论作为商主体的非营利法人

金锦萍

一、问题的提出：非营利法人可以是商主体吗？

营利组织与非营利组织的区分由来已久，甚至早于法人制度和各国制定商法典之前，只是当初这种区分尚不具备法律意义罢了。罗马法将自然人和法人人格进行了分离，①参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994 年版，第290-291 页。尽管当时并没有以“非营利法人”这一抽象概念来涵摄业已存在的各类非营利组织。②参见彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992 年版，第50 页。另一个有意思的现象是：大陆法系民法典在法人的元分类上都不约而同地采用了财团法人和社团法人的分类，盖因这一分类具有较强的私法规范意义，尤其能够在立法中凸显社团法人和财团法人在治理结构上的不同。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）则在法人元分类问题上作出了创新性规定，即采取营利法人和非营利法人的分类，③对于采取这种分类方法的考量因素主要有四点：其一，是对民法通则的传承；其二，此种分类具有包容性；其三，与当下非营利组织迅猛发展现状相适应；其四，财团法人与社团法人的分类与民众认知不相吻合。参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017 年版，第157-158 页。学界对于营利法人和非营利法人的分类主张请参见李永军：《民法总论（第二版）》，法律出版社2009年版，第299-300 页。而这一分类除了揭示两类法人在所有权结构上存在差异，在治理结构方面的规范意义无从体现，故也招致了不少商榷和批评意见。

各国商法典在界定商主体和商行为时的确在逻辑上存在循环论证的嫌疑：无论是以商主体来界定商行为，还是以商行为来界定商主体。但是这种循环论证恰恰表明商主体与商行为的密不可分，或者表明只有商主体从事的商行为，或者从事商行为的商主体才真正具有商法上的规范意义，④根据谢怀栻先生的观点，以法国大革命为分水岭，此前以人为标准，称为“商人法”，此后以行为为标准，称为“商行为法”，归根结底还是法国大革命时意欲破除特殊阶层有关。参见谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2006 年版，第243 页。其他则处于边缘地带，可以“商人之外的商主体”或者“辅助商行为”等概念来一笔带过。民商合一语境下的我国尚无独立的商法典或者商法通则，因此对于商主体和商行为的界定尚处在学界论战之中，但是也逐渐凝聚成一定共识，其中共识之一便是：非营利法人不属于商主体的主张占据了主流地位，即我国传统商法理论对于非营利法人能否成为商主体普遍持否定态度，而且这种认知甚至一直延续到《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布实施之后。

通览之下，在很长一段时期内，我国传统商法理论在界定商主体时，一般都将非营利法人当然排斥在外。学界认为非营利法人不属于商主体的观点可以分为几类：

第一类可概括为“目的不符论”。依据商人和商行为何者为商法规则体系的终极逻辑起点，各国商法典的立法体例可以分为主观主义立法体例、客观主义立法体例以及折衷主义立法体例三种。由于我国迄今为止尚不存在形式意义上的商法典，因此无法根据法律规定来界定商人概念或者商行为概念。尽管不存在法定的商人概念，但是对于商主体的构成要件的认定上，“以营利为目的”都是商主体的本质特征之一。⑤相关论述参见张民安、刘兴桂主编：《商事法学（第二版）》，中山大学出版社2002 年版，第29 页；顾肖荣、张国炎、徐澜波、黄来纪等：《商法的理念与运作》，上海人民出版社2005 年版，第15 页；施天涛：《商法学》，法律出版社2003 年版，第56-57 页；范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2004 年版，第179 页；顾耕耘主编：《商法教程》，上海人民出版社2001 年版，第34-35 页等。根据这一逻辑推演，不以营利为目的的法人（即非营利法人）当然不属于商主体范畴之内。故有观点认为商主体只包括营利性的社团法人，作为非营利法人的财团法人抑或非营利性社团法人均非商法人。⑥参见董安生、王文钦、王艳萍：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994 年版，第105-106 页。也有观点明确指出非营利组织所从事的市场交易活动不是商行为，因其“不以营利为目的”，不能适用商法。⑦参见范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2004 年版，第179 页。

第二类可概括为“行为禁止论”。我国商法理论在界定“商行为”时，也均强调商行为的营利性特征。⑧参见王宝树：《商法》，北京大学出版社2014 年版，第46-48 页。甚至有观点认为现实中存在大量公益机构、事业单位也从事着经营行为，导致社会分工混乱，并成为违法犯罪和腐败行为的温床。⑨参见范健、丁凤玲：《中国商人制度与民事主体立法——写在〈民法总则〉创立时的思考》，载《南京大学学报》2017 年第3 期。

第三类可概括为“目的不符+行为不符”，例如施天涛教授认为非营利法人不是商法人，因为其成立是为“公益目的或其他非营利目的”。此乃“目的不符论”，但是他接着认为“因为非营利法人从事的不是商业活动”，故不属于商法人。⑩参见施天涛：《商人概念的继受与商主体的二元结构》，载《政法论坛》2018 年第3 期。

第四类则可概括为“当然排除论”，即在探讨商人或者商主体外延时，直接将非营利法人排斥在外而未说明理由。例如有观点认为《民法总则》避免了以商行为确定商事主体、以商事主体确定商行为的循环论证的怪圈，创新性地规定了商事主体的类型和标准，自然人可以自主选择成为商人，营利性法人是典型的商事主体，特别法人和非法人组织是商事主体的特别类型，将非营利法人排除在商事主体之外。⑪许中缘：《我国〈民法总则〉对民商合一体例的立法创新》，载《法学》2017 年第7 期。也有认为营利法人即商人，且进一步建议营利法人通则即商事通则。⑫范健：《对〈民法总则〉法人制度立法的思考与建议》，载《扬州大学学报（人文社会科学版）》2016 年第2 期。

《民法典》规定了非营利法人的概念、内涵和外延。让人稍感安慰的是，近期研究逐渐认可非营利法人从事营利性行为不影响其非营利（或者公益）特性，⑬参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2011 年版，第337 页。其认为“以营利为手段但是不分配盈余于成员为目的，仍视为以公益为目的，不碍成为公益法人。”并认为立法也明确了营利法人和非营利法人的区分标准并非在于其是否从事商事活动或者经营性活动，而是在于其是否分配利润。⑭参见江平主编《民法学（第三版）》，中国政法大学出版社2015 年版，第75-76 页；魏振瀛：《民法（第六版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2016 年版，第80 页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2011 年版，第337-338 页；姚瑞光：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011 年版，第67 页。故非营利法人的“非营利性”并不排除非营利法人从事商行为的可能性。但是这是否意味从事商行为的非营利法人就属于商主体？毕竟单纯从逻辑上而言，自然人以及其他组织也有可能参与商行为，却又不属于商主体。

在尚无《商法典》或者《商法总则》的前提下界定商主体或者商行为的确有主动跳入陷阱之嫌，在尚无对于商主体或者商行为有明确界定的基础上去探讨非营利法人是否属于商主体，更有沙滩上筑城堡之虞，但是争论非营利法人是否可以成为商主体的法律意义却不可小觑：其一，进一步厘清营利法人和非营利法人分类的依据，并明确非营利法人与商主体之间的关系；其二，有助于厘清非营利法人的目的限制和行为能力；其三，如果认为非营利法人可以成为商主体，则需要进一步探寻其作为商主体时适用法律的一般规范和特殊规则。故这不仅仅是概念之争，尽管概念对于法学研究的意义不言而喻。

本文将从争论最为集中的几个问题切入，从非营利法人的目的和行为角度予以进行辨析，试图厘清相关认知。

二、目的之辨：营利抑或非营利？

法人均是基于特定目的而设立，根据法人目的之差异，可以分为营利法人、公益法人和中间法人，而中间法人和公益法人则可以通称为非营利法人。可见法人目的是区分营利法人和非营利法人的关键所在。但是何为“以营利为目的”？又何谓“不以营利为目的”？对此，有学者表达了对此难以界定的担忧，甚至认为非营利性的判断是一种价值判断，其判断标准会随着社会发展而发生流变。⑮参见罗昆：《非营利法人基本法律问题研究——以民法典法人制度立法为中心》，中国人民大学2010 年博士后研究工作报告，第55 页。

（一）界定“非营利性”的两种方法

“非营利性”是针对“营利性”而言的。⑯尽管汉语语境中尚有“盈利”“赢利”的表述，但是在法律意义上一般采用“营利”这一词汇。《现代汉语词典》中对于营利的解释是：“谋求利润”。关于营利性、盈利性和赢利性的词义辨析，参见李永军：《现代公司的本质：营利性、赢利性抑或盈利性——基于词义辨析与营利性内涵的分析》，载《北方法学》2010 年第4 期。对于“非营利性”的界定的确是立法的难点所在。美国示范非营利法人法⑰在美国，非营利公司属于州立法，因此各州都有非营利公司法。美国律师协会制订了《美国模范非营利公司法》，但是该法没有法律效力，只是为各州立法提供了范本。对此没有作出定义，理由是因为实在找不到令人满意的定义。⑱起草委员会在此问题上的看法在于，法律不应该主观地界定事物的本质，而应该以事物的本质作为立法的基础。非营利组织具有多种本质，如果采用某一经济或者哲学理论来阐释、界定非应营利组织的地位或因此将某些非营利组织排斥在非营利领域之外，将会危及社会的多元性。See Aristotle and Lyndon Baines:Thirteen ways of looking at Blackbirds and Nonprofit Corporations——The ABA’s Revised Model Nonprofit Corporation Act,39 c Case W.Res.751,756(1989)。各国立法所采取的不外乎两种方法：功能主义方法和经济关系方法。

功能主义方法的特点在于立法旨在限定非营利法人得以从事的活动领域。例如美国各州的早期立法规定、日本的《特定非营利活动促进法》等。⑲美国各州所认可的非营利公司的活动领域大致可以包括以下九类：慈善、社会、娱乐、贸易和职业、教育、文化、民俗、宗教和科学等。1998 年的日本《特定非营利活动促进法》第2 条以及附录也采取了功能主义的立法模式，规定“本法所称‘特定非营利活动’，是指附录中列明的以促进多数不特定人的利益为目的的活动。”而在附录中具体罗列了所有活动领域包括：1.促进健康、医疗或者福利事业的活动；2.促进社会教育的活动；3.促进社区发展的活动；4.促进文化、艺术或者体育的活动；5.环境保护活动；6.灾害救援活动；7.促进社区安全的活动；8.人权或者促进和平的活动；9.促进国际合作的活动；10.促进形成一个两性平等参与的社会的活动；11.促进对青年的健全培养的活动；12.对上述活动的组织进行行政管理，或者提供与上述活动有关的联络、咨询或者协助的活动。传统的功能主义方法存在缺陷：第一，立法上无法穷尽非营利法人的活动领域，也无法预期新出现的活动领域（这是由立法的立法者认识的有限性和立法的滞后性决定的）；第二，对于非营利法人从事营利活动的限制是不切实际和不合理的。从非营利法人的可持续发展而言，各国立法逐渐放松了对于非营利法人从事营利活动的限制。⑳从历史发展角度而言，这一变化与西方福利国家危机所带来的政府对于非营利组织的财政资助削减有一定的关联性。

德国法上的经济性社团和非经济性社团之区分则从功能主义方法逐渐过渡到经济关系方法。经济性社团和非经济性社团的区分是根据是否以经济性的经营活动为目的进行区分。在界定非经济性社团的时候，则认为其是以教育、体育、社交、慈善、政治、地方自治或者社会福利为目的的社团。21参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003 年版，第202-205 页。但是学界反思认为经营性活动只是手段而非目的，进而认为界定社团的目的或主要目的是否通过经营性活动，即对外进行的有计划的和长期性的营利活动，以获取经济利益，并将其归属于社团本身或者以某种方式归于社员所有，从而将追求营利目的作为经济性活动的特别标志。学说的最新发展又引入“企业性活动”这一新概念，包括以下内容：首先指社团在外部（或者内部）市场上“有计划长期地和有报酬地提供产品或者劳务”；其次指“参与社团企业的那些分散的部门性的职能活动”。根据社团是否从事企业性活动作为决定性的标准，当然如果社团的企业活动在依社团宗旨所进行的全部活动中仅占次要地位，则不予考虑。当然德国学者也发现这一学说没有能够避免可能带来的问题。22德国学说一般认为，非以营利性事业为宗旨的社团，在追求其非营利性宗旨的过程中经营某项营利性副业，并无不利影响，而且也是必不可少的。例如，体育俱乐部经营一家食堂，并出租其体育馆中的广告位置；戏剧协会出售节目单，并在节目单上刊登广告。这是所谓的副业特权（Nebenzweckprivileg）。但是务必避免对其作广义的解释，例如联邦足球甲级联赛中天价的转会费以及教练员、运动员的高额薪金或者俱乐部经营不善时的债台高筑都表明：在这里，营利性的副业已经摧毁了追求非营利性宗旨的基础，因此，有必要对副业特权作出必要的限制。参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第831-832 页。

与功能主义方法不同的是，“经济关系方法”则不再具体罗列非营利法人的活动领域，而是从界定法人与其成员之间的经济关系来界定组织的非营利目的，起先要求非营利法人不得以金钱或者利润为目的，后来发展到不去限制法人的目的，而是只要求“不打算分配公司所得”。例如美国加州1931 年的非营利公司法就明确非营利公司可以为“任何合法目的”，只要不分配公司所得即可。“经济关系方法”逐渐成为通说。

（二）兼顾两种方法的《民法总则》和《民法典》

可见，“非营利性”的确定素有两种不同的立法进路：“功能主义方法”和“经济关系方法”。前者限定非营利法人可以从事的活动领域，而后者则界定法人与其成员之间的经济关系。《民法总则》（以及其后的《民法典》）则综合了两种方法：以“公益目的或者其他非营利目的”来限定非营利法人可以从事的活动领域；而以“不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润”来界定法人与其成员的经济关系。23法人与其成员之间的经济关系也常常被概括为“所有权结构”。此处所有权结构中的所有权并非法律意义上的所有权，而是特指法人成员（于营利法人则是指股东或者投资者）对于法人的财产权利。

1.“公益目的或者其他非营利目的”

公益目的之界定有两个层面：一者，是对非营利法人活动的事业领域的限定，就如同《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）规定公益信托是为下列“公共利益目的之一”设立的信托：“（一）救济贫困；（二）救助灾民；（三）扶助残疾人；（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（五）发展医疗卫生事业；（六）发展环境保护事业，维护生态平衡；（七）发展其他社会公益事业。”24《信托法》第60 条规定。《中华人民共和国公益事业捐赠法》（以下简称《公益事业捐赠法》）则将“公益事业”定义为“非营利的下列事项：（一）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（二）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（三）环境保护、社会公共设施建设；（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。”而《慈善法》对慈善活动进行界定时也罗列了“公益活动”的具体类型，即慈善活动“是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动：（一）扶贫、济困；（二）扶老、救孤、恤病、助残、优抚；（三）救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；（四）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；（五）防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；（六）符合本法规定的其他公益活动”。

可见，我国现行法上关于“公益事业”“公益活动”或者“公益目的”的法律规范，大同小异，都不仅包括传统慈善的含义，也涵盖了现代公益的内涵。但是事业领域的限定并不充分，因为任何社会事业都可以营利法人的方式来经营：例如从事着教育事业的营利性民办学校或者致力于公共卫生事业的营利性医疗机构等。故须附以诸如非营利性限制等其他限制，例如《公益事业捐赠法》中强调“非营利”，实乃强调不得分配利润。而这一限制就是“经济关系方法”的体现了。

二者，则是根据受益人是否特定来区分私益与公益。受益人为不特定的社会公众或者社会公众的一部分25此处公益强调指社会全体或者不特定多数人的利益。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2011 年版，第337 页。方符合法律上的“公益目的”。26参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002 年版，第124 页；郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2019 年版，第116页；金锦萍：《论公益信托之界定及其规范意义》，载《华东政法大学学报》2015 年第6 期。我国法律法规中一般以“面向社会”或者“面向社会公众”来表达这一特征。例如《慈善法》关于慈善组织界定时要求“以面向社会开展慈善活动为宗旨”作为条件之一。再如民政部要求申请获得公益性捐赠税前扣除资格的社会团体首先需“有确定的公益目的”，除了“社会团体设立的宗旨、目的、业务范围等应当符合《公益事业捐赠法》相关规定”之外，尚要求“服务对象面向社会公众”。27民政部《全国性社会团体公益性捐赠税前扣除资格初审暂行办法》（民发〔2011〕82 号文）。

其他非营利目的。非营利法人又可分为公益法人和非公益法人（也称为中间法人或者互益法人）两种。后者既不以营利为目的，也不以公益为其目的，其目的可以是“为了增进同业者之间的相互了解或提高同业者社会地位”28龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2011 年版，第378 页。，如行业协会、商会、同学会、同乡会等。尽管民法学说对于是否存在中间法人尚存在分歧，29参见屈茂辉《中国民法（第二版）》，法律出版社2014 年版，第118 页注释7。但是营利与公益并非截然对立的概念，选择“非营利法人”来包含公益法人和中间法人更为周密和严谨。中间法人并非以公益为目的，而是为了其成员的非经济利益。30参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第114页；孙宪忠主编：《中国民法总论》，中国社会科学出版社2009年版，第135 页。“其他非营利目的”解释为公益目的之外的互益目的，但是依然不得以营利为目的。行业协会和商会是最为典型的中间法人。

2.禁止分配利润

在法人目的究竟属于“营利”还是“非营利”的认定上，是以最终目的而言的。有些营利法人虽然也从事公益事业，但是仍然视为营利法人，例如按照公司法规定承担企业社会责任（包括捐赠责任）的公司仍为营利法人；而非营利法人尽管也从事经营性活动，但是只要其没有进行利益分配的，仍旧为非营利法人。即判断法人营利与否关键不在于法人是否从事经营活动和谋取经济利益，而在于其所获利益之归属。31参见苏号朋：《民法总论》，法律出版社2006 年版，第142-143 页。

依据“经济关系方法”，不以营利为目的就得遵循禁止利益分配原则。禁止利益分配原则是指非营利法人不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润。这与学理上仅仅强调不向成员分配利润相比，增加了“出资人”和“设立人”。盖因非营利法人中的捐助法人无成员，却有“出资人”和“设立人”，故将这两类主体也纳入禁止分配利润的范围之内，更为严谨和全面。“出资人”是指为设立非营利法人而出资的法人、自然人或者其他非法人组织。事业单位、社会团体、社会服务机构和基金会的设立都需要举办资金或者初始资金。尤其设立基金会，初始资金的法定下限高。32根据《基金会管理条例》第8 条第2 项的规定，全国性公募基金会的原始基金不低于800 万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400 万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200 万元人民币；原始基金必须为到账货币资金。“设立人”是指未出资，但是却作为发起人参与非营利法人设立的自然人、法人或者其他非法人组织。设立人承担非营利法人的创制事务，制定法人章程，并承担发起人责任。“会员”则针对社会团体法人而言，因为作为捐助法人的基金会、社会服务机构并无会员。故于捐助法人而言，仅指出资人和设立人。出资人可以同时是设立人（但是设立人若未出资则不得为出资人），出资人和设立人也可以同时是会员。

禁止非营利法人向上述人员分配利润，意味着非营利法人不存在类似营利法人股东一样的“所有权人”，营利法人的“所有权人”同时对营利法人享有经营管理权和剩余利益索取权，然而，非营利法人要么无成员，即便有成员，也不享有对于非营利法人的剩余利益索取权。33例如李稳博与上海虹口区艺术合子美术进修学校合同纠纷一案，二审法院在裁定书明确“属于民办非企业单位的民办学校不同于公司（或企业法人），具有公益性和非营利性。非企业法人的民办学校对投入学校的资产和积累享有独立的法人所有权，出资人对学校财产不享有所有权或者共有权，出资人对学校也不享有类似于公司股东的财产权利。”参见（2015）沪二中民四（商）终字第1161 号。

禁止利益分配原则在现行行政法规中均有体现，诸如《基金会管理条例》第27 条34《基金会管理条例》第27 条规定：“基金会的财产及其他收入受法律保护，任何单位和个人不得私分、侵占、挪用。基金会应当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产；捐赠协议明确了具体使用方式的捐赠，根据捐赠协议的约定使用。接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时，基金会可以依法拍卖或者变卖，所得收入用于捐赠目的。”、《社会团体登记管理条例》第26 条第1、2 款35《社会团体登记管理条例》第26 条第1、2 款规定如下：“社会团体的资产来源必须合法，任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用社会团体的资产。社会团体的经费，以及开展章程规定的活动按照国家有关规定所取得的合法收入，必须用于章程规定的业务活动，不得在会员中分配。”和《民办非企业单位登记管理暂行条例》第21 条36《民办非企业单位登记管理暂行条例》第21 条规定：“民办非企业单位的资产来源必须合法，任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用民办非企业单位的资产。民办非企业单位开展章程规定的活动，按照国家有关规定取得的合法收入，必须用于章程规定的业务活动。民办非企业单位接受捐赠、资助，必须符合章程规定的宗旨和业务范围，必须根据与捐赠人、资助人约定的期限、方式和合法用途使用。民办非企业单位应当向业务主管单位报告接受、使用捐赠、资助的有关情况，并应当将有关情况以适当方式向社会公布。”都有关于财产使用规则的规定，即要求符合组织宗旨、业务范围和捐赠人意愿，同时禁止任何单位和个人侵占、私分或者挪用这些组织的财产。违反禁止利益分配原则及其规则的章程、合同或者协议是无效的。出资人、设立人或者会员不能依据这些违反禁止利益分配原则的章程、合同或者协议向非营利法人主张分配利润的权利。37例如李稳博与上海虹口区艺术合子美术进修学校合同纠纷一案中，当事人内部有一份协议，内载明“股东陶文明、李稳博、乐健于2011 年共同出资创建上海虹口区艺术合子美术进修学校，三人为上海虹口区艺术合子美术进修学校的实际、唯一出资方，持股比例分别为陶文明40%，李稳博35%和乐健25%，分红比例与持股比例一致。”但是这一协议与法律法规、章程对于该学校的非营利性质相抵触，故法院未予支持。参见《最高人民法院公报》2016 年第9 期。

然而，即便法律或者章程中明确禁止利益分配原则，若无具体规则予以确保，那么禁止利益分配原则就形同虚设。其中比较典型的规则便是：合理薪酬标准的确定和禁止利益冲突规则的建构。前者是指非营利法人的工作人员的薪酬标准须有一定的限定，避免其工作人员获得超额利益。38当然若非营利法人不申请免税资格的，对其薪酬标准进行强制性规定实属多余。例如根据《财政部、国家税务总局关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》（财税［2014］13 号文），申请免税资格的非营利组织的工作人员工资福利开支需控制在规定的比例内，不变相分配该组织的财产，其中：工作人员平均工资薪金水平不得超过上年度税务登记所在地人均工资水平的两倍，工作人员福利按照国家有关规定执行。后者是指非营利法人的理事、监事和高级管理人员应尽量避免将自己置身于自身利益与非营利法人利益冲突的地位，若实在不可避免的，则应该避免关联关系影响到非营利法人的利益。例如《基金会管理条例》中关于自我交易的禁止39《基金会管理条例》第23 条第3 款规定：“基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时，不得参与相关事宜的决策；基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为。”，或者《慈善法》中关于关联交易的规范。40《慈善法》第14 条规定：“慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员，不得利用其关联关系损害慈善组织、受益人的利益和社会公共利益。慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员与慈善组织发生交易行为的，不得参与慈善组织有关该交易行为的决策，有关交易情况应当向社会公开。”

司法判例中，举办者身份认定和权利可否转让问题与此密切相关。有判决认为：非营利法人的举办者身份认定不属于人民法院管辖。理由在于：举办者是身份权，确认或者否定（变更）非营利法人的举办者身份（资格），是我国法律赋予有关行政主管部门特有的权力，属行政许可内容，不属于人民法院管辖。41洪文琴等诉洪献忠民办学校举办者身份确认案，安徽省高级人民法院民事判决书（2011）皖民二终字第00093 号。至于非营利法人的举办者的资格和权利能否转让，有判决认为可以转让，理由在于：“《民办非企业单位登记管理暂行条例》未禁止民办非企业单位的举办者转让其作为举办人的资格和权利”，在无证据证明非营利法人“曾接受过他人的捐赠和政府的资助的情况下”，可以认为将举办者的权利作为转让标的的协议不违反法律法规的规定，也不损害他人的合法权益，因而有效。42凌伯平与陈蔼合同纠纷上诉案，江苏省南京市玄武区人民法院民事判决书（2017）苏01 民终第505 号。但是另有判决从非营利法人的性质出发，认为“民办非企业单位出资人的出资行为本质上是捐赠行为，相较于企业投资人与企业之间的出资关系，存在本质的差别。”“民办非企业单位的出资人、举办人或实际控制人以任何方式获取所谓‘投资收益’，如从民办非企业单位撤回出资、转让出资、分取红利或者以关联交易的方式进行利益输送等，均是违反民办非企业单位相关行政法规的行为。”43北京市丰台区西山老年公寓等与申占军等请求变更公司登记纠纷上诉案，北京市第二中级人民法院民事判决书（2016）京02 民终3812 号。

非营利法人的举办者不得获得投资收益。44（2012）浦民二（商）初字第2971 号。该案中法院认为举办者不得从非营利法人处获得经营的收益。由于非营利法人的“非营利性”，故举办者的出资行为是向非营利法人让渡其财产所有权的行为，出资完成之后，其投入非营利法人的财产应当为非营利法人独立所有。如夏华等诉江海职业技术学校出资者权益纠纷案中，法院认为民办教育机构具有公益性、非营利性，其财产权不同于公司法规定的公司财产权，公司财产权是以股东盈利为目的，而民办学校的财产权是为教育公益服务的财产权，而不是为出资人盈利，因此法院最终未支持当事人要求确认投资收益的诉讼请求。45夏华等诉江海职业技术学校出资者权益纠纷案，江苏省高级人民法院民事判决书（2012）苏商外初字第0003 号。

（三）区分“非营利目的”和“营利目的”的法律意义

对于“营利目的”的界定，《民法总则》单纯采用了经济关系方法，诚如该法第76 条规定：“以取得利润分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。”由此可见，无论法人从事什么领域的事业，只要其向出资人分配利润且以此为目的，即为营利法人。这一立法也获得了学界的支持。例如李勇军教授在辨析了“营利性”“盈利性”和“赢利性”之后，认为“营利”强调的是“一个组织或者团体的经济属性”，指的是其目的或者理想乃至侧重经营这一过程，而不管结果是获利还是亏损。46参见李勇军：《现代公司的本质：营利性、赢利性抑或盈利性——基于词义辨析与营利性内涵的分析》，载《北方法学》2010 年第4 期。而史际春教授则进一步从资本和利润角度来分析“营利性”的实质，认为营利性是与资本联系在一起的，当财产转变为资本，则以获取利润与剩余价值为目的，此乃营利性所在。47参见史际春：《论营利性》，载《法学家》2013 年第3 期。当然，在法人目的究竟属于“营利”还是“非营利”的认定上，是以最终目的而言的。例如有营利法人虽然也从事公益事业，或者营利法人一直亏损而未能向其投资者分配利润的，仍然视为营利法人；而非营利法人尽管也募捐获得收入，或者通过公演戏剧或者举办展览会收取费用，但是只要其没有将其所得利益分配给其成员，仍旧为非营利法人。

传统民法理论对于非营利法人与营利法人（以公司为主体）之间所存在的法律特征的差异早就有所研究，认为两者设立旨趣的大相径庭导致法律对其各自的规制上也存在颇大差异：其一，设立准则不同。营利法人的设立依特别法如公司法的规定设立；而非营利法人除有特别法外，一般依民法的规定而设立。其二，设立程序不同。营利法人的设立，采准则主义，除有特别规定外，一般不需要得到主管机关的许可；非营利法人则采取了许可主义，必须得到主管机关的许可后才能成立。其三，法律形式不同。营利法人只能采取社团法人的形式；非营利法人既可采取社团法人形式也可采取财团法人形式。其四，行为能力不同。营利法人可从事各种营利性事业；非营利法人无权从事以向其成员分配赢利为目的的营利性事业，否则构成违法。48参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第79 页。

但是，依然未能予以厘清的是：这些规则上的区分究竟应该源于当事人的选择自由还是源于强制性的法律规定？若为前者，则只需要在法人章程中予以明确即可，若为后者，则需要遵循相关程序认定方可。事实上，营利法人和非营利法人的公法方面的意义远甚于私法层面的意义：体现在管理体制、财税政策和信息公开义务等诸多方面。49金锦萍：《论基本公共服务提供的组织形式选择——兼论营利法人和非营利法人分类的规范意义》，载《当代法学》2018 年第4 期。所以才可以理解为何在有些国家，将营利法人和非营利法人的区分放在基础组织形式之上另行进行，即便公司这一组织形式，也有可能既成为营利法人的基础组织形式，也成为非营利法人的基础组织形式。50例如英国慈善法甚至规定公司也可以申请认定为非营利性质的慈善组织。但是我国民法总则将营利法人和非营利法人作为私法人的元分类之后，基本上杜绝了自由选择营利法人或者非营利法人基础组织形式的可能性。

那么，进一步的问题便是：法人是否因其设立目的而受到权利能力上的限制？主张限制说的认为；“法人具有社会价值，在于其独立执行的目的事业及所担当的社会作用，因此在为达成其目的范围内，始具有权利能力。”51参见洪逊欣：《中国民法总则》，1981 年修订第3 版，第156 页。但是更多的观点认为法人的权利能力不受目的之限制。52参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2011 年版，第161-163 页；施启扬：《民法总则》，台北三民书局2005 年版，第117-119页；其他诸多民法著作不再一一罗列。故法人超出目的事业范围的行为并非当然无效。但是如果营利法人和非营利法人的区分已然具有公法上的规范意义，则极有可能因此影响到具体法律行为的效力。所以以下两个问题接踵而至：其一，营利法人是否得以自由从事非营利行为？其二，反之，非营利法人是否得以从事营利行为？

营利法人是否得以从事非营利行为，例如公益活动或者其他非营利事业？目前立法似乎对此并无限制性规定，甚至公司法上还鼓励公司积极承担社会责任。但是如果一个法人登记为营利法人，却专以从事非营利事业为业，则会引发一个问题：即此种行为是否不当规避了非营利法人设立时的行政许可或者特许？毕竟如上文所述，如果营利法人设立采准则主义，而非营利法人设立采许可主义甚至特许主义的情形之下，设立一个以从事非营利事业为目的的营利法人，是否违反了法律的强制性规定？

反之，若登记为非营利法人，尽管不得分配利润，但是如果如同营利法人一般大量从事经营性活动，则是否为法律所允许？对于这一问题的探寻，已经无法从营利法人和非营利法人的“目的之辨”中获得答案，而需要求助于下文中的“行为之辨”。

三、行为之辨：营利行为抑或营业行为？

（一）营利行为与非营利行为的区分标准在于：有偿与无偿

事实上，对于非营利法人为了获得捐赠收入和政府资助之外的其他收入而开展的各种活动，素有各种不同表述，诸如商业活动、经营性活动、投资、保值增值活动或者营利性活动等等。我国税法尽管采用了“从事营利性活动取得的收入”的表述，但是对于“营利性活动”并无明确界定。《民办非营利组织会计制度》第58 条将收入按照来源分为捐赠收入53指非营利组织接受其他单位或者个人捐赠所获得的收入。、会费收入54指非营利组织根据章程等规定向会员收取的会费收入。、提供服务收入55指非营利组织根据章程等规定向服务对象提供服务取得的收入，包括学费收入、医疗费收入和培训收入等。、政府补助收入56指非营利组织接受政府拨款或者政府机构给予的补助而取得的收入。、投资收益57指非营利组织因对外投资取得的收益。、商品销售收入58指非营利组织销售商品等所形成的收入。以及其他收入59其他收入是指主要业务收入之外的其他收入，如固定资产处置净收入、无形资产处置净收入等。，这种分类方式依然未能区分“非营利性收入”和“营利性收入”。将上述各种收入进行进一步区分时，会发现存在两种截然不同的收入：其一是非营利组织无偿获得的收入，即当非营利组织“获得资产、获得服务或者解除债务时，不必向对方支付等值或者大致等值的现金，或者提供等值或者大致等值的货物、服务等”，例如捐赠收入和政府资助；另一类则指非营利组织有偿获得的收入，即非营利组织按照等价有偿原则，在“取得资产、获得服务或者解除债务时，需要向对方支付等值或者大致等值的现金，或者提供等值或者大致等值的货物、服务的”，例如商品销售收入、提供服务收入等。60参见我国《民办非营利组织会计制度》第59 条。

据此将非营利组织的收入区分为“交换交易所形成的收入”和“非交换交易所形成的收入”。“交换交易”与“非交换交易”的区分就在于是否支付了对价。如果前者体现了非营利组织的特性，其大量依靠无偿获得捐赠或者资助以支持自身存续和发展的话，那么后者便是税法上“营利性收入”的来源。按照有偿与无偿的区分标准，非营利法人营利性收入的外延相对比较宽泛，不仅包括非营利组织积极从事经营活动所获得的收入，也包括非营利组织为了增值保值进行投资活动所获得的收益。

（二）我国非营利法人得从事营利行为

对于非营利组织能否从事营利性活动的争议从未停息过。从世界范围而言，各国立法的立场也相差甚大，从严格禁止非营利组织从事营利性活动到允许非营利组织自由从事营利性活动莫衷一是。61参见金锦萍：《论非营利法人从事商事活动的现实及其特殊规则》，载《法律科学》2007 年第5 期。

我国《民法典》中的“非营利目的”并未对非营利法人从事营利行为做出任何限制，即意味着非营利法人可以从事经营活动并获得收入。近期研究逐渐认可非营利法人从事营利行为不影响其非营利（或者公益）特性，62同前注⑬，第337 页。其认为“以营利为手段但是不分配盈余于成员为目的，仍视为以公益为目的，不碍成为公益法人。”同时参见江平主编《民法学（第三版）》，中国政法大学出版社2015 年版，第75-76 页；魏振瀛：《民法（第六版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2016 年版，第80 页；龙卫球：《民法总论（第二版）》，中国法制出版社2011 年版，第337-338 页；姚瑞光：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011 年版，第67 页。而立法也明确了营利法人和非营利法人的区分标准并非在于其是否从事商事活动或者经营性活动，而在于其是否分配利润。故非营利法人的“非营利性”并不排除非营利法人从事营利行为的可能性。行政法规或者规范性文件的相关规定也支持这一判断。

以社会团体为例。《社会团体登记管理条例》中规定的“可以开展章程规定的活动”并没有一概排斥“经营活动”；63《社会团体登记管理条例》第28 条。同时，《民政部、国家工商行政管理局关于社会团体开展经营活动有关问题的通知（1995 年）》中的“经营活动”也没有排斥“经营活动”。这就意味着社会团体可以开展与其章程相关的营利活动，只要其收入没有在其成员中进行分配即可。尽管《社会团体登记管理条例》第33 条对“从事营利性活动”作了禁止性规定和违反禁止性规定的法律责任，64《社会团体登记管理条例》第33 条第6 项。其法律责任如下：可以由登记管理机关给予警告、责令改正，可以限期停止活动，并可以责令撤换直接负责的主管人员；情节严重的，予以撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是对于这一条应该进行限缩解释，即解读为不得违反章程开展“营利性活动”。《基金会管理条例》只是原则性地要求基金会应按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。65《基金会管理条例》第28 条。而且民政部2012 年《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》中明确规定了基金会的交易、合作及保值增值的相关要求。66具体规定包括：基金会应当严格区分交换交易收入和捐赠收入，进行交换交易，应当保护自身和社会公众的合法权益。不得以低于公允价值的价格出售物资、提供服务、授权或者转让无形资产；不得以高于公允价值的价格购买产品和服务。不得向个人、企业直接提供与公益活动无关的借款。要维护公益品牌，不得直接宣传、促销、销售企业的产品和品牌；不得为企业及其产品提供信誉或者质量担保。基金会进行保值增值活动时，应当遵守以下规定：1.基金会进行保值增值应当遵守合法、安全、有效的原则。符合基金会的宗旨，维护基金会的信誉，遵守与捐赠人和受助人的约定，保证公益支出的实现；2.基金会可用于保值增值的资产限于非限定性资产、在保值增值期间暂不需要拨付的限定性资产；3.基金会进行委托投资，应当委托银行或者其他金融机构进行。《民办非企业单位登记管理暂行条例》对于民办非企业单位67这一概念是我国首创的，首次出现于1996 年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》（中办发［1996］22 号）。当时中央从完善我国社会组织管理格局的角度出发，决定把民办事业单位交由民政部门进行统一归口登记，称为民办非企业单位（简称“民非”）。1998 年的《民办非企业单位登记管理暂行条例》中第一次从法律上规定了民办非企业单位，特指由企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。能否从事经营性活动并无明确规定。但是该条例第21 条规定，民办非企业单位开展章程规定的活动，按照国家有关规定取得的合法收入，必须用于章程规定的业务活动。68《民办非企业单位登记暂行办法》第4 条中罗列了其所能从事的行业包括：教育事业、卫生事业、文化事业、科技事业、体育事业、劳动事业、民政事业、社会中介服务业、法律服务业以及其他。适用于非营利法人的《民间非营利组织会计制度》则更为这一主张提供了财务依据。该会计制度中对于收入的界定是：民间非营利组织开展业务活动取得的、导致本期资产增加的经济利益或者服务潜力的流入。实践中非营利法人从事营利活动的主要方式包括：直接提供经常性的有偿社会服务；69例如民办非企业单位所从事的大量社会服务活动是以等价有偿为特征的。民办学校、私营医疗机构、健身场所、劳动技能培训中心等等，他们向社会提供服务并收取费用。通过委托理财等方式进行投资；70例如一些基金会的章程中关于收入来源方面都会在募集捐赠和政府拨款及赞助之外，将运作基金的收益、投资收益作为收入来源。开展与非营利法人宗旨相关的一些活动并攒取利益。71例如中华环境保护基金会章程中就明确将开展环境保护项目和活动的收益作为收入来源之一。

《慈善法》及其配套制度则允许被认定或者登记为慈善组织的非营利法人从事增值保值投资活动，包括三种类型：（一）直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品；（二）通过发起设立、并购、参股等方式直接进行股权投资；（三）将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资。

但是上述营利行为是否即为商行为？目前商法学界的通论认为，认定商行为实质可有两种方法：其一，从事营利行为即为商行为；其二，不仅从事营利行为，而且需有营业行为。现在即便自然人或者未经商事登记的组织均有可能从事营利行为，故若以第一种方法来界定商行为，非营利法人均得以从事商行为，似无疑义；而从事营业行为则并非所有非营利法人均可得以为之，故以此作为依据来区分非营利法人之类型，尚具有规范意义。诚如上文所言，《民法总则》中明确规定的非营利法人外延可分为社会团体、社会服务机构、基金会和事业单位，这些非营利法人是否均得以从事营业行为？

（三）非营利法人是否可以从事营业行为

营业行为即以营利为目的而进行的连续的、有计划的同种类的行为。营业性要求行为主体至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利行为，强调商行为的营利性、持续性、公开性和职业性。72参见徐喜荣：《营业：商法建构之脊梁——域外立法及学说对中国的启示》，载《政治与法律》2012 年第11 期。在非营利法人中，事业单位法人和民办非企业单位法人（社会服务机构法人的前身）所从事的社会服务活动符合持续性、公开性、职业性以及获得营利收入的特征：例如学校办学收取学费、医院收治病人提供医疗服务并收取医疗费用的。甚至根据修订后的《民办教育促进法》的规定，营利性民办学校和非营利性民办学校的区分就在于是否能够分配利润。

尽管现行法律法规以及实践都表明非营利法人具有从事营利行为的行为能力，但是对于其能否从事营利性营业行为这一问题上的态度却截然不同。例如《社会团体登记管理条例》73《社会团体登记管理条例》第4 条第2 款规定：“社会团体不得从事营利性经营活动”；该条例第30 条第6 项规定社会团体若“从事营利性的经营活动的”，登记机关可以对其进行行政处罚，并得以依法追究刑事责任。和《民办非企业单位登记管理暂行条例》74参见《民办非企业单位登记管理暂行条例》第4 条和第25 条的规定。中均有“不得从事营利性的经营活动”的规定。如何理解“营利性经营活动”？从文义上解释，这两个条例所禁止的并非“经营活动”，而是“营利性经营活动”，即该类活动得同时满足两个条件：其一，营利性；其二，经营活动，即属于营业行为。只符合其中一个条件者不在此限。故非属于经营活动的营利活动，不在此限；同时利润不进行分配的经营活动亦不在此限。

域外法的经验值得借鉴。例如德国法上对于非营利法人从事的营利活动也区分为“税捐上无碍行为”和“应税的经济上营业行为”75参见柯格钟：《非营利组织课税制度之德国法研究》，载《成大法学》2009 年第18 期。。如果非营利法人单纯管理其名下财产的财产管理行为属于“税捐上无碍行为”，具体而言，储蓄现金获得利息、持有债券而取得孳息和出租不动产以获得租金的行为都属于财产管理行为。“应税的经济上营业行为”指满足持续性、独立性、参与经济上交易等特征并且获得收入或者经济上利益的营业行为。与偶发性行为不同，“持续性”是指行为人在相对较长的时间内不断重复地从事某一行为；“独立性”是指该种营业行为必须可以与非营利组织的其他行为进行区分，也无需附着于其他行为而存在，也指其在从事此类行为时由自身意志决定，而非受其他主体指示；“参与经济上交易”不仅包含着与其他经济主体之间存在竞争关系的可能，而且还意味着其提供货物和劳务并获得对价；“获得收入或经济上收益”则是指在此类行为中，非营利组织需从相对人处获得对价而不能无偿供给。非营利法人对于这两种盈利行为都得以实施，只是在税法待遇上有所差异：单纯的财产管理行为属于“税捐上无碍行为”，可以获得税法上的优惠政策。其理由在于：一者，这些行为是为了辅助和支持非营利组织的宗旨和目的事业而开展，具有目的从属性关系；二者，非营利组织单纯管理财产的行为并非积极从事经营性行为去牟利，而是为了避免财产闲置和贬值而进行的消极性管理行为，与营利组织不具有直接的市场竞争关系。与此相反的是，“应税的经济上营业行为”则不享受优惠政策。

无独有偶的是，美国也并不禁止非营利法人从事营利性的营业行为，但是却在税法上区分为有关宗旨营业行为和无关宗旨营业行为两种，在税法上享受不同待遇。76美国对于非营利组织经营性活动的划分，主要来源于美国《国内税收法典》第512 条对非营利组织商业所得税的规定。需要明确的是，无关宗旨商业活动收入规则不仅仅适用于《国内税收法典》§501 (c) (3)项下的慈善组织，而且适用于所有的免税组织。与宗旨相关的营业行为是指能产生收益并且与非营利法人的免税目的之间存在明显联系的经营活动。美国税法要求非营利法人若要获得免税资格必须“专门为免税之目的而运行”，但是在税法实施时则“如果其从事的活动主要是为了完成税法典中501（c）（3）条款中阐明的免税目的”，也被视为符合这一要求。77参见［美］玛丽恩·R.福雷蒙特-史密斯：《非营利组织的治理：联邦的法律与规制》，金锦萍译，社会科学文献出版社2016 年版，第232 页。而无关宗旨营业行为是指同时满足以下三个条件的经营性活动：其一，贸易或经营性活动（Trade or Business），是指以获得收入为目的的货物的销售或服务的提供。这里判断的重点在于组织所从事的贸易或经营性活动是否以营利为目的，78参见美利坚合众国诉美国音乐基金一案，477.U.S105(1986)。却不要求其存在与营利公司之间的竞争，后者可能会对美国联邦税务局或法院在审议决定特定组织是否存在无关宗旨商业活动时产生影响。其二，经常性地开展（Regularly Carried On）。对于是否属于“经常性地开展”，往往需要与其他未能享受免税待遇的组织所开展的活动的频率和持续性相比较方能得出结论。判断这类活动是否具有经常性必须具体情况具体分析，例如一年一度为了募捐而开展的收费性演出不属于经常性开展的活动，但是如果每个星期都开展一次的活动就有可能被视为经常性的。79例如在全国大学体育协会诉行政长官一案中(914F 2d 1417)（第10 巡回法院1990 年），尽管美国联邦税务局主张联赛的主办者在联赛期间出售广告位置，并且之前为招徕广告和准备节目花费很长一段时间，但是法院依然认为该活动属于非经常性活动，理由就在于该项赛事乃一年一度且仅仅持续3 个星期。其三，与非营利法人的免税目的无直接关系。如果非营利组织的贸易或经营性活动与其免税目的存在本质上的因果关系，那么这种活动即属于有关宗旨营业行为。这一检验标准侧重于营利性活动本身，而并不注重慈善组织如何使用这笔收入。所有收入都用于支持符合免税目的的活动这一事实本身并不能把无关宗旨活动变成与宗旨相关的活动。80参见美国税法实施条例§1.513-l(d)(2)的规定。同时符合上述三个条件的活动，又不具有排除情形的，将被认定为无关宗旨营业行为。

我国非营利法人中的民办非企业单位（即《民法总则》中所规定的“社会服务机构”的前身）就是典型案例。民办非企业单位活跃在教育、劳动技术培养、医疗卫生、体育等传统社会事业领域，直接向民众提供社会服务，而且这些社会服务的提供一般都是有偿的。与此类似的还有事业单位。事业单位和民办非企业单位都是以提供宗旨和业务范围内所规定的社会服务并取得收入为主要经营模式。这些活动均符合“经常性开展”“持续性”“提供货物或者服务”和“获得经济利益”等特征，但是之所以未被认定是“营利性的经营活动”而予以禁止，其原因在于组织形式上，非营利法人禁止分配利润，所以尽管符合“从事经营活动”之要件，但是并不符合“营利性”之要件。

但是问题尚未完全解决。这些活动是否应该受到非营利法人目的的限制？非营利法人除了不分配利润之外，尚有“公益目的或者其他非营利目的”之要求，如果非营利法人从事的经营活动与法人的目的不吻合，是否为法律所允许？德国法与美国法都未予以禁止，但是通过税法予以调整。而在我国，法律未对此作出明确规定，似尚有讨论余地。

四、非营利法人作为商主体的规范意义

讨论至此，非营利法人从事营利行为似无疑义，甚至事业单位或者社会服务机构从事营业行为也无法律上之障碍（尽管要恪守禁止利润分配规则）。因此可以得出的结论为：至少部分非营利法人属于商主体。那么非营利法人成为商主体的法律意义何在？

（一）成为商主体的非营利法人需遵循商主体的一般规范

非营利法人从事上述营利活动时符合商行为的基本特征，81第一，非营利法人所从事的这些活动也是以攒取利益为目的而从事的行为，尽管因此所得的利益要用于章程所规定的非营利的宗旨或者目的；第二，其所从事的商业活动是某种营业性行为，即至少在一段期间内连续不断地从事某种同一性质的营利活动；第三，非营利法人在特定领域内也要求具有行为能力方可从事这些活动。因此其从事商事活动也应该遵循商法的相关规则，包括主体登记制度、商事能力制度、商业账簿制度等等。在从事商事活动中所涉及到的票据、证券、基金等行为，也应该适用相关的商事规则。同理，法律对于垄断或者限制性贸易行为以及不正当竞争行为的法律控制，对消费者权益保护的特别规定也应该适用于从事商行为的非营利法人。

（二）非营利法人具有从事营利行为的行为能力

因为非营利法人的非营利性并不排斥其从事营利的行为能力，故非营利法人从事商事活动过程中所缔结的合同效力不因缔约一方是非营利法人而无效。在技术合作开发合同中，非营利法人和营利组织之间签订的合同是否会根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52 条第5 项的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效的纠纷中，非营利法人的界定成为其中关键。82例如宁德市本标现代中医药研究所与福建省泉州海峡制药有限公司技术合作开发合同纠纷上诉案中，福建省高级法院认为，民办非企业单位依法不得从事营利性经营活动。然而案件中作为协议一方的民办非企业单位与公司约定合作研发销售药品，所得利润诉讼双方按比例分配，其“不但超出其业务范围从事经营活动，而且其从事的经营活动营利目的明显。”依据《合同法》第52条第5项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，因此诉讼双方签订的协议因违反行政法规的强制性规定应当认定为无效合同。参见宁德市本标现代中医药研究所与福建省泉州海峡制药有限公司技术合作开发合同纠纷上诉案民事判决书（2007）闽民终字第395 号。国家民间组织管理局为申请再审方出具答复函称“民办非企业单位作为民办的非营利组织，其主要特点有二：一是实行利润不分配原则，即非营利组织可以根据自己为社会提供的服务活动，取得报酬或收入，但不得在举办者或工作人员中分配利润（薪资除外），服务活动的收入应当用于其章程规定的业务活动。二是民办非企业单位在存续期间，资产归民办非企业单位所有，解体时财产不得私分，清算后的剩余财产按国家有关规定处理。”据此最高法院认为再审理由符合法律规定，责令福建省高院再审。83福建省泉州海峡制药有限公司与宁德市本标现代中医医药研究所一案再审民事裁定书（2008）民申字第482 号。

在借贷合同纠纷中，尽管有案例以基金会不具备金融业务资质而导致借贷合同无效84杨斌与高州市总工会职工合作基金会民间借贷纠纷再审案，广东省高级人民法院民事判决书（2009）粤高法审监民提字第274 号。，但是对于基金会不具有金融资质而向其他企业进行放贷的行为，应“属于不具备从事金融业务资质的企业之间为生产经营需要所从事的临时性资金拆借行为”，“不违反国家金融管制的强制性规定”，不应当认定为借款合同无效。85中国万和控股有限公司与北京市海淀区教育基金会借款合同纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民终字第04057 号。

非营利法人对外签订的担保合同也不因其为非营利法人而无效。86周志华与袁珏、宣国富、诸暨市康吉养老服务中心民间借贷纠纷案，浙江省诸暨市人民法院民事判决书（2013）绍诸商初字第694 号。但是否会因为违反担保法中“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”的规定而无效，则得具体考察特定非营利法人是否“以公益为目的”。87曹志刚与东营英华园学校、王文远、张洪山、李振波民间借贷纠纷案，东莞经济技术开发区人民法院民事判决书（2012）东民四终字第137 号。

非营利法人涉及反不正当竞争诉讼，既可能是原告88例如舟山市水产流通与加工行业协会诉北京申马人食品销售有限公司、北京华冠商贸有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，北京市高级人民法院民事判决书（2012）高民终字第58 号；再如无锡市翻译协会与无锡爱迪恒信翻译咨询公司等不正当诉讼纠纷上诉案，江苏省高级人民法院民事判决书（2008）苏民三终字第0208 号。，也可能是被告89例如上海博华国际展览有限公司等与中国食品添加剂生产应用工业协会不正当竞争纠纷案，上海市高级人民法院民事判决书（2007）沪高民三（知）终字第102 号。。此类案例的争执焦点在于：符合本条规定的非营利法人是否属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）规定的“经营者”。否定观点认为行业协会等非营利法人不属于《反不正当竞争法》所规定的“经营者”；肯定观点则认为，根据《反不正当竞争法》规定，“经营者是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。从主体类型上看，法律并没有将经营者仅限定为企业，企业以外的组织和个人从事了经营活动，也可以成为经营者。”90中国食品添加剂生产应用工业协会与上海博华国际展览有限公司等不正当诉讼上诉案，上海市高级人民法院民事判决书（2007）沪高民三（知）终字第102 号。后者观点在非营利法人从事营业行为的行为能力得以确认的情形下，实为正确。

（三）非营利法人得以从事与其目的相关的营业行为

在是否允许非营利法人从事营业行为这一问题上，有两种立法模式可供选择。其一，允许非营利法人从事营业活动，但是根据是否与其宗旨和目的相关而在税收上予以区别对待。若从事的营业活动与目的相关，则可免税，反之亦然。例如美国和德国。其二，只允许非营利法人从事与其目的相关的营业行为。例如我国。因此在我国，民办非企业单位（或称社会服务机构）得以从事与其设立目的相关的营业行为并收取费用，例如非营利性的民办学校得以从事可以收取学费的教育活动、民办医院可以从事收取医药费的医疗活动。事业单位也是如此。盖因民办非企业单位和事业单位的特性就在于在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利行为。

但是基金会和社会团体则不具备如此特征。因此对于其能否从事营业行为存在更大的争议。有基金会因积极为其他组织提供服务并收取费用而被行政机关处罚，认为其违反了《慈善法》第98 条的规定，“未按照慈善宗旨开展活动”，或者认为其违反了《基金会管理条例》第42 条规定，“未按照章程规定的宗旨和公益活动的业务范围进行活动”。甚至《慈善组织增值保值投资活动暂行管理办法》中要求慈善组织进行股权投资时，“被投资方的经营范围应当与慈善组织的宗旨和业务范围相关”。

我国非营利法人登记事项中均有“业务范围”一栏，其中并不包括从事商行为的内容。但是从上文论述中可以得出以下规则：一者，符合非营利法人目的的商行为不受限制，例如民办医院收治患者并收取诊疗费用，民办学校提供教育并收取学费的，尽管此类活动属于营业活动，但是却也是非营利法人履行其目的的业务活动；二者，非营利法人从事目的之外的商行为，若是单纯财产管理行为，也不受限制，例如储蓄现金获得利息、持有债券而取得孳息和出租不动产以获得租金的行为，均是非营利法人将原有财产进行经营管理，并不涉及营业行为；三者，非营利法人从事目的之外的商行为，且属于营业行为的，我国立法采取了原则禁止的态度。尽管法律大可以更加宽容：即允许其从事，但是通过税收予以调整。