论海南自由贸易港立法权的创设

臧 昊，梁亚荣

（海南大学 法学院，海南 海口 570228）

海南自由贸易港建设作为一项国家战略，是党中央着眼于国内国际两个大局，在新时期赋予海南的重大历史使命。海南自由贸易港要对标世界最高开放水平，解放思想、大胆创新，建立高水平的政策制度体系。海南自由贸易港的制度创新必须要处理好改革与法治的关系，必须要维护宪法和法律的权威，以“重大改革于法有据”与“法治先行”为根本遵循。当前海南自由贸易港立法由中央立法权、地方立法权和《立法法》第13 条授权立法同时进行，但该三种途径均存在一定的局限。这阻碍了海南自由贸易港立法工作的顺利开展，甚至已经妨碍了海南自由贸易港的发展，创设海南自由贸易港立法权成为解决现有立法难题的关键。2020 年12 月31 日，《海南自由贸易港法（草案）》（以下简称《草案》）公布并开始向社会征求意见。2021 年4 月29 日，修改后的《草案（二次审议稿）》再次向社会公开征求意见。其中第10 条明确了海南省人大及其常委会制定海南自由贸易港法规的权力，对于创设海南自由贸易港立法权来说具有一定的积极意义，但其设立的制度体系还存在若干问题，需要进一步修改完善。立法权的分配是央地分权最为重要的内容。通过海南自由贸易港立法权的创设，将区域性的经济体制改革与政治体制改革紧密联系，能为当前央地纵向权力划分提供法治化思路，也为推进国家治理体系和治理能力现代化提供制度经验。鉴于此，本文对海南自由贸易港立法权制度展开研究，以期解决海南自由贸易港的立法困境，助力海南自由贸易港建设。

一、海南自由贸易港的现实立法需求

2013 年中国首个自由贸易试验区——上海自由贸易试验区被批准设立，但具有中国特色的“试验”二字将我国自由贸易试验区引向了与国际自由贸易区、自由贸易港不同的制度设计。我国自由贸易试验区设立的主要目的并不是通过税收优惠、投资贸易便利等手段追求区域贸易和经济增长、实现区域经济的最大化，而是为提高我国对外开放水平，打造开放型经济的试验田，通过区域内的制度探索与创新，为我国其他地方提供可复制、可推广的经验，从而推动国内经济体制改革①范健，徐璟航：《论自由贸易港制度的法律属性——兼论“中国海南自由贸易港法”创制的本土化与国际化》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2019 年第6 期，第44 页。。因此，我国自由贸易试验区的设立目的决定了其在制度创新方面必须要以现有制度为基础，提高行政管理的效率与水平。自由贸易试验区并不是严格意义上的“境内关外”，而是以“负面清单”“证照分离”等为手段，通过行政体制改革，解决市场准入的难题，但是对市场主体进入之后并没有较为明显的优惠措施②胡加祥：《我国自由贸易港建设的法治创新及其意义》，《东方法学》2018 年第4 期，第18 页。。如果说我国自由贸易试验区更多的是承担对内改革的任务，那么海南自由贸易港则是我国真正对接国际市场，实现最高对外开放水平，与国际先进自由贸易区、自由贸易港看齐的产物。海南自由贸易港作为“境内关外”、货物资金人员进出自由、绝大多数商品免征关税的特定区域，将成为全球开放水平最高的特殊经济功能区③汪洋：《推动形成全面开放新格局》，《人民日报》2017 年11 月10 日第4 版。。“境内关外”、高标准对外开放和严格的生态环境保护构成了海南自由贸易港的本质特征。

1.“境内关外”作为海南自由贸易港的核心特征，是海南自由贸易港区别于一般行政区、经济特区、民族自治区、自由贸易试验区等的显著标志。“境内关外”的“境内”为国境以内，即依国家边界确定的全部领土范围，包括领陆、领水和领空。“境内”的法律依据是由国家独立创设的国内法。“关外”即关境以外，《京都公约》中将“关境”定义为“全部实施某国海关法的领域”。海南自由贸易港“境内关外”主要表现为豁免关税以及免于惯常海关监管。贸易、投资、财政、税收、金融、产业促进、人员流动等领域的高标准对外开放构成了海南自由贸易港重要的衍生特征，其不仅是海南自由贸易港“境内关外”的重要表现形式，也是其必然要求。海南自由贸易港唯有在制度层面对标世界最高开放标准，达到高水平的便利化自由化程度，才能形成一流的营商环境和公平统一高效的市场环境。

2.严格的生态环境保护则为海南自由贸易港的独有特征。传统意义上的自由贸易港一般从注重转口贸易、出口加工开始，向高新技术、金融、保险、旅游、商务、会展、休闲娱乐等产业进行拓展，但本质上均以实现经济利益最大化为单一目标，忽视了对生态环境的保护。根据中央的战略部署，海南自由贸易港要坚持“生态立港”，践行“绿水青山就是金山银山”的理念，在促进经济发展的同时，坚持生态优先、绿色发展，创新生态文明体制机制，实现经济效益与生态效益的统一。

制度供给是自由贸易港建设的制度支撑④史本叶,王晓娟：《探索建设中国特色自由贸易港——理论解析、经验借鉴与制度体系构建》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2019 年第4 期，第151 页。。海南自由贸易港的特征决定了其制度供给的总体目标与方向。制度供给本质上是规则的拟制过程，属于立法活动的范畴。已经公布的《草案（二次审议稿）》明确了海南自由贸易港未来的制度改革目标和立法任务，涵盖贸易、投资、财政、税收、金融、产业促进、人员流动、环境保护等多方面的制度内容。当前海南自由贸易港沿用的大多仍是国内的普适性法律，法律制度体系面临着不匹配甚至是空白的局面，离各项制度目标仍有不小的差距。在各项制度中，立法权的创设是重中之重。

二、海南自由贸易港当前的立法权困境

马克斯·韦伯指出：“任何法律保障都是直接为经济利益服务的。即使不尽如此，经济利益也是影响法律创设的极重要原因。”⑤[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，北京：中国大百科全书出版社1998 年版，第33 页。为了实现海南自由贸易港法律制度的构建目标，必须要重新审视现有法律规定，努力解放思想，敢于破旧立新，形成一套符合海南自由贸易港基本现实和发展预期的法律制度体系。我国现行立法体制是中央统一领导和一定程度分权，多级并存、多类结合的立法权限划分体制①周旺生：《立法学》，北京：法律出版社2009 年版，第149 页。。广义的海南自由贸易港立法是指任何有权立法的国家机关为海南自由贸易港进行立法活动的统称，涉及中央立法和地方立法两个层面。其具体路径包括中央立法权、地方立法权和《立法法》第13 条授权立法三种途径。中央立法权和地方立法权作为一种固化的法定权力，充当着海南自由贸易港法律制度构建的常规手段，《立法法》第13 条授权立法则是为解决紧急情况下的立法需求而出现，是中央立法权和地方立法权的补充。虽然三者协同立法对海南自由贸易港法律制度构建发挥了一定的积极作用，但因各自的立法局限，难以形成严密且高效的海南自由贸易港法律体系，无法应对海南自由贸易港制度创新所带来的立法需求。

（一）中央立法权的局限

中央立法权是相对地方立法权而言的，指特定的中央机关依法享有的制定效力可以及于全国的规范性法律文件的权力，其行使主体包括全国人大及其常委会、国务院及其所属部门。在中央立法权运行体系中，全国人大立法权具有最高性、根本性、完整性和独立性，立法权限范围包括制定和修改宪法、基本法律及其他重要法律；全国人大常委会的立法地位仅次于全国人大，其立法权限范围包括制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；国务院作为最高国家权力机关的执行机关，可以为了法律的具体执行而制定行政法规，并对执法过程中所遇到的问题进行规范，同时其作为最高国家行政机关，还可以就其行政管理职权范围内、不属于法律保留的事项制定行政法规②谢立斌：《论国务院的职权立法权》，《政法论坛》2018 年第6 期，第109 页。；国务院部门立法规定的事项属于执行性立法，可以为执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的规定而制定部门规章。因单一制的国家结构形式，我国地方要在中央统一领导下开展地方事务，各级政府的事权分配高度同构，而这种特征也在立法权的分配上得以体现。我国没有独立的地方事权，也就没有实质意义上的中央与地方的立法分权③封丽霞：《中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践——兼析我国央地立法事权法治化的基本思路》，《政治与法律》2017年第6 期，第28 页。。如果不考虑立法成本和立法效果，我国的中央立法权可以对全国范围内任何事项展开立法活动。因此，对于海南自由贸易港立法来说，也可以利用中央立法权来进行。通过中央立法权来构建海南自由贸易港法律制度可以协调相关法律规范之间的关系，减少法律适用的冲突，保证立法的权威性，减少地方立法频繁立、改、废情况的发生，增强立法的稳定性，具有一定的优势。但海南自由贸易港作为一个制度创新高地，制度创新所导致的立法需求瞬息万变，中央立法权虽然能保证立法的权威性和稳定性，却不能满足海南自由贸易港灵活多变的立法需求。同时，除了海南自由贸易港立法以外，中央立法权主体还担负着大量其他的立法任务，立法资源得不到保障，加之其远离海南自由贸易港建设的一线，无法实时掌握最新的立法需求，立法的滞后性也会被放大。从目前中央立法权的实施情况来看，除了《海南自由贸易港交通工具及游艇“零关税”政策海关实施办法（试行）》（海关总署公告2021 年第1 号）等少数部门规章以外，更多的则是以中央规范性文件的形式产生，立法数量和质量的不足也能从另一方面反映出中央立法权在应对海南自由贸易港制度创新中的局限。

《草案（二次审议稿）》作为中央立法权实施的最新立法成果，正式出台后将成为海南自由贸易港的纲领性法律，为海南自由贸易港的立法实践提供强有力的指引。《草案（二次审议稿）》第6、13、14、17、20、21、29、30 条已经明确了国务院及其所属部门的立法任务。但海南自由贸易港建设不可能一蹴而就，各项立法需求只有在实践中才会逐步显现。中央立法权在海南自由贸易港法律制度构建中的优势与不足决定了其仅应发挥前提性和基础性作用。

（二）海南地方立法权的局限

由于我国特殊的国情，在中央的统一领导下，地方也享有一定的立法权。地方立法权的地位低于中央立法权，地方立法权的主要目标是对上位法进行落实细化以及对本地方具体情况和实际需要做出回应。我国地方立法权由一般地方立法权①规范意义上讲，“一般地方立法权”并不是法学词汇，宪法和法律中也并未出现该表达。但为了与其他立法权相区分，学术界和实务界一般用其泛指省、自治区、直辖市以及设区的市的人民代表大会及其常务委员会和人民政府所享有的制定地方性法规、规章的权力。、民族自治地方立法权、经济特区立法权和特别行政区立法权所构成。海南省作为一般行政区，海南省人大及其常委会、海南省人民政府享有《宪法》《立法法》等确定的一般地方立法权②虽然海南省海口市、三亚市和三沙市享有设区的市立法权，但和海南省级地方立法权相比，设区的市立法权限范围仅为城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面，立法权限更为限缩，因此限于文章篇幅，以下仅就海南省级一般地方立法权进行探讨。。同时，海南因经济特区的身份，全国人大授予海南省人大及其常委会经济特区立法权。海南的双重地方立法权虽然可以解决一般行政区和经济特区的立法需求，但面对以最高开放标准为目标的海南自由贸易港建设仍然力有未逮。

1.海南省级一般地方立法权的局限

在我国，省、自治区、直辖市和设区的市人大及其常委会有权制定地方性法规，其人民政府有权制定地方政府规章。《立法法》第73 条将省级地方性法规的范围界定为执行上位法规定的“执行性立法”、为满足地方性事务需要的“自主性立法”和法律保留事项以外、上位法未规定的“先行性立法”。与之对应，《立法法》第82 条也将省级政府规章的范围界定为“执行性立法”“自主性立法”和“先行性立法”。由此可见，海南省级一般地方立法权拥有较大的立法范围，在地方立法权体系中的作用不可或缺。《草案（二次审议稿）》中规定的生态环境保护、产业促进、人才支撑领域的相关立法就可以通过海南省级一般地方立法权来实现。但相对于中央立法权，省级一般地方立法权仍处于从属地位，必须要受到中央的制约。因此，我国宪法、法律在肯定省级一般地方立法权的同时，也对其作出了一定的限制。这种限制可以分为直接限制和间接限制两个方面。直接限制主要体现为《宪法》《立法法》《地方组织法》所明确的“不同宪法、法律、行政法规相抵触”、《行政处罚法》第12、14 条、《行政许可法》第15条、《行政强制法》第10 条对地方性法规、地方政府规章所规范的行政处罚、行政许可、行政强制的种类、内容作出了禁止性规定等。间接限制表现为宪法、法律中明确仅能由法律、行政法规规定的事项，间接达到约束省级一般地方立法的效果，如《宪法》第13 条规定国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权、《立法法》第8 条规定的法律保留事项。另外，许多单项法律中也存在对省级地方立法的限制，如《劳动合同法》第38 条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。

制度创新的本质就是从无到有、从有到优。海南自由贸易港特殊经济功能区的定位决定了其法律体系的独特性，对上位法进行变通规定是其法律体系构建的重要路径。“不抵触原则”限制了海南省级一般立法权的立法效果，无法实现海南自由贸易港变通立法的需求。

2.海南经济特区立法权的局限

1988 年，第七届全国人大一次会议通过了《关于建立海南经济特区的决议》，全国人大“授权海南省人民代表大会及其常务委员会，根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国人民代表大会及其常务委员会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规，在海南经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”2000 年《立法法》用法律的形式将经济特区立法权进行了固定，自此，经济特区立法权被纳入了现行立法权体系中。海南经济特区立法权伴随着经济特区设立而生，通过立法权的拓展，打通了经济特区对外学习先进立法和制度的管道，促进经济特区法制建设，同时也通过自身立法的先行先试为全国法制改革提供了可复制、可推广的样本。《立法法》明确经济特区可以对法律、行政法规、地方性法规作变通规定，并在经济特区范围内优先使用。这就意味着海南经济特区可以在遵循上位法原则的前提下，从地方实际出发，对上位法的具体条款作变通修改。

相比于海南省级地方立法权的“不抵触原则”，海南经济特区立法权可以对上位法进行变通立法，但其本质上属于授权立法权，行使过程要受到授权法的严格约束，必须“遵循国家有关法律、全国人民代表大会及其常务委员会有关决定和国务院有关行政法规的原则”。现行《立法法》第8 条的法律保留事项即属于法律重要的基本原则之一，该条直接导致经济特区立法权权限范围的限缩。在海南经济特区建立三十年后，党和国家又赋予海南建设自由贸易港的历史使命。海南自由贸易港的制度创新并不是对原有制度的修修补补，而是要真正触碰到贸易、投资、税收、金融等基本制度层面的法律保留事项，但这显然是海南经济特区立法权无法涉及、无法承担的任务。

（三）《立法法》第13条授权立法的局限

早在2013 年，为了制度创新的需要，全国人大常委会便授权国务院在上海自由贸易试验区内开始暂时调整适用相关法律的探索。该授权方式在2015 年《立法法》修正时以第13 条的身份加入其中，并成为随后自由贸易试验区制度创新的主要方式。虽然海南自由贸易港和自由贸易试验区不同，但同为我国对外开放的产物，自由贸易试验区立法的有益经验和不足之处值得我们关注。我国自由贸易试验区的探索遵循的是“行政推动+地方创新”的原则①胡加祥：《我国建设自由贸易港若干重大问题研究》，《太平洋学报》2019 年第1 期，第79 页。，中央层面着眼于自由贸易试验区建设的大局，通过制定总体方案来明确发展方向，地方根据中央指示针对各具体制度展开探索。但自由贸易试验区制度创新涉及法律保留事项的部分，地方并无相关立法权，故只能以向中央申请调法调规来推动立法。对于需要突破法律的改革事项，由地方政府上报国务院，由国务院提请全国人大常委会审议决定；对于需要突破行政法规的改革事项，由地方政府提请国务院审议批准；对于需要突破部门规章的改革事项，由地方政府与国务院相关部委进行沟通协调②程慧，张威：《中国自贸试验区法治建设展望》，《国际贸易》2017 年第10 期，第27 页。。自由贸易试验区的立法过程可以总结为“自下为上，逐级申请”和“自上而下，一事一议，逐项审批”。这种立法模式与自由贸易试验区“守法改革”的法治理念是相符的，并且自由贸易试验区“可复制、可推广”的任务也决定了制度创新的范围和步伐必须受到中央的严格控制。

海南自由贸易港的制度创新任务由“可复制、可推广”转变为“对外开放、对内辐射”，成为制度高地，这种转变就极大提高了制度创新的广度和深度③龚柏华：《中国自贸试验区到自由贸易港法治理念的转变》，《政法论丛》2019 年第3 期，第111 页。。《立法法》第13 条对特定事项的授权立法方式难以对海南自由贸易港法制建设进行全面设计和统筹规划，立法方向由中央决定而不是地方，地方与中央的沟通成本较大，耗费时间较长，影响决策效率，无法及时有效地满足海南自由贸易港的立法需求。因此，《立法法》第13 条授权立法方式仅能作为海南自由贸易港制度创新的临时之举，“暂时调整”和“暂时停止适用”使其注定无法成为海南自由贸易港制度创新的长效机制。

三、《、《草案（二次审议稿）》第10 条对海南自由贸易港立法权的创设

根据《海南自由贸易港建设总体方案》要求，海南自由贸易港法治体系应以海南自由贸易港法为基础，以地方性法规和商事纠纷解决机制为配套。已经公布的《草案（二次审议稿）》对海南自由贸易港的各项制度安排仅作了原则性、框架性的规定，保证其作为“基本法”在应对未来多变的立法需求时的灵活性，也符合中央对海南自由贸易港法的预期。与原则性、框架性的立法方式相对应的是，《草案（二次审议稿）》第10 条赋予海南省人大及其常委会制定海南自由贸易港法规的权力④《海南自由贸易港法（草案二次审议稿）》第10 条规定：“海南省人民代表大会及其常务委员会可以根据本法，结合海南自由贸易港建设的具体情况和实际需要，遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则，就贸易、投资及相关管理活动制定法规（以下称海南自由贸易港法规），在海南自由贸易港范围内实施。海南自由贸易港法规应当报送全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；对法律或者行政法规的规定作变通规定的,应当说明变通的情况和理由。海南自由贸易港法规涉及依法应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律或者由国务院制定行政法规事项的，应当分别报全国人民代表大会常务委员会或者国务院批准后生效。”，即以法律明示确定的方式创设了海南自由贸易港立法权⑤周旺生：《立法学》，北京：法律出版社2009 年版，第208 页。。《宪法》第3 条所规定的发挥地方主动性、积极性原则以及《立法法》中的授权立法制度为海南自由贸易港立法权的创设提供了制度依据，经济特区立法权和特别行政区立法权的创设实践也为海南自由贸易港立法权的创设提供了宝贵经验。《草案（二次审议稿）》第10 条的规定使得海南自由贸易港的立法重心从中央转移至地方，并形成了长效立法机制，为海南自由贸易港立法活动提供了稳定的预期。

（一）海南自由贸易港立法权的概念及特征

根据《草案（二次审议稿）》第10 条之规定，作为立法权的一种类型，海南自由贸易港立法权由海南地方特定国家机关行使的，用来制定、认可和变动在海南自由贸易港范围内单独实施的法的权力。海南自由贸易港立法权具有以下基本特征：

首先，海南自由贸易港立法权是一种全新的立法权类型。海南自由贸易港立法权是基于海南自由贸易港独特的立法需求以及现有立法困境而由《草案（二次审议稿）》创设的新型立法权，其根植于我国现有立法权体系，而又与各类立法权在行使主体、权限范围等方面存在区别。其次，海南自由贸易港立法权权限范围包括部分法律保留事项。立法权限不足是海南现有地方立法权在面对海南自由贸易港立法需求时最大的障碍。海南自由贸易港立法权不仅突破了一般地方立法权的“不抵触原则”，而且超过了经济特区立法权的变通立法范围。将部分法律保留事项纳入立法权限是海南自由贸易港立法权区别于其他地方立法权的显著标志。最后，海南自由贸易港立法权是一种综合性权力。调整海南自由贸易港内特殊的社会关系是海南自由贸易港立法权行使的根本目的，立法活动是海南自由贸易港立法权行使的外在表现形式。立法不仅包括直接制定新的海南自由贸易港法律文件，而且包括对现有不适应海南自由贸易港发展实际的法律文件进行修改与废除。

（二）海南自由贸易港立法权的性质

从中央立法权与地方立法权两者关系来看，海南地方特定国家机关以自己的名义行使海南自由贸易港立法权，并独立承担法律责任，相关规范性法律文件的效力也仅局限于海南自由贸易港范围内。因此，海南自由贸易港立法权属于地方立法权范畴，仍然要在中央的统一领导下行使权力。从地方立法权内部划分来看，现有立法权体系下地方立法权一共有四种，分别为一般地方立法权、民族自治地方立法权、经济特区立法权和特别行政区立法权。依据权力来源的方式不同，可以将上述四种立法权分成两类：职权立法权和授权立法权。职权立法权是指某种国家机关根据宪法、法律的规定所固有的制定某种规范性法律文件的权力，包括一般地方立法权和民族自治地方立法权两种。海南自由贸易港立法权在《宪法》或宪法性法律中并没有规定，不是海南地方特定国家机关所固有的立法权力，不属于职权立法权。授权立法权指由于立法机关的授权而使有关国家机关获得的立法权①周旺生：《立法学》，第303 页。，目前包括经济特区立法权和特别行政区立法权两种。海南自由贸易港立法权是由全国人大通过法律授权的方式产生，授权具有长期性和稳定性，除非授权法被修改，否则立法权限将永久转移，授权结果是部分中央立法权限被纳入海南地方特定国家机关的立法权范围而形成了独立于现有立法权体系的海南自由贸易港立法权②张根大，方德明，祁九如：《立法学总论》，北京：法律出版社1991 年版，第217 页。。因此，海南自由贸易港立法权同经济特区立法权和特别行政区立法权一样，同属授权立法权。

（三）《草案（二次审议稿）》第10条对海南自由贸易港立法权的法律构造

1.海南自由贸易港立法权的授权方式

授权立法的方式主要有两种：专门授权和法条授权。专门授权是指授权主体通过专门的授权法亦即授权决议或决定，将原本属于自己的立法权调整范围内的事项授予有关主体。我国经济特区立法权的创设即采用了专门授权方式。专门授权虽然较为灵活，但与相关制度的衔接能力较差，容易造成授权内容的遗漏。法条授权是指立法主体在其所制定的规范性法律文件中，以法条的形式授予有关主体制定有关规范性法律文件的权力③周旺生：《立法学》第314 页。。特别行政区立法权即是在《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》中以具体法律条文的形式进行的授权。法条授权以规范性法律文件为外在表现形式，结构较为严谨，授权内容相对完整。从已经公布的《草案（二次审议稿）》来看，立法者通过第10 条以法条授权的方式来创设海南自由贸易港立法权是较为合适的选择。

2.海南自由贸易港立法权的受权主体

受权主体的选择是确保海南自由贸易港立法权行使效果的关键。我国是人民民主专政国家，国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。立法权是国家权力体系的一部分①戚渊：《立法权概论》，《政法论坛》2000 年第6 期，第12 页。。海南自由贸易港遵循的是“全岛一盘棋”的建设思路，制度创新针对的是全岛的共性问题，而不是区域个性化问题，且制度创新涉及目前法律保留事项，对立法者的要求较高，因此，海南自由贸易港需要以全局视野进行制度设计。海南自由贸易港立法权的受权主体应当仅限于省级层面，避免扩大至设区的市级，以保证立法的整体性，防止授权的分散，这也符合禁止多级授权的授权立法规则②袁明圣：《授权立法的规则》，《政治与法律》2001 年第6 期，第13 页。。海南自由贸易港的地域范围为海南岛全岛，与海南省的范围高度趋同，这为海南省级立法机关作为受权主体提供了前提。《草案（二次审议稿）》第10 条沿用了海南经济特区立法权的创设思路，将海南省人大及其常委会确定为受权主体，保证了立法的统一性，避免各地区分别立法造成混乱。

3.海南自由贸易港立法权的权限范围

权限范围是指立法权可以在何种范围内进行立法活动，任何立法权都应有明确的权限范围。作为授权立法权，更需要明确海南自由贸易港立法权的权限范围。海南自由贸易港立法权权限范围的确定必须要解决现有海南地方立法权权限范围不足的问题。《草案（二次审议稿）》第10 条第1 款将权限范围确定为“贸易、投资和相关管理活动”，同时第3 款又允许海南自由贸易港法规可以涉及全国人大及其常委会和国务院职权立法的事项。两款事实上将海南自由贸易港立法权的权限范围延伸至作为法律保留事项的贸易、投资基本制度，这对于一个地方立法权来说是前所未有的突破，为海南自由贸易港在贸易、投资领域的制度创新提供了全新的路径。

4.海南自由贸易港立法权的监督方式

通过授权产生的海南自由贸易港立法权是一柄“双刃剑”，为了避免和抑制其产生的负面作用，必须设置并运行完备的监督程序。我国现行立法制度对立法权的监督主要有批准审查和备案审查两种方式。批准审查适用于设区的市的地方性法规和自治区、自治州、自治县的自治条例和单行条例。备案审查则适用于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，是我国适用范围最广的一种立法权监督方式。相较于其他立法权在监督方式选择上的固定性，《草案（二次审议稿）》第10 条第2 款规定海南自由贸易港立法权在一般立法事项下的备案审查，第3 款规定海南自由贸易港立法权在特殊立法事项（属于全国人大及其常委会或国务院职权立法的事项）下的批准审查。两种监督方式相结合灵活地回应了第1 款规定的权限范围，保证了海南自由贸易港立法权行使的效率和重要事项下中央对海南自由贸易港立法的整体把握。

四、对《草案（二次审议稿）》第10 条的修改建议

《草案（二次审议稿）》第10 条使得海南自由贸易港立法权从无到有，并设计了基础架构，具有极为重要的意义。但从整体上看，该条在授权方式、受权主体、权限范围、监督方式等方面存在若干问题，有待修改完善。一方面，作为地方立法权，海南自由贸易港立法权必须在中央的统一领导下进行法律构造，充分发挥央地协同治理的优势。另一方面，作为授权立法权，制约是海南自由贸易港立法权的核心要义，应当做好其与现有立法权体系的衔接，在实现授权目的的同时避免权力滥用。

（一）对海南自由贸易港立法权授权方式和受权主体的修改建议

虽然《草案（二次审议稿）》第7 条明确了海南省人民政府及有关部门在获得国务院及有关部门授权或委托后行使相关管理职权的责任，但第10 条却仅明确了海南自由贸易港法规的制定，未涉及海南自由贸易港规章的内容，如此规定将会造成两方面问题。首先，海南自由贸易港的制度创新是全方位的，不仅包括贸易、投资、税收、金融等基本制度的创新，而且包括相关政府管理体制改革，两者协同发力才能保证海南自由贸易港的立法需求。相较于法律，行政法规与海南自由贸易港的制度创新更容易发生冲突，如果仅通过海南自由贸易港法规的形式来解决全部的制度创新需求，可能会造成对中央政府管理权威的挑战和对其立法权限的僭越①李猛：《中国自贸区授权立法问题研究》，《甘肃政法学院学报》2017 年第2 期，第98 页。。其次，法规和规章本就是密不可分的整体，规章在规范行政管理活动的同时，另一重要作用就是对法规进行细化规定，促进法规的实施。海南自由贸易港法规不同于一般的地方性法规，在特定事项上将会对上位法进行较大程度上的变通规定，而一般地方政府规章要遵循“不抵触原则”，这将导致其无法与海南自由贸易港法规相适配。因此，海南自由贸易港立法权应采用双重授权立法的方式，未来《海南自由贸易港法》应当保持现有海南自由贸易港法规制定权的规定，同时增加海南自由贸易港规章的制定权。

就深圳、厦门、汕头、珠海等经济特区立法权而言，地方人大及其常委会和地方政府同时作为受权主体，四地的地方政府在经济特区立法中发挥了重要作用，该成功经验值得海南自由贸易港借鉴。《草案（二次审议稿）》第10 条仅将海南省人大及其常委会作为受权主体，忽视了海南省人民政府在海南自由贸易港立法中的作用，无法与前文所述的双重授权立法相适配。海南省人民政府作为海南自由贸易港内最高行政机关，在海南自由贸易港行政管理活动中发挥着重要的宏观把控作用，海南自由贸易港规章制定权的缺失将导致其无法通过立法活动将行政管理体制改革稳步推进，行政管理体制改革的法治化进程将受到影响。因此，未来《海南自由贸易港法》应同时明确授权海南省人大及其常委会以自由贸易港法规制定权，授权海南省人民政府以自由贸易港规章制定权。

（二）对海南自由贸易港立法权权限范围的修改建议

《草案（二次审议稿）》第10 条将海南自由贸易港立法权的权限范围拓展到部分法律保留事项，虽然解决了海南自由贸易港在贸易、投资及相关管理活动的立法需求，但未能涵盖海南自由贸易港对其他特定立法事项的实质需要，也未能做到将海南自由贸易港立法权权限范围与海南现有的一般地方立法权、经济特区立法权的权限范围进行区分。该条将海南自由贸易港立法权权限范围明确为“遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则，就贸易、投资及相关管理活动制定法规”，其在逻辑和实质上均存在一定的问题。首先，“遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则”虽然与深圳、厦门、汕头、珠海等经济特区立法权的规定保持一致，但未考虑到海南自由贸易港在制度创新方面的特殊性。《立法法》第8 条规定的法律保留原则显然属于立法权限划分的基本原则，如果海南自由贸易港立法权需要遵循该原则，则其与经济特区立法权并无区别。而《草案（二次审议稿）》第10 条第3 款允许海南自由贸易港法规可以涉及“依法应当由全国人民代表大会及其常委会制定法律的事项”，相当于又承认了海南自由贸易港立法权对法律保留事项进行立法的权力，这显然与第1 款的“遵循基本原则”相矛盾。其次，“贸易、投资及相关管理活动”的范围过小。除了贸易、投资制度，海南自由贸易港还涉及金融、税收、财政等基本制度的改革创新，“相关管理活动”并不能当然推导出其他未被包含的事项，这实际上限制了海南自由贸易港立法权的行使。第三，“贸易、投资及相关管理活动”的模糊表述使得海南自由贸易港立法权无法与海南其他地方立法权进行区分。海南自由贸易港立法权的创设使得海南形成了独特的“三权并存”的地方立法权体系。就“贸易、投资及相关管理活动”来说，虽然海南省一般地方立法权和海南经济特区立法权的立法角度各有侧重，但却均可涉足。《草案（二次审议稿）》第10 条规定未能界清三种立法权的区别，将导致三种立法权相互交叉、相互影响，甚至造成混用、乱用。为了解决上述问题，本文认为应当将海南自由贸易港立法权的权限范围划定为未来《海南自由贸易港法》中被明确授权的法律保留事项。具体而言，建议将海南自由贸易港所需的立法事项分为三类：第一类为《立法法》第73 条和第82 条规定的一般地方立法事项，如《草案（二次审议稿）》第6 章的产业促进制度等，此类由海南省一般地方立法权来立法；第二类为需要对法律保留事项以外的其他事项进行变通立法的，如《草案（二次审议稿）》第2 章中规定的不属于贸易基本制度的部分等，此类由海南经济特区立法权来立法；第三类为虽然属于《立法法》第8 条法律保留事项，但在未来《海南自由贸易港法》中被授权的事项，如税收、贸易、投资、金融等基本制度，此类由海南自由贸易港立法权来立法。对于不能授权的事项，除了应当包含《立法法》第9 条明确的“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度”的法律绝对保留事项以外，还应当将《立法法》第8 条第1-3 项规定的有关国家主权、国家机构的组织法、民族区域自治制度等事项纳入在内。

综上所述，海南自由贸易港作为授权立法权，必须坚持授权立法的明确性原则。未来《海南自由贸易港法》一方面，应在总则部分设计相关条文对海南自由贸易港立法权所需遵循的基本原则进行列举式规定，避免现行规定中对“法律、行政法规的基本原则”的扩大化解释；另一方面，应参照《草案（二次审议稿）》第22 条中“具体办法由海南省人民代表大会及其常务委员会制定”的表述对全部条文进行再次细化，将需要海南自由贸易港立法权进行立法的事项予以全部明确。海南自由贸易港立法权的权限范围可以整体表述为“遵循宪法规定和本法规定的基本原则，就本法已经明确为海南自由贸易港立法权的事项制定法规和规章”。

（三）对海南自由贸易港立法权监督方式的修改建议

为保证海南自由贸易港立法权行使的法治性、民主性、科学性，《草案（二次审议稿）》第10 条第2、3 款对涉及不同事项的海南自由贸易港立法规定了备案审查和批准审查两种立法监督方式。两种监督方式的结合在现有《草案（二次审议稿）》第10 条体系下具有一定的积极意义，但随着未来对海南自由贸易港立法权授权方式、授权主体、权限范围的完善，监督方式也应当做进一步修改。首先，《草案（二次审议稿）》中要求的海南自由贸易港立法对涉及全国人大及其常委会和国务院职权立法的事项需要经批准后生效并无必要。如前文所述，为了与海南省一般地方立法权和海南经济特区立法权相区分，海南自由贸易港立法权的权限范围本就应全部属于全国人大及其常委会或者国务院的职权立法范畴。如果依照《草案（二次审议稿）》第10 条第3 款之规定，则会出现事事报批的局面，严重影响海南自由贸易港立法权的行使，违背其作为地方立法权的本质属性，最终可能导致海南自由贸易港立法权形同虚设。其次，对于备案的实施主体而言，因《草案（二次审议稿）》中并未授予海南省政府自由贸易港规章立法权，故应当进行补充规定，未来应当同时明确海南自由贸易港法规向全国人大常委会和国务院备案、海南自由贸易港规章向国务院和海南省人大常委会备案的义务。用于备案的材料除了法规、规章全文以外，还包括立法背景、依据、必要性、主要内容、对上位法的突破情况等。

海南自由贸易港立法权的监督应在确保监督效果的前提下，尽可能减少对立法活动的影响。未来对海南自由贸易港立法权的监督应采用备案审查的方式。备案审查应以《宪法》和《海南自由贸易港法》为依据对海南自由贸易港法规、规章进行合法性、违宪性、适当性审查，仅当发现海南自由贸易港立法超越授权范围、违背授权目的时，才可依《立法法》第97 条之规定撤销相关法规和规章，最大化保护海南自由贸易港的立法成果。因此，建议在正式实施的《海南自由贸易港法》中将《草案（二次审议稿）》第10 条第2 款修改为“海南自由贸易港法规应当报送全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；海南自由贸易港规章应当报送国务院和海南省人民代表大会常务委员会备案；对法律或者行政法规的规定作变通规定的，应当说明变通的情况和理由”，并删除第10 条第3 款的内容。