一步而言，在商谈真实的命题过程中其言说行为和内容也要真实，不能作虚假陈述，否则即使商谈真实命题，也丧失了商谈的意义。言说者真诚地对既有命题进行商谈，商谈的过程通常都较为畅快，毕竟不需要额外花时间来甄别陈述之真伪。置于诉讼语境而言，当事人真实陈述，法官诚信审判，避免了传统对抗制诉讼中的勾心斗角，降低了因发觉当事人虚假陈述所需要的成本，诉讼效益也因此得到了提高。的确，迟来的正义非正义，若将诉讼成本(5)此处的成本包含了时间成本和金钱成本。浪费在甄别各诉讼参与者(商谈主体)陈述内容的真假以及诉讼行为善恶意上，诉讼的效率将大大降低。

其次，某一诉讼主体欲求通过不诚信的策略性行为来达致其个人目的乃诉讼主体不诚信之根本原因。商谈式民事诉讼模式倡导各诉讼参与人之间通过对话的方式真诚地商谈和交往，一定程度上排斥策略性行为。对商谈式民事诉讼的当事人而言，首先不能作虚假陈述。当事人在对案件事实进行阐述时要求真实，但由于每个人都是独立的主体，对于同一事物的认识有一定的不同，因此对于案件事实的描述与实际发生的情况或多或少都有偏差。从符合人性这一角度而言，允许这种偏差的存在。此外，当事人要促成商谈，推进诉讼，让纠纷得以高效地解决，而不是通过滥用管辖异议、回避制度、迟延举证、穷尽期间等方式拖延诉讼。对于商谈式民事诉讼的法官而言，要能诚信裁判。法官在审判过程中，要真诚地将心证过程展现给当事人，还应尽到对案件相关内容释明的义务。

(三)寻求裁判结果的融贯性

哈贝马斯将诉讼的过程视为一种运用性商谈。运用性商谈就是在一个合理的程序当中利用理由来证明某一原则或者规则的适用条件是否得到满足的过程。这也就是一个进行合理商谈的过程，只是它的目标不是论证规范的有效性，而是论证条件是否满足，规范对当下的案件是否具有情境相关性[8]268。

整个民事诉讼乃合作地寻求真理的论辩过程。无论是立法商谈还是运用性商谈，“无强制的同意”意味着论辩参与者能够接受其他参与者提出的主张，或言之规范和价值能否得到所有相关者合理地推动的共识，只有从第一人称复数这个主体间扩大了的视角出发[8]280，即从“我们”这个视角出发，才能加以判断。所以哈贝马斯说，作为交往行动的反思形式，“论辩实践在所谓社会本体论上的特征就在于参与者视角的完全的可逆转性，它使商谈性集体的高层次主体间性成为可能”[8]280。“我”提出的主张必须能够成为“我们”的。

民事诉讼的过程是一个说理的过程，无论是法律问题还是事实问题都遵循这一过程。它所保证的不是结果的确定性，而是“依赖于程序的法律确定性”[8]271。确定性问题就变成了这样一个问题：民事诉讼中的各方参与者可以确信，在产生案件最后判决结果的商谈程序中，起到决定性作用的不是任意的意见，而是相关的有说服力的理由[18]160。当然，对于“合作地寻求真理的论辩过程”，建制化的诉讼程序既要保证诉讼过程能够获得一个不受非理性因素干扰的商谈空间，自身又不能干预诉讼过程内在的论辩逻辑，同时又使得商谈在事实上的结束成为可能。

在案件审判过程中，法官要能够在适当的时机，选择当下最佳论证与论据，并向当事人以及其他诉讼参与人阐明理由。所以案件结果的融贯性实则蕴含于论证的过程或程序之中。所谓当下最佳，即案件裁判结果的“正确性”，这意味着由好的理由所支持的，合理的可接受性。换言之，融贯的裁判结果也称之为当下“正确的判决”，它维护了法律的确定性。既有的法律体系经由立法商谈过程已经获得了融贯性，这种法律体系内的融贯性为每个案件只规定了一个答案，并且是当下唯一正确或者最佳的答案[18]161。