《民法典》视域下商事一般保证的特殊性

余亮亮

(清华大学 法学院，北京 100084)

一、问题的提出

(一)实践难题：原《担保法》中保证推定规则引发的利益失衡

当事人对保证方式没有约定或约定不明的，保证是属于一般保证还是连带责任保证，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第686条第2款改变了已废止的《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第19条的连带责任保证推定原则，即“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”。即便我国立法存在法定保证方式拟由“连带”变更为“一般”的趋向，但在学界中仍未形成统一意见。主流观点与目前立法趋势一致，即基于保证合同的无偿性与单务性，为避免不公正地加重保证人的责任，宜采用其他大陆法系国家或地区的通行做法，当事人对保证方式没有约定或约定不明时，保证应属于一般保证[1]。然而，在民商合一背景下，鉴于商事保证行为的营利性特质，若以一般保证为原则，以连带责任保证为例外，并扩展适用于一切的商事主体，则显然过于优待保证人，忽略了商事保证人在提供保证时的目的是营利。以赋予保证人先诉抗辩权为核心的一般保证，是对保证人的一种保护及对提供保证的鼓励；但从商事保证利益平衡的价值追求来看，为避免课以保证人过重的责任，就不能以牺牲债权人的利益，甚至担保功能的迅速实现为代价。在对担保功能实现与保证人利益保护处理方面，商事保证与民事保证相比存在宗旨、理念等方面的差异。商事保证设立宗旨的实现，必须以确立先诉抗辩权在商事保证中成立与生效的特殊性为前提。

(二)理论障碍：先诉抗辩权被视为无须主张的抗辩权

关于抗辩权效力的产生是否需要权利人积极援引，目前学理界存在折中说与肯定说之分。折中说认为，抗辩权依其启动方式不同，可分为无须主张的抗辩权与需要主张的抗辩权。所谓无须主张的抗辩权，又称否定性抗辩权，是指不需要被告提出特别申请，自动产生效力的抗辩权。它包括请求权不发生的抗辩权和使已经产生的请求权消灭的抗辩权。所谓需要主张的抗辩权，是指需要根据权利人相关愿望才能产生效力的抗辩权[2]。肯定说认为，无须主张的抗辩权并非抗辩权，尽管其属于广义上的抗辩。实体法上的抗辩权应理解为反对请求权的抗辩权，其目的在于永久地或暂时地阻止请求权的实施或使请求权减弱。根据抗辩权的防御属性，如果抗辩权人不作为，即不行使他的反对权，则请求权可以通过司法程序得到执行[3]。对比折中说与肯定说，不难发现，由于先诉抗辩权只能暂时阻碍请求权的实现，并不阻碍请求权的成立，因此既不属于权利消灭的抗辩权，也不属于权利妨碍的抗辩权。鉴于先诉抗辩权的性质为实体法上的抗辩权，不论采取哪一学说，其启动均依赖于权利人积极地主张。

与学理认定相反，根据已废止的《担保法》的规定，先诉抗辩权属于一项无须权利人主张便自动产生效力的权利，这一表现方式为：其一，民事诉讼中追加被保证人为共同被告的必要性。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第66条，“因一般保证合同纠纷提起的诉讼，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”。对此有两种解释路径，一是先诉抗辩权仍属于需要主张的抗辩权，《民诉法解释》是从职权主义的角度将先诉抗辩权的行使视为了必然；二是先诉抗辩权的启动方式本就无须援引，自动产生效力。由于抗辩事项受辩论主义的约束，法院通常不能依职权判断抗辩事项的存在，二者实则均视先诉抗辩权为无须主张的抗辩权[4]。其二，法官必须在判决中明确债务履行的先后顺序。我国2020年12月31日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度解释》)第26条再次重申了债权人一并起诉债务人和保证人的适格性；同时，要求法院在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任，不问保证人行使先诉抗辩权的意愿。此处可见，《担保制度解释》亦将先诉抗辩权界定为无须主张的抗辩权。

在先诉抗辩权启动方式的认定上，我国立法采取无须主张说，实则彰显了立法对一般保证人先诉利益的绝对保护。司法实务中，债权人单独起诉一般保证人，法院亦在认定本案属于保证合同纠纷后，视先诉抗辩权效力的自动产生为必然，以裁定方式(1)之所以采取“裁定”方式，是因为在我国现有法律规范体系下，债权人单独起诉一般保证人将因原告不具有诉的利益而被法院驳回诉讼请求。如果将诉的利益定性为诉讼要件，则法院关于诉的利益的判断应以裁定形式为之。驳回债权人的诉讼请求(2)参见吉林省蛟河市人民法院(2014)蛟民二初字第 459 号民事判决书。。亦彰显了对一般保证人“先诉”利益的绝对保护。不过，亦有少数观点主张先诉抗辩权和时效抗辩权的行使法则相一致，其行使以当事人主动援引为条件，一审程序中保证人没有援引先诉抗辩权的，即视为其放弃了权利[5]。可见，现行法律规范、司法实务与学理通说的并不一致，亟须对“先诉抗辩权无须当事人主张即自动产生效力”的基本论点进行重新审视。

二、问题之症结：未区分商事保证与民事保证

(一)商事保证的范畴

关于保证人资格的认定，《担保法》第7条曾将之界定为“具有代偿债务能力的法人、其他组织或公民，可以作为保证人”。由于该条忽略了商事保证中商主体身份的特殊性，未对商法人与非商法人、商个人与非商个人、商事组织与非商事组织予以区分，导致在商事保证类型与担责的确定方面，亦缺乏彰显商行为特性的规则适用[6]。关于商事保证的范畴，主要存在基于商行为主观主义、客观主义、折中主义三种解释结论。其一，依据商行为客观主义，具有营利性或虽不易判断其营利性，但在营业上实施的保证为商事保证[7]；其二，依据商行为主观主义，基于商人的营业行为实施的保证为商事保证(3)《德国民法典》第343条第1款规定，商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。德国学者认为，商人或商人资格是决定商法规范适用的核心要素。商行为是派生于商人的特别概念。参见〔德〕C.W.卡纳里斯.德国商法[M].杨继，译.北京：法律出版社,2006:533.；其三，依据商行为折中主义，一方面商人提供的保证为商事保证，另一方面非商人为商行为性质的保证也为商事保证。此外，亦有观点认为，不论是更强调客观主义还是主观主义来进行商事保证的界定，都属于解释选择问题，并不涉及商事保证的范畴判定[8]。笔者认为，既为避免商事保证规制对象的泛化，也为避免相同制度规制对象的遗漏，在商事保证范畴的界定上，可借鉴商行为折中主义，以营利性作为其判定标准，兼采商主体特征。分析理由如下。

首先，以商行为客观主义来解释商事保证，容易导致商事保证法律适用规则对象的泛化。正因如此，学理中有观点指出，以营利为目的的保证活动属于商事保证。同时，为避免商事保证法律适用对象的泛化，应当将从事保证活动的主体限于至少有一方为商主体，即职业保证人向非保证商的商人所为之保证行为、非保证商的商人相互之间的保证，以及商人向个人、个人向商人提供的营利性保证，以便对从事保证活动的商主体施加更为严格的担保责任。该解释方式实则兼以“商行为”与“商主体”为解释的出发点，构成客观主义与主观主义的结合。

其次，以商行为主观主义来解释商事保证，容易导致商事保证规制对象的遗漏。在我国商事登记体系尚待完善的背景下，对于未经工商登记，但掌控大量资金并长期从事担保活动以获取利益的商个人，应办理登记却未办理登记，以及依法无须办理登记的商法人、商组织，将因严格的主观主义无法被视为拟制商人，导致与其他商事主体法律身份上的差异，影响后续的担保行为和责任承担(4)德国法之所以以主观主义来界定商行为的概念，是基于该国已经建立了比较严谨的商事登记体系。另外，德国法院还发展了表见商人与表见非商人等概念，以弥补完全的主观主义之不足。叶林.商行为的性质[J].清华法学,2008(4):40-54.。更甚者免去商人本应承担的加重化注意义务，不利于敦促上述主体更加认真负责地履行相应义务与责任。

(二)商事保证方式的特性——以连带为原则，以补充为例外

《民法典》第686条第2款之所以将我国保证推定原则拟由“连带”变为“一般”，起草者对此做出了说明，“连带责任保证是一种加重保证人责任的保证方式，原则上宜由当事人明确约定。为防止债务风险的扩散，建议将当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的推定为一般保证”[9]。在学理中，亦有对“保证责任方式约定不明情形规定为连带责任保证的不合理性”的阐释。除了保证合同通常具有无偿性与单务性的考量，另外原因在于连带责任保证推定不利于事故预防、提高证明成本、增加社会损失、难以定纷止争、阻碍保证事业的发展。 直言之，“一般保证推定更符合保证制度的基本原理，更有利于促进债权人依法完善保障合同的内容，更有利于改变‘人呆作保’的局面”[10]。笔者认为，《民法典》第686条第2款系传统民事保证,注重维护保证人利益之体现；然基于商行为的营利性，商事保证人在做出担保行为时是以营利为目的，并不享有法律对无偿行为主体赋予的责任优待地位。出于商事规范对交易效率、便捷、安全、成本控制等价值取向的追求，以及维护债权人与保证商利益平衡的考虑，有必要审视一般保证推定规则适用于商事保证领域的合理性。

首先，商事保证人有能力或应当有能力识别与应对保证方式约定不明的问题。一方面，在保证合同成立前，商事保证人有能力或应当有能力在识别的基础上，避免保证方式的约定不明。这是因为，在商事保证中，即便债权人故意不约定保证方式或约定不明，商事保证人作为经济、社会力量上的“强者”，较之普通民事主体具有较强的风险识别能力，负有更高的注意义务[11]。另一方面，在保证合同成立后，即便保证合同未对保证方式做出约定，商事保证人亦较债权人更具举证能力上的优势。这是因为，在实践中，保证商通常作为提供格式条款的一方，在与债权人达成保证合意之前，一般既已掌握基础合同磋商、订立过程中形成的资料。鉴于商事保证行为的职业性，保留“以连带责任保证为原则，以一般保证为例外”的推定原则，并将存在一般保证合意的举证责任施加保证商，不仅不会给其带来不当的举证负担，而且还可倒逼保证商对一般保证的例外约定采取明晰化的措施。

其次，商事保证“以连带责任保证为原则，以一般保证为例外”，符合商事活动追求交易效率、便捷、安全的价值理念。传统民事保证注重对保证人利益的保护，通过“以一般保证为原则，以连带责任为例外”赋予保证人充分的先诉利益,因债权人需先就主债务人财产申请强制执行导致担保效率不高。商事保证以追求交易的效率、安全、便捷为宗旨，这就要求对传统民事保证的补充性与从属性进行适当变通。从国外立法和司法的发展趋势来看，《日本商法典》第511条第2款亦基于商行为的特殊性，规定担保行为具有商事属性时，由主债务人与担保人承担连带债务[12]。这样的连带债务定性倒逼保证商对一般保证的例外约定采取明晰化措施。《德国商法典》第349条甚至通过完全排除保证人先诉抗辩权行使的可能，否定商事保证的补充性。在着重强调鼓励商事交易的普通法司法实践中，法院亦基于保证合同之要义，对除非保证合同另有约定，债权人无义务先对被保证人采取追讨行动持肯定态度。“不过，尽管如此，在担保协议中一般还是明确规定债权人有权立即向保证人追索，以排除保证人主张先诉抗辩的可能。”[13]就普通法而言，就保证商提供保证的动因，美国联邦最高法院Clifford 法官指出，允诺人的主要目的不是为另一方负责，而是为他自己的“商业或金钱利益”(business or pecuniary purpose of his own)提供服务(5)Thomas Gold Frost,A Treatise on Guaranty Insurance and Compensated Suretyship,including Therein as Subsidiary Branches the Law of Fidelity,Commercial and Judicial Insurances, Chicag-o 7th ed.,1909,p.35.；基于此，允许保证人有限制地承担保证责任限定于一些特殊的例外，该例外情形并不包括保证合同本身对保证方式约定不明，而来自于对某类主体实行特殊保护(in the nature of a personal privilege or protection)的需要(6)Edward W. Spencer,Incapacity of Parties as Affecting the Contract of Guaranty or Suretyship,The General Law of Suretyship,Chicago Callaghan and Company,1913,p.29.。总体上，出于商业效率便捷的考虑，普通法对一般保证持一种较为谨慎的立场。恰如在国际商事实践中，担保的实现方式通常是，一旦债权人提交了表面相符的单据，即可立即获得偿付；担保人独立于基础关系债务人，与其之间不存在履行义务的顺序性，而仅仅存在履行义务的连带性，不受传统意义上担保责任补充性与从属性的约束。借此，商事保证方式应以连带责任保证为原则，以一般保证为例外。《民法典》第686条第2款保证推定规则的规定构成立法上的漏洞，本身忽略了商事保证的特殊性。为填补该立法漏洞，可以采取下述解释论路径：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担责任，但是自然人非基于营利目的提供保证的除外。

三、修正的前提：确立商事保证中先诉抗辩权的行使法则

商事保证应当抛弃一般保证推定原则，采取以连带责任保证为原则，以一般保证为例外，这反映了运用民事方法解决商事问题，不能满足商事关系的要求。然而，运用商法方法解决民事问题，又会造成过度理性化或过度规制[14]。这可以体现在商事一般保证中先诉抗辩权的行使法则应当有别于民事一般保证。

(一)商事保证中先诉抗辩权的行使方式

关于先诉抗辩权行使之意思表示的方式，由于先诉抗辩权属于实体法上的抗辩权，而非诉讼法上“抗辩”，明示的方式自无争论。然是否包括默示的方式？有学者认为，先诉抗辩权的行使可参照时效抗辩权，明示与默示均可[15]。有学者对此持否定观点，即当事人若欲行使先诉抗辩权，必须以积极作为的方式进行。一方面，依据民法原理，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示；另一方面，作为的默示在司法实践中不具识别的可操作性，且难以想象。因为此种作为只能是暂时拒绝履行债务，而拒绝履行债务往往是以不作为方式表现。对此，笔者认为，先诉抗辩权在实体法上专指对请求权的反对权，具有消极性与防御性，这意味着在民事保证中，只有一般保证人对先诉抗辩事由主动援引，才能发生影响请求权实现的效力。何况，依据我国《诉讼时效规定》之精神，时效抗辩权产生效力依赖于当事人积极援引，举重明轻，保证人之先诉抗辩权属于延缓性抗辩权，相比一经行使即生永久阻却请求权行使效力的时效抗辩权，其启动更需依赖于当事人积极地援引。正如《日本民法典》第453条“债权人虽依前条之规定催告债务人，若保证人证明主债务人有清偿能力，而且容易执行时，则债权人应先就主债务人的财产为执行”和《德国民法典》第771条“保证人于债权人未对主债务人为强制执行而无效果前，得拒绝向债务人清偿”规定的那样，若保证人对行使先诉抗辩权未置可否，债权人可径行向保证人追索。只有在保证人积极地主张先诉抗辩权，并证明主债务人有清偿能力，且容易执行时，先诉抗辩权始产生阻却效力。

反观之下，具有商事规范特征的《瑞士债务法》规定(7)谢怀栻先生认为，《瑞士债务法》本来可以称之“商法典”，现有名称是为了与宪法规定相一致。谢怀栻.外国民商法精要[M].北京：法律出版社，2002：57.，如果债权人请求保证人履行债务，必须证明被保证人财产已被强制执行但无效果。例如，为必要注意之追索后制作的损失证书(8)《瑞士债务法》第495条：“债权人仅于保证契约成立后，因主债务人破产、遗产缓期、债权人为必要注意之追索并做成损失证书、主债务人将其住所迁移国外无法在瑞士为请求、因将住所迁至外国，至追诉发生重大困难的，始能向保证人请求支付。。鉴于先诉抗辩权的私法属性，该法第495条实则将债权人起诉时，保证人主动援引先诉抗辩权视为必然，且该抗辩权行使之意思表示的方式，既包含明示方式为之，也涵括默示方式为之。显然，如果将该商事规则普遍地适用于民事领域，必然构成公权力对一般保证人意思自治利益的过度规制，背离民法自愿原则。然而，商法是私法的特别法，不是民法的特别法，在确定商事保证中先诉抗辩权行使之意思表示的方式时，不能忽视商事关系本身的规律[16]。我国在确定商事保证中先诉抗辩权行使之方式时，可借鉴《瑞士债务法》之规定，即由于商主体行使先诉抗辩权之意思表示的方式可以默示方式为之，债权人负有向主债务人先为追索的义务，具体理由如下。

首先，在商事保证合同中加诸债权人先诉被保证人的负担，通常需建立在债权人、主债务人和保证人三方合意的基础上。一方面，债权人订立商事保证合同的目的在于增强债权实现的可能；另一方面，商主体提供一般保证的目的既在于直接获取现金收益，亦可能旨在间接获利。例如，依据这种商事保证行为，获得营业便利或营业机会而产生的间接受益。直言之，商事保证人可基于连带责任保证与一般保证在担保功能实现效率、耗费成本、风险承担等方面的不同，向被保证人收取不同的对价。综上，从为维系商事合同的既有交易秩序之角度，债权人行使权利时，应满足保证人的正当期待，使自身行为符合诚实信用原则的标准。因此，债权人要对保证人请求支付，必先证明已向债务人追索[17]。

其次，商法追求交易效率与成本控制，表现方式之一为在限制意思自治的基础上，追求社会资源的最大化利用。在商事保证中，若先诉抗辩权行使的意思表示仅得以明示方式为之，则债权人单独起诉保证商时，法院不得直接以“不具备诉的利益”为由驳回原告的起诉。该情形看似有利于保护债权人，实则当保证商在一审法庭辩论即将终止之际，以“权利突袭”之方式做出行使先诉抗辩权的意思表示，即便法院事后追加主债务人为共同被告，不仅构成对此前诉讼资源的浪费，亦不利于促进债权人及时向终局责任人主张权利，不当增加了实现债权的成本。

再次，从防范保证担保经营风险的角度，债权人负有向主债务人先为追索的义务，有利于从总体上提高保证担保的代偿率，在一定程度上减轻商业银行不良贷款的清收负担，符合商法追求交易安全的价值取向。据我国银监会数据显示，自2016 年末以来商业银行不良贷款余额总体呈现逐季度递增的趋势。其中，保证担保代偿能力不足是导致不良贷款清收困难愈演愈烈的重要原因之一。然之所以出现保证担保代偿能力不足的窘境，不仅是因为保证商的信用等级良莠不齐，更是因为其保证方式多为连带责任保证。以我国典型的职业保证商——长安保证担保有限公司为例，其核心业务之一为“合同履约保证担保”(Contract Performance Bond)，该司对其界定为：“该保证担保是由合同当事人的一方提出申请，保证人向另一方合同当事人出具保函,保证合同中有关货款支付、货物供应等条款或违约金支付条款等得到执行，一旦被保证人违约，受益人有权要求保证人代为履约或在保额内向受益人赔付损失”。可见，在实践中基础合同债务人“不履行债务”而非“不能履行债务”是保证商担责条件之常态，这便导致：一旦债务人不履行债务，债权人通常不问被保证人是否具备履行能力，径行向保证人追索，由此不当减少了保证商的责任财产，亦从总体上降低了保证担保的代偿率。因此，商法在符合特定条件时，赋予保证商先诉利益，并从意思表示行使方式之角度，将保证人行使先诉抗辩权视为必然，从而要求债权人先对被保证人追讨(9)James O’Donovan & phillips: The Modern Law of Guarantee (3 rd Edn. 1996) at p.536.[18]，无疑为保证商合理分配其责任财产、提高获利水平提供机会。同时，有利于降低其从事保证担保经营活动的风险，与商法维护交易安全、鼓励交易的宗旨相吻合。

最后，在商事保证中，当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则；而我国法语境中的诚实信用原则，实际是英美法中的善意(good faith)原则。依据美国《合同法重述》第二版第205条(10)《美国统一商法典》第1-201(b)(20)条被视为《合同法重述》第205条的渊源性基础。关于善意的界定，当善意原则应用于格式化的商事保证合同时，一则需关注非起草方的单方利益，这可以体现为商事保证应以连带责任保证为原则，以一般保证为例外；二则要将起草方的责任维持在可控界限之内，以抵消前者中对非起草方预期的主观强调。这可以体现为一旦债权人、主债务人和保证人达成商事一般保证的合意，商法即从家长主义的角度视先诉抗辩权的行使为必然，即债权人负有向主债务人先为追索的义务。“之所以向美国合同法注入大量家长注意色彩，强迫一方必须照顾另一方利益，是因为公共或个人权利的集中会背离自由和民主的秩序。”[18]

(二)关于商事保证中先诉抗辩权的行使与法官释明

由于释明问题涉及“当事人主义与职权主义的交错”[19]，在先诉抗辩权的释明问题上，关键问题在于判断当事人未提出先诉抗辩，人民法院能否对先诉抗辩权问题进行积极释明，抑或消极的释明(11)所谓“积极的释明”，即法官通过适当的提示，提醒当事人提出新的诉讼资料或新的防御方法；所谓“消极的释明”，即澄清不明了的释明，除去不当的释明。余延满.论时效抗辩权的行使[J].山东审判,2018(1):1-19.。基于商事一般保证与民事一般保证在宗旨、理念及先诉抗辩权行使方式上的差异，应当分别判断当事人抗辩权与法官释明权之关系。一方面，强制与管制方法的运用，是商法对商事关系的特有调整方法。基于商法维持公众利益、避免保证担保经营风险之宗旨，在商事一般保证中，当事人未提出或未明确提出先诉抗辩，人民法院对抗辩事实承担积极释明的义务；另一方面，在民事一般保证中，当事人未提出先诉抗辩，人民法院不应积极释明，但可消极释明。主要理由为：(1)民事一般保证中保证人援引先诉抗辩权不具必然性，因其与商事一般保证中防范经营风险、维护交易秩序与安全之目标无涉。因此，如果保证人未提交任何关于其先诉抗辩权的证据，也无任何相关抗辩，法院亦不得主动释明，否则将背离民法私法自治的精神。(2)民事一般保证制度旨在不损害保证人正当权益的前提下，确保债权的实现。在我国法定保证期间较短且不得中止、中断、延长的情况下，在释明问题上更倾向于保护债权人的利益，这有利于维护当事人之间的利益平衡。(3)在权利人已有提出先诉抗辩权的意思表示，只是不够明确的情形下，法官进行消极释明并不违反当事人意思自治和处分原则。

(三)关于商事保证中先诉抗辩权的行使时期与场所

基于商事一般保证中法官对先诉抗辩权事实承担积极释明的义务，且保证人援引抗辩权的意思可以默示方式为之，为维系商法中程序性规则的自洽，适应商事关系的特殊性，限缩民法和民事诉讼法的适用，有必要在抗辩的时期、抗辩的场所之问题上，辨明民事一般保证与商事一般保证的区别。

首先，关于先诉抗辩权的场所。由于不论在商事一般保证还是民事一般保证中，先诉抗辩权的客体均为原告主张的作为诉讼理由的事实，因而其属于一种实体法上的权利，可于诉讼外或诉讼上为之。然而，针对诉讼外已行使先诉抗辩权，后发展到诉讼阶段，保证人是否需再次援引时效抗辩权，同样是基于商事保证与民事保证在宗旨、理念上的差异，二者各不相同。一方面，在商事一般保证中，从商法自由与强制相结合，以实现交易安全为目标之角度，由于法官对先诉抗辩权事实承担积极释明的义务，且保证人援引先诉抗辩权的意思可以默示方式为之，则不论当事人是否于诉讼外行使了先诉抗辩权，发展至诉讼阶段，均无须再次主张抗辩。另一方面，在民事一般保证中， 即使义务人在诉讼外行使了先诉抗辩权，后发展到诉讼阶段，仍需再次主张援用。其理由主要有：其一，方便法院知晓其行驶了先诉抗辩权。在民事一般保证中，若当事人在诉讼中未行使先诉抗辩权，法院不负释明的义务。因而保证人在进入诉讼阶段以后，亦应表明其已在诉讼外行使了先诉抗辩权的事实，否则受诉法院将无从知晓。其二，诉讼外的表示不是反对权的最终行使。民法的意思自治原则要求充分考虑权利人行使其先诉抗辩权的意愿，因而保证人行使抗辩权与否的时间截点为言词辩论终结时。

其次，关于先诉抗辩权的时期。由于商事一般保证中，先诉抗辩权可在原告起诉时通过“法院积极释明——保证人默示”产生效力，因而自无保证人在一审未提出的先诉抗辩权在二审程序中可否提出、可否基于足以证明其享有先诉抗辩权的新证据申请再审，以及保证人在一审期间没有行使先诉抗辩权，二审时该案因事实不清或程序违法被发回重审，重审时保证人还能否主张先诉抗辩问题。然而在民事一般保证中，商事效率、便捷、安全、成本控制价值需让位于民法公平、自愿、诚实信用及绝对的法官中立原则。在确定先诉抗辩权行使应否给予时间上的限制方面，其主要表现有：(1)保证人在一审法庭辩论终结前未提出先诉抗辩，则二审不得主张，但二审期间保证人有“新的证据”(12)依据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2款、第42条，二审程序中“新的证据”包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。“新的证据”应当在二审开庭前或二审开庭审理时提出。能够证明与债权人已达成以“债务人不能履行”为担责条件的合意时，仍可主张先诉抗辩。其理由是：一方面，我国实行两审终审制，在保证人未提供新证据的情况下，二审法院对先诉抗辩权产生效力予以认可，并据此驳回原告诉讼请求，不仅变相地剥夺了当事人的上诉权，亦助长了不诚实诉讼现象的发生；另一方面，既然我国采用两审终审制，且并未规定答辩失权制度，那么二审应对新证据进行审理，以维护实体公正。(2)为维护诚实信用原则，保证人如未在一审法庭辩论终结前行使时效抗辩权，或未在二审中提交“新的证据”以主张抗辩，即便事后其提出新证据来证明先诉抗辩权的享有，并据此申请再审的，人民法院也不应予以支持(13)同为实体法上的抗辩权，关于当事人得否凭足以证明其享有时效抗辩权的新证据申请再审，我国目前司法实践依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条之精神，亦持否定态度。最高人民法院民事审判第二庭.最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2008：96-97.。(3)保证人在一审法庭辩论终结前没有主张先诉抗辩，二审时因该案事实不清或程序违法被发回重审，重审时保证人不得主张先诉抗辩权。其理由是：第一，民事保证中，一审法院未对先诉抗辩权事实予以释明、主动审理，既非违反法定程序，也非认定事实错误或不清；第二，民事案件的实体处理应由案件事实决定；第三，从反面解释之角度，若发回重审——得主张先诉抗辩，未发回重审的——不得主张先诉抗辩，则无疑为法官偏袒一方当事人、徇私枉法裁判之合法化提供了灰色空间。

四、修正的路径：商事一般保证中起诉方式与举证责任的转换

程序方法的运用是商法特有的调整方式之一，其功能在于适应商事关系的特殊性，从而限缩民法与民事诉讼法的适用。一方面，商事一般保证作为强化保证担保经营风险控制、权利的正当行使、确保保证商先诉利益的手段，没有程序规则作为保障，商法上所规定的实体权利可能落空；另一方面，由于商事关系的复杂性，对当事人责任能力的认定异常困难，尤其是对主债务人究竟是“不能清偿”还是“不清偿”的认定，更是难以判断。因此，从实体法与程序法相辅相成的角度，有必要明确商事一般保证中债权人的起诉方式，以及债权人与保证人之间举证责任的分配。

(一)区分商事一般保证、民事一般保证中的债权人起诉规则

一方面，在商事一般保证中，由于保证商享有的先诉抗辩权可在原告起诉时，通过“法院积极释明——保证商默示”产生效力，所以应从如下三个层面确定商事一般保证中债权人的起诉方式。其一，债权人向保证人与被保证人一并提起诉讼的，法院应当将债务人和保证商列为共同被告参加诉讼；但是应当在判决书中明确，在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。其二，债权人仅起诉保证人的，法院应当通知债务人作为共同被告参加诉讼。其三，债权人仅起诉债务人的，可以只列债务人为被告。

另一方面，民事一般保证中，由于保证人享有的先诉抗辩权需在一审法庭辩论终结前明示，且法官对抗辩权事实不得积极释明，为最大程度地契合民法私法自治精神、民事诉讼处分原则和法官中立原则，同样应从如下三个层面确定民事一般保证中债权人的起诉方式。其一，债权人向保证人与被保证人一并提起诉讼的，法院应当将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼；但是若保证人在一审法庭辩论终结前援引先诉抗辩权者，法院应当在判决书中明确，在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。其二，债权人仅起诉保证人的，若保证人在一审法庭辩论终结前援引先诉抗辩权者，法院应当通知债务人作为共同被告参加诉讼；债权人不同意追加的，法院应当驳回对一般保证人的起诉。其三，债权人仅起诉债务人的，可以只列债务人为被告。

需要特别说明的是，针对先诉抗辩权的行使效果，有学者主张“附条件判决”说[20]，即债权人单独起诉一般保证人，被告在诉讼中主张先诉抗辩，原告也不同意追加主债务人时，法院应做出附条件判决，而非驳回原告诉讼请求。其理由是，先诉抗辩权实则为先执行抗辩权，其对抗的并非是债权人的起诉，而是对保证人财产的强制执行。“拒绝承担保证责任”并不影响保证债权的成立[21]。对此观点，笔者认为，在先诉抗辩权已产生效力，原告又不同意追加债务人为共同被告的情况下，法院应驳回原告的诉讼请求，而非做出“附条件判决”。对此，《担保制度解释》第26条第1款亦对之予以确认，其中立法意旨为：首先，“附条件判决”说与商事交易理念相悖。由于商事一般保证以追求交易的安全、效率、便捷、成本控制为目标，若允许法院单独做出附条件的判决，不仅不利于督促债权人及时向债务人追索，也滞缓了实现债权周期，与先诉抗辩权的宗旨相背离。其次，将该“附条件判决”解释为将来给付之诉存在诉讼法上的理论障碍。依将来给付之诉原理，作为权利发生之基础的事实关系及法律关系需要“一定时期的到来”或“债权人能够无须或易于举证的其他一定事实的发生”为条件[22];然而，当债权人单独起诉一般保证人时，法院对基础合同的成立与否及主债权的额度，均无法预先做出准确的认定。因此，在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果前，倘若债权人径行地、单独地起诉一般保证人，并寄希望法院就被告做出附条件判决，而保证人行使先诉抗辩权者，宜认定为欠缺将来给付之诉的“请求权适格”或诉的利益，而应依法予以驳回。再者，在保证人向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的背景下，若原告仍然不同意追加债务人，此时允许法院做出附条件判决无异于放任债权人滥用诉权，背离诚实信用原则。

(二)区分商事一般保证、民事一般保证中的举证责任分配规则

民事一般保证中，由于先诉抗辩权的意思表示须以明示方式为之，依据证明责任分配的“法律要件分类说”，债权人请求保证人履行债务时，保证人要使先诉抗辩权产生效力，需举证证明主债务人有清偿能力，且容易执行。举证不能者，法院就应该直接判决债权人胜诉，即做出要求保证人履行保证债务的给付判决。

然而，在民事一般保证中，保证人不具职业性，要求其证明债务人存在的财产足以清偿债务，往往存在举证的困难。对此，关于保证人究竟应对主债务人的清偿能力举证到何种程度方能行使先诉抗辩权，学界存在“完全清偿说”与“部分清偿说”之分歧。“完全清偿说”认为，保证人证明债务人的财产仅得部分清偿时，不得进行先诉抗辩。其理由是：其一，提高债权实现的效率。债务人仅有部分清偿能力时，直接执行保证人财产可以避免保证人与主债务人推诿责任。其二，债权人不负接受部分清偿的义务。“部分清偿说”认为，保证人主张先诉抗辩权的，仅需证明主债务人具有部分清偿能力。直言之，债务人之财产虽然仅仅只满足债权人部分债权，保证人仍可为先诉抗辩。笔者赞同“部分清偿说”，即保证人主张先诉抗辩权的，无须举证证明主债务人具有完全清偿能力。其理由主要为：第一，民事一般保证具有无偿性与单务性，在获取债务人履约能力的信息方面，较商主体明显不足。为避免对保证人施加过重的举证负担，应采“部分清偿说”。第二，“部分清偿说”不会为保证人逃避责任提供契机，因为保证人对债务人清偿后的不足部分，仍负清偿义务。

如前文所述，商事一般保证中，因为先诉抗辩权可通过“法院积极释明——保证商默示”方式产生效力，所以除非产生保证人不得行使先诉抗辩权的法定事由，债权人负有向主债务人先为追索的义务。为不使先诉抗辩权成为保证人逃避责任的武器，维持保证人与债权人之间利益平衡，关于限制先诉抗辩权行使的法定事由，《民法典》第687条第2款第3项对已废止的《担保法》第17条第3款予以扩大化、兜底化处理，即增加“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者明显缺乏履行债务能力”作为兜底项。

然而，将“主债务人之财产不足以清偿其债务”作为限制保证人行使先诉抗辩权的法定事由之一，与民事保证中“部分清偿说”的意旨相悖，即主债务人的财产仅得部分清偿时，民事一般保证人亦可行使先诉抗辩权。笔者认为，《民法典》第687条第2款的兜底项系针对商事一般保证，而非民事一般保证。其理由是：其一，减轻了债权人的举证负担。商事一般保证中，债权人负有向债务人先为追索的义务，因而具有在维护保证人先诉利益上的优越性；为避免绝对化地保护保证商的先诉利益，最终致使当事人之间“矫枉过正”的情形产生，该兜底条款的设置规定具备合理性。其二，兜底条款——“主债务人之财产不足以清偿其债务”设置的理念在于尽快实现债权。尽管该规定可能违背商事一般保证人不“率先”承担责任的预期，但由于该条款的设置符合前述“完全清偿说”的宗旨，其适用亦建立在债权人成功举证的基础之上，故此，该兜底条款不构成对债权人利益的偏袒性保护，更不会造成保证合同双方利益的再次失衡。

五、结论：商事一般保证的特殊性彰显

商事一般保证以营利性为目的，兼顾交易安全、效率、成本控制的价值诉求，这决定了解释者在从我国《民法典》有关保证合同的规则中提取商事一般保证的特殊性时，应当采取分阶段、分层次利益衡量的解释路径：第一阶段，不同于民事一般保证的无偿性特质，商事一般保证以营利为目的，这意味着商事保证应当采用连带责任保证推定原则，即以连带性为原则，以补充性为例外，这亦是站在系列交易、整体安排的角度看待商事保证的结果。第二阶段，由于商事保证对债权人利益的保护并非绝对，并且如果一概地要求保证商对先诉抗辩权及其事由进行主张与举证、排除裁判者积极释明的义务，那么势必有违保证人的正当期待，难以与交易效率、安全、成本控制的商法理念相互吻合。故此，有必要承认，在民事诉讼中，商事一般保证人享有的先诉抗辩权可在原告起诉时，通过“法院积极释明——保证商默示”产生效力；鉴于债权人负有先主债务人先为追索的义务，债权人向保证人与被保证人一并提起诉讼的，法院应当将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼，同时亦应在判决书中明确，在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。但是，作为债权人履行向主债务人先为追索义务的例外，如果债权人举证证明债务人的财产不足以履行全部债务或者明显缺乏履行债务能力，那么保证人应当承担保证责任。