论侦查讯问录音录像制度的偏离与矫正——以讯问录音录像应否限制性使用为切入点

贾紫涵

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100086)

我国侦查讯问录音录像制度萌芽于2002年中国政法大学主持的“讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度(试验)项目”，发展于人民检察院办理职务犯罪案件需要，壮大于非法证据排除工作的展开。从2005年最高人民检察院于司法指导性文件首次提出“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像”，到2012年《刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第121条规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性”，再到2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)进一步明确了“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当允许”，我国侦查讯问录音录像制度不断被深化、细化，逐步从粗疏走向精准，从模糊步入清晰。这对于查明案件事实、防范非法证据、避免冤假错案、保护被追诉人合法权益大有裨益。然而，回顾制度近十年的生根发芽，一些问题始终如阴霾笼罩在制度上空，给实务工作者带来困扰，也在学界引发了不休的争执。

本文将以辩护律师阅卷权受限为切入点，层层剥离，从讯问录音录像证据属性到制度功能定位，尽可能深入地挖掘问题本质，回答产生问题的根本原因。在此基础上，本文将针对每一个问题提出解决方案，明确讯问录音录像制度功能，移除制度运行障碍，以期能够促进我国讯问录音录像制度沿着正确的方向不断发展与完善。

一、问题的提出

侦查讯问录音录像的调取与使用是实务界长期关注的问题。广东省高级人民法院与上海市人民检察院曾就“辩护律师是否有权查阅、复制侦查讯问录音录像”一问于2013年、2014年分别请示最高人民法院与最高人民检察院，并得到两封截然不同的批复。最高人民法院刑事审判第二庭认为，作为证据材料向法院移送的讯问录音录像属于法律规定的案卷材料，因此辩护律师有权查阅并复制；相反，最高人民检察院法律研究室认为，法律规定的辩护人的阅卷权仅限于案卷材料，即诉讼文书与证据材料，由于讯问录音录像不属于二者之一，故辩护律师未经许可，无权查阅、复制。此后近十年，各地对辩护律师是否有权调取讯问录像实践不一，但普遍采取限制态度。直至2021年，《刑诉法解释》出台，明确辩护律师有权查阅作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，该问题才在立法层面得到正式回应。然而，《刑诉法解释》仅规定辩护律师有权查阅讯问录音录像，回避了复制问题。有学者遵循文义解释，认为辩护律师只具有查阅权，不具有复制权；有实务工作者认为法无禁止皆可行，既然没有明确禁止复制，那么辩护律师应当有权复制讯问录音录像；《刑诉法解释》起草小组在说明中指出，不宜不分情况一律允许辩护律师复制，而应当在实践中由司法机关具体定夺。此外，《刑诉法解释》仅规定辩护律师有权查阅公诉机关已向人民法院移送的讯问录音录像，并未涵盖未移送人民法院的讯问录音录像，如侦查机关附于侦查案卷的讯问录音录像，或公诉机关未移送人民法院的讯问录音录像。

一些实务工作者从律师阅卷权保障层面出发，认为赋予辩护律师查阅与复制讯问录音录像权是实现充分阅卷的必然条件，当下立法对辩护律师复制讯问录音录像的限制有违诉权及被告人人权保障要义。这种观点固然有一定道理，但“只见树木，不见森林”，没有看到隐藏在赋权背后的本质。是否允许辩护律师查阅、复制讯问录音录像，实际上体现了立法对讯问录音录像材料是否属于证据、是否具有独立证据资格、属于何种法定证据种类的态度。

二、直接原因：证据属性认识不明

探究侦查讯问录音录像的证据属性，实际是对辩护律师查阅、复制讯问录音录像可能性的审视。鉴于辩护律师阅卷权始于审查起诉阶段，因此只有移送审查起诉的案卷材料才有可能被律师查阅、摘抄、复制。同时，按照《刑诉法解释》与《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《高检规则》)，律师调取讯问录音录像为“必要时可以调取”，而非“应当调取”。因此，辩护律师行使讯问录音录像阅卷权先行条件有二：其一，讯问录音录像属于侦查机关随案移送范畴；其二，检察机关或人民法院认为存在调取必要性。只有两项条件均被满足时，辩护律师方能查阅、复制讯问录音录像。然而，由于立法理论与司法实践对讯问录音录像是否能作为证据使用以及如何使用无法达成一致观点，导致辩护律师行使讯问录音录像阅卷权面临重重阻碍。

(一)讯问录音录像是否属于证据

辩护律师行使阅卷权起于审查起诉阶段，对象为本案的案卷材料，包括用于证明案件事实的证据材料和诉讼文书。显然，侦查讯问录音录像不属于诉讼文书，故其能否被侦查机关随案移送取决于其是否属于证据，是否具有进入庭审程序的资格。对此，立法者的态度开始从否定转变至部分肯定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定解读》中指出，作为证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件实体事实的证据，无须每个案件都随案移送；最高人民法院、最高人民检察院批复亦明确声明，讯问录音录像不属于证据材料。这种否定态度直至2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的出台才有所转变。该规定将与证明证据收集合法性相关的讯问录音录像首次定位为证据材料。2021年《刑诉法解释》沿袭了这一观点，将讯问录音录像明确为证明讯问程序合法的证据。但是，2019年《高检规则》仍将“讯问录音录像”“案卷材料”并列表达，未从语言上规范讯问录音录像为证据材料。

需要注意的是，尽管讯问录音录像被赋予诉讼证据身份，但不同于一般证据材料，其作为诉讼证据进入庭审程序是被动且有限的，既不被要求随案移送，也不具有作为证明案件实体事实进入庭审程序的资格。只有当辩方质疑讯问过程的合法性时，检察院才会向法庭递呈讯问录音录像证据。如此割裂使用，导致讯问录音录像徒有证据之名，而无证据之实，可作用空间大大缩小，不符合《刑诉法》要义，也给司法实践中就“是否同意辩护律师调取讯问录音录像以证明案件实体事实”造成困扰。

(二)讯问录音录像属于何种证据

讯问录音录像兼顾“过程证据”与“结果证据”的双重属性，是以视听资料或电子数据之形式再现被告人供述。就讯问录音录像的法定形式，学界达成如下共识：当讯问录音录像被用于证明讯问环节合法时，它属于视听资料、电子证据；当讯问录音录像被用于录制、查实讯问犯罪嫌疑人供述内容时，它属于被告人供述。司法实践一定程度上回应了这种分类方式，但依然存在大量判决文书将讯问录音录像列为一般性证据[1]，实务中对讯问录音录像证据种类的困惑可见一斑。

区分证据种类的意义在于明晰其在诉讼过程中的运用。不同的证据种类，在收集固定要求、举证质证方式、适用证据规则等方面均存在差异。于讯问录音录像而言，区别主要体现在以下两个方面：其一，辩护律师阅卷权问题。如果将讯问录音录像明确为被告人供述，则其作为证据材料，可供律师在审查起诉阶段查阅、复制；如果仅为证明讯问过程合法的一般性证据，则无需随案移送，辩护律师无法阅卷。其二，非法证据排除规则的适用问题。根据《刑诉法》第56条规定，非法言词证据适用绝对强制排除方式，非法实物证据却有予以补正或作出合理解释的空间。当讯问录音录像违反程序规定，如出现中断或明显剪辑痕迹时，若讯问录音录像属于被告人供述，则该讯问录音录像承载的被告人供述应当被绝对排除；但若讯问录音录像属于视听资料、电子数据，则允许侦查机关就该问题进行合理解释，并由法院裁量决定是否排除。目前，立法观点为“视听材料、电子数据”，允许侦查机关对瑕疵进行解释与补正，司法实践中也多采信对解释予以认可，极少支持辩护方的非法证据排除申请。由此可见，纵使辩护律师启动非法证据排除程序，成功阅卷并找出讯问录音录像瑕疵，也很难以讯问不合法为由排除证据。

三、溯本求源：制度功能的偏离

制度设计服务于制度目的，即使是相同制度，在不同国家目标指引下也会呈现不同发展轨迹。明确科学的制度目的有利于指引制度朝着可预期的方向规范社会生活，而含糊不清的制度目的将会致使制度发展陷入混乱。那么，何谓明确科学的制度目的？简言之，需要符合两个条件：其一，制度目标稳定清晰；其二，制度设计符合对象客观属性。讯问录音录像制度之所以分歧颇多，正是因为法律规定的语焉不详，忽视了讯问录音录像的本质特征，导致符合不同主体利益的司法解释林立，制度运行障碍重重。

(一)功能的内在冲突：防范非法与自证合法

随着冤假错案频发，司法公信力被不断质疑，作为酿成错案的元凶——刑讯逼供得到社会愈来愈多的关注。侦查程序是否合法，是否发生刑讯逼供，成为各界目光聚焦之处。2012年，讯问录音录像制度承载着规范侦查讯问、治理刑讯逼供的美好期待被写入《刑事诉讼法》。修正草案说明中指出：“为从制度上防止刑讯逼供行为的发生，修正案增加规定了……讯问过程的录音录像制度。”《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》再次强调讯问录音录像制度的目的是“切实防范冤假错案”。但遗憾的是，这种美好期待暂未成为现实。

尽管讯问录音录像制度的初衷是将讯问录音录像作为防范刑讯逼供的利器，但在实践中却往往被侦检机关视作自证清白的工具。公安部于《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》中提出：“各级公安机关要充分认识讯问犯罪嫌疑人录音录像工作对于规范执法办案、保障犯罪嫌疑人权利、保护办案民警的重要意义。”同样是治理刑讯逼供，防范非法讯问与自证合法讯问体现了两种不同的目标导向。防范非法讯问体现了从立法角度保障犯罪嫌疑人合法权益，通过排除非法证据终结刑讯逼供。自证合法讯问则体现了侦查机关对办案人员的保护，避免被告人利用非法排除证据规则污蔑侦查人员，玷污讯问的纯洁性。从防范非法讯问到自证合法讯问，制度内容没有变化，但制度实践却走向两端。

站在程序法角度观之，不同的表述会对讯问录音录像的利用方式产生不同的指引。在防范非法讯问语境下，讯问录音录像的作用主要在于监督，既包括侦查、检察机关的内部监督，也包括辩护方的外部监督。鉴于侦查需要密闭性，辩护律师(或其他辩护人)事后回放讯问录音录像是最优监督方式。若存在非法讯问，则辩护律师可以通过启动非法证据排除程序将争议讯问录音录像交由法院认定。在自证合法讯问语境下，讯问录音录像仅在讯问被质疑非法时方才需要提交法院以证清白。

从证据法角度考察之，不同的表述方式决定了讯问录音录像是否具有证据属性。在防范非法讯问语境下，作为承载被告人供述最直接材料，讯问录音录像不仅能够完整记录讯问全程，还能够准确指明发生非法取证的时刻与具体情境，不会遗漏涓滴。然而在自证合法讯问语境下，作为工作资料的讯问录音录像不具有证明实体案情的资格，不属于证据材料，无需随案移送，辩护律师无法查阅。即使讯问录音录像存在瑕疵，但作为证明讯问合法的材料，也可以在经解释后不影响使用。

不可否认，无论是防范非法讯问，抑或是自证合法讯问，讯问录音录像的存在都能够在一定程度上对侦查人员产生规制影响，使其不再基于讯问秘密性而有恃无恐。但是，两种功能定位产生的规制效果却大有区别。作为内部监督工具的讯问录像制度显然无法发挥出其全部威力，当辩方提出讯问过程存在刑讯逼供现象时，公安司法机关均清楚该抗辩的成立，不仅关系到重要证据被排除、控诉面临失败风险的问题，更关系到我国司法对外形象。故在此种情形下，若侦查机关以设备故障、停电、硬盘已满等各种理由拒绝提供讯问录音录像，或选择性提交于己有利的讯问录音录像，法院多形成“常态性认可”，导致辩方排除证据难度增加。

(二)功能的外化矛盾：从“纸面”到“地面”

法律将制度建立起来是一码事，能不能使建立起来的制度得到落实是更为重要的另一码事。盖因法律有书面的，有行动的，关键是如何将书面的法律转化成行动中的法律[2]156-169。立法者设计法律法规时总对其抱有美好期待，但一旦将其落于实处，制度的功能就会受到执行者、执行环境等多种因素的影响和制约，甚至逐渐背离设计初衷。正如前文所述，讯问录音录像制度设计初衷是防止刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人权利。然而在实践中，人权保障功能被夸大，各公安司法机关出于自我保护，赋予了讯问录音录像新的含义，不同主体间的矛盾始终存在。在制度空白之处，理想与现实之间存在鸿沟。

首先，在侦查实践中，利用犯罪心理学获得口供是当下最常使用的方法。然而，一些心理学讯问技巧，例如我国情感讯问法、美国九步讯问法、英国PEACE(调查询问法)都包括一定程度的引诱与欺骗，与大众所持诚信道德价值相冲突。讯问录音录像的直观性更是加剧了这一冲突，这从司法实践中“诱供指供”常被作为抗辩理由可以观得。在引诱与非法取证的边界尚未明晰之前，公开讯问录音录像不利于侦查人员正常开展讯问工作。另一方面，侦查人员也担心辩方掌握讯问技巧将会对案件的侦破产生不利影响。

其次，于检察院而言，由于现行法律并未对侦查讯问录音录像随案移送公诉阶段进行强制性规定，仅明确如果检察人员对口供的真实性存有疑问，可以调取讯问录音录像。这意味着检察人员对讯问录音录像亦只有请求侦查机关调取的权利，而没有任意直接调取的权利。侦查机关可以对检察人员的请求予以拒绝，法律也并未规定拒绝的法律后果。《中华人民共和国监察法》从表述上更进一步限缩了检察院对讯问录音录像的调取请求权，规定双方沟通协商后方予以调取。以上规范均在一定程度上抑制了检察机关调取讯问录音录像的积极性。作为行使国家监督权的检察机关尚难以便捷地调取讯问录音录像，更何况是辩护律师。

最后，在审判阶段，出于人力、物力、时间等诉讼成本及效率的考量，法官对辩护律师的调取申请往往并不予以积极回应，一般情况下会对检察院提交的情况说明或侦查机关的补正解释持常态性认可。可见，尽管讯问录音录像制度对律师调取和适用有相关规定，但在实践中由于公检法的种种考量而举步维艰。

四、制度的矫正

律师阅卷权受限仅仅是讯问录音录像制度在实践中运行不畅的众多表象之一，其背后体现的是立法者的纠结与矛盾，既想要通过讯问录音录像制度规范刑讯逼供，使之成为被追诉人合法权益的保障工具，又担忧影响侦查工作，于惩罚犯罪不利。这导致了立法一方面大肆宣扬侦查讯问录音录像制度于人权保障的价值，另一方面却又回避其证据性质等关键问题，将是否随案移送的决定权交给侦查机关，将是否允许辩护律师调取的决定权交给检察机关。高起的立法与低落的实践形成了鲜明对比。因此，矫正制度的前提是准确定位讯问录音录像制度功能，最大化讯问录像效用，在理想与实操中把握平衡。同时，应客观认识讯问录音录像本质，遵循诉讼规律，明确讯问录音录像证据属性；放宽威逼、利诱非法性门槛，降低侦查人员讯问心理负担；要求讯问录音录像随案移送，明确辩护律师享有讯问录音录像复制权。

(一)准确定位制度功能

对讯问录音录像制度的功能定位，应当复归本源，遵循讯问录音录像的客观属性及其对讯问本身的作用，而非过度拔高其于人权保障方面的功能。从讯问录音录像的客观属性上看，播放录音录像不仅能够向法官回溯供述内容，还能多侧面反映案件的面貌，在涵盖全部客观事实的基础上，展示犯罪嫌疑人供述语气、是否悔罪等主观情态，帮助法官精准量刑。从其对讯问本身来看，对讯问进行录音录像能够起到固化口供的作用，在不突破讯问秘密性、封闭性的同时，保证外界对讯问的必要监督。所有关于讯问真实性、合法性的质疑都能通过回放讯问录音录像得到明晰。同时，公众也能知道侦查机关并不惧怕将自己的行为公之于众，这对提高司法公信力意义重大。这种实时录音录像、事后监督的方式实现了讯问有效性与公开性的完美平衡[3]。

此外，对于很多学者将讯问录音录像旨在保障犯罪嫌疑人权利这一说法，笔者不敢苟同。尽管近几年人权被不断强调，立法、司法均愈来愈重视犯罪嫌疑人合法权益的保护，但是不能因此就认为讯问录音录像制度的功能在于保障人权。不可否认，讯问录音录像制度包含人权保障的潜在因素，但是将其作为制度功能，不仅忽视了讯问录音录像的真正价值，更是将讯问录音录像的应用限缩于排除非法证据一环节，可谓是因小失大，不利于制度的全局性与统筹性发展。综上所述，保障被追诉人人权确为制度优势之一，但绝非制度目的。讯问录音录像制度主要是为了保障供述的自愿性，进而确保供述的真实性，最终达到发现事实真相、准确惩罚犯罪的目的。

(二)明确完整证据资格与法定口供形式

正义的实现极大程度上依赖于证据的可信赖性。讯问录音录像不仅是证明讯问合法的过程证据，也是证明实体案件事实的结果证据，应赋予其进入庭审程序的完整资格。同时，作为口供的电子载体，应在证据种类中明确侦查讯问录音录像为犯罪嫌疑人供述。

犯罪嫌疑人供述一般是通过笔录加以固定。相较于传统笔录，同步录音录像不掺杂讯问人员立场与主观态度，在保障供述自愿、真实上更胜一筹。如果笔录尚且具有独立证据资格，作为口供最佳呈现方式的讯问录音录像却需分情况决定，显然有违基本常理，也不符合《刑诉法》“证明案件事实的材料，都是证据”之规定。因此，立法应当明确讯问录音录像的证据资格，而非按照证明“实体案件事实”或“讯问程序合法”分情况讨论。

肯定讯问录音录像的法定口供形式并不意味着对传统笔录的排斥。讯问笔录由侦查人员撰写而成，是将犯罪嫌疑人供述按照一定逻辑与顺序展开，其主要作用是让各方能够快速、便捷地了解犯罪嫌疑人供述，这种高效率是讯问录音录像所欠缺的。因此，讯问录音录像与笔录的关系应当是相辅相成，而非矛盾对立。当下立法将讯问录音录像定位为视听资料、电子数据，虽符合了讯问录音录像的客观特征，却忽视了其内在本质。可以理解这样规定是出于对非法证据排除规则的考量，但设备障碍并不能够成为避免合法证据被排除的障碍。

“违反录音录像规则”与“非法取证”之间存在极高的伴生关系，尤其在技术发达当下，避免技术设备故障的方式千万，若仍以停电、硬盘塞满等理由阻却非法证据的排除有违情理。如果无法提供或提供的讯问录音录像不完整，应当推定为符合“以刑讯逼供等非法方式收集供述”的情形，对该份被告人供述不予采纳[4]。如此，既能够规范讯问录音录像的录制与管理，避免司法实践中层出不穷的设备故障型解释，也能够保障讯问录音录像的真实性。需要注意的是，这种不利推定仅存在于不符录音录像规则方面，而非是讯问具体内容。由于法律、司法解释并未具体解释“以刑讯逼供等非法方式”中“等非法方式”及其程度，导致实践对威逼利诱和非法方式的界限依凭法官自由裁量。鉴于大部分审讯技巧包含一定程度的威逼与利诱，如果在不放宽边界的情况下向辩方公开讯问录音录像，会引起侦查机关的抗拒，也不利于打击犯罪，故应当认可在一定程度内的威逼利诱具有合法性，以保障侦查讯问的顺利开展。

(三)促进辩护律师使用讯问录音录像

保障辩护律师对讯问录音录像的阅卷权实则为程序正义精神的遵循，也是发挥讯问录音录像制度功能的重要环节。应明确要求侦查讯问录音录像随案移送，赋予辩护律师对讯问录音录像完整的阅卷权，包括查阅、复制，促进辩护律师使用讯问录音录像。同时，也应当明确辩护律师的使用权限，如仅能用于证明案件实体事实与程序不合法等，不得他用；要求辩护律师签署保密承诺书，不得在庭审前对外泄露讯问录音录像内容。

关于是否有必要随案移送问题。有观点认为，由于我国目前讯问录音录像主要作为排除非法证据、证明讯问过程合法使用，没有必要对所有讯问录音录像随案移送。这种观点是偏颇的，先不论辩护律师申请难度与调请成功几率，仅就更易被公众理解的角度而言，讯问录音录像的保密更像是对讯问存在非法可能性的隐秘暗示：如果笔录真实反映了犯罪嫌疑人供述，辩方对讯问录音录像的阅览仅是对笔录的再次确认，就无须担忧公开讯问录音录像会对控诉产生负面影响；只有当非法讯问确实存在，侦查机关才拒绝将其随案移送。

关于是否明确辩护律师复制权问题。笔者认为，首先，如果作为实体性证明的讯问录音录像不允许复制，有违证据法适用的平等性。其次，讯问录音录像往往持续数小时，如果将辩护律师阅卷地点限制在办案机关，不仅是给律师阅卷平添阻碍，削弱阅卷积极性，更是对司法资源的浪费，最终结果将是辩护律师阅卷沦为“面子工程”“走形式”，司法机关阅卷室人满为患。最后，《刑诉法解释》起草小组在限制复制权时提到：“较之一般证据材料，讯问录音录像确实具有一定特殊性。特别是作为证明取证合法性的录音录像，可能涉及到侦查办案的策略方法，也可能涉及到其他关联案件和当事人隐私，一律允许复制，恐难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响。”然而，根据《刑诉法解释》第55条“查阅、摘抄、复制案卷材料，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密”，也就是说，辩护律师有权复制国家秘密、商业秘密、个人隐私，却没有权复制讯问录音录像。进一步讲，讯问录音录像较国家秘密、商业秘密、个人隐私更为隐秘，需要更强有力的保护以防范泄露风险。如此规定显然不符合法律的体系性，也不符合举重明轻之基本法理念。