留置概念研究*——从留置性质的角度切入

熊 瑛

《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）以留置取代了运行多年的“两规”，并以七个条文规范了留置权的结构要素和运作机制，留置因此成为了国家监察体制改革的亮点和法治反腐进程中的重要成果。北京、浙江、山西等地相继出台适用指南，确保留置权的行使有章可循。学者们对留置的适用与制度衔接①参见刘艳红：《程序自然法作为规则自洽的必要条件——〈监察法〉留置权运作的法治化路径》，载《华东政法大学学报》2018年第3期；王飞跃：《论监察留置的适用条件》，载《中南大学学报（社会科学版）》2018年第5期；王译：《监察委员会留置措施适用的类型化及其刑事司法规制》，载《华北电力大学学报（社会科学版）》2019年第1期；朱孝清：《修改后刑诉法与监察法的衔接》，载《法治研究》2019年第1期。等议题进行了具有理论和实践价值的解读，相对而言，对留置的概念、性质等基本问题的诠释较为薄弱。概念是人类思维和理性认识的基础，亦是探讨任何法律问题的逻辑起点和理论工具，更是学术研究的共同语境和对话平台。严谨的留置概念有助于留置制度的立法完善和实务操作的规范化。

一、留置概念的观点分歧及评析

在理论研究中，最困难的通常不是探讨制度的建构与完善，而是定义一个概念。正是在此意义上，波赫南曾言：“适宜的研究主题——事实上唯一可能的研究主题——就是……概念”。②梁治平：《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第21页。也许这位学者是出于对概念和文化据以建立和依据范畴的特殊偏爱才口出此言，但是在社会科学研究中，我们不得不承认，波氏重视概念研究的价值是无可置疑的。与此次国家监察体制改革密切相关的党内法规和法律有三部，它们是《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》（1994颁布）、《行政监察法》（1997年生效）、《刑事诉讼法》（2012年施行），三者均未赋予特定主体针对公民的留置权。但是，留置并非《监察法》所特有，亦存在于我国民事、行政等法律中，但制度构建、运行机制各不相同。

（一）多维视角下的留置及留置权

留置，从字面上看，寓保留和搁置于其中。留置可解释为保留的“留”和搁置的“置”的组合与进阶，内含将某物或某人置于某处并留存一定时间之意。如，医护人员常对老年患者或患儿使用留置针。留置针又称为静脉留置针，是一种先进的新型输液器材，因具有减轻患者痛苦、操作简单、较为安全且能长期放置等特点在临床实践中普遍应用。民事法律领域中的留置权是随着商品经济发展到一定阶段的产物，其主要功能是防御和救济，即赋予双务之债的一方当事人在对方提出清偿请求时为拒绝给付之抗辩。③参见刘凯湘：《比较法视角下的商事留置权制度》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2015年第8期。易言之，留置权能降低债务人履行不能的风险，保障债权人利益的实现。在《担保法》《物权法》中，留置权是平等主体间的体现意思自治的私权力。此外，《民事诉讼法》规定了留置送达，它是指送达人因当事人拒收法律文书，而将后者留在其住所的具有一定强制性的送达方式。留置送达的主体和对象分别是人民法院和诉讼文书，具有与个人签收相同的法律效果。

此外，《人民警察法》第9条还规定了留置盘问，此系法律赋予人民警察为维护社会治安秩序而要求违法犯罪嫌疑人到案接受调查的一项行政管理职权。公安机关适用留置盘问的条件有三：一是有违法犯罪嫌疑，经过当场盘问和检查；二是被控有犯罪行为、有现场作案嫌疑、身份不明和携带物品可能是赃物四种情形之一；三是留置时间不超过24小时，特殊情况可延长至48小时。此处的留置盘问已被纳入行政诉讼范围，其依据主要为行政法律及其规范性文件。

（二）监察留置概念的争论及评析

横跨民事、行政领域的留置属实体法或程序法上的概念，分别涉及私权和公权、对物品和人身自由限制两个领域。《监察法》中的留置虽也属公法领域，但与留置盘问有实质区别，为防混淆，学者们又将其称为监察留置。

学者们对留置概念的界定，大致有以下几种立场：

第一，留置是“一种由国家监察委员会对涉嫌职务违法和职务犯罪的人做出的，期限较长的，在立案后、逮捕前能够折抵刑期的，带有羁押性质的刑事调查措施。”④秦前红、陈地苏：《法律汉语概念规范化——以“留置”为例》，载《湖南社会科学》2017年第6期。

第二，留置是“监察委员会在公安机关的配合下，经法定程序运用国家暴力机器限制被调查人员人身自由，进一步查明案件事实的法定刚性强制措施。”⑤马俊军、江怡：《从“两规”到“留置”——宪法视域中的国家监察法留置制度探析》，载《广东行政学院学报》2018年第6期。

第三，留置是“监察法设置的，实现控制犯罪和保障人权相均衡的监察措施”。⑥张咏涛：《留置措施的基本内涵与规范运行》，载《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。

第四，留置是“为保障侦查活动的顺利进行，由监察委员会针对被调查人所采取的、限制其人身自由的强制措施”。⑦江国华、王冲：《监察委员会留置措施论析》，载《湖北社会科学》2018年第9期。

第五，留置是“监察机关所拥有的将被调查人约束在特定的场所接受调查的一项调查措施”。⑧吉九龙：《论监察留置》，华南理工大学2019年硕士学位论文。

第六，留置是“‘被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查’，在法定情形下，监察机关经依法审批，可以将其留置在特定场所”。⑨邵俊：《监察留置问题探讨》，载《犯罪研究》2019年第3期。

不难发现，学者的见解存在较大分歧，有的还出现不严谨甚至不同程度的错误。

从微观上考察，第一种观点的局限之处有四：一是限缩了留置权的主体范围，持论者认为留置的执行主体是国家监察委员会的观点于法不符。我国共存在国家、省、市、县四级监察机关，其中，中央层面的被称为中华人民共和国国家监察委员会，为最高监察机关，以别于历史上的中央监察委员会和现在的中央纪律检查委员会。地方层面的以“行政区划+监察委员会” 方式命名，如重庆市监察委员会等。县级以上监察机关均依法拥有留置权，全国首个留置案就是由浙江省杭州市上城区监察委员会办理的。二是“在立案后、逮捕前能够折抵刑期”的表述令人不知所云。论者试图将留置的适用期限确立在立案后逮捕前，然而逮捕是监察机关将案件移送至检察机关后，由后者决定是否采用的刑事强制措施。在审查起诉阶段被调查人并非一定会被批准逮捕，申言之，并非所有职务犯罪被调查人都会被批捕，既然如此，这种认为留置期限终于逮捕的表述存在逻辑上的不周密性。三是留置不具有羁押性质。笔者将在本文第三部分进行阐释。四是留置不是刑事调查措施。刑事诉讼法学界和监察法学界均不采用刑事调查措施的说法，只有刑事侦查措施或监察调查措施之用语。第二种观点的可取之处是准确地指出了留置具有限制人身自由的特点，其目的是为保障进一步查明案件事实，为强制措施。改革开放以来，社会环境发生了很大变化，“国家暴力机器”一词已较少适用，事实上，“运用国家暴力机器”中“运用”无法与“机器”搭配，这一说法使人疑惑不解。笔者猜测作者是要表达留置具有强制性之意，但表述欠妥。监察机关适用留置，需要包括公安机关在内所有国家机关的配合。宪法第127条明确规定：“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。”故“在公安机关的配合下”的表述不仅不准确，而且概念中也不必指明需要公安机关配合，因为任何国家机关履行职权都要与其它机关合作。“刚性”和“强制”之意相同，有啰嗦之嫌。第三种观点转换了思维方式，超越了包括主体、适用目的、性质等在内的概念基本要素，试图抽象出留置的本质属性而给出更加学术化的定义。这从方法论角度而言是可取的，但实际效果不佳。因为“监察法设置的，实现控制犯罪和保障人权相均衡的监察措施”的外延广泛，并非只有留置一种。《监察法》中的众多调查措施，都是以实现控制犯罪和保障人权相统一的目的，搜查、技术调查等无不是如此。另外，“监察措施”的范围大于调查措施，严谨地说，留置只能是调查措施。第四种见解的优点是清晰准确地指明了留置的权力主体、对象和限制人身自由性之特点，其不足之处：一是认为留置是强制措施的观点不准确；二是混淆了调查与侦查两个术语。调查适用于监察法语境，而侦查是刑事诉讼中的专有名词。第五种观点正确指明了留置的权力主体，但认为“将被调查人约束在特定场所”是留置与其它调查措施的重要区别，这是不恰当的。笔者认为，不必在留置概念中说明该措施的实施场所，因为概念是反映客观事物本质属性的思维形式，实施场所并非是留置的本质属性。第六种观点的缺失之处，主要有：一是语言表达不通顺。无论如何，留置应是一种调查措施。二是“被调查人涉嫌贪污贿赂……进一步调查”为留置的法定适用条件，与概念中的“在法定情形下”相重复。三是未能透彻理解概念与适用条件间的区别。

宏观地说，比较前述六种观点，可以发现如下差异：其一，第六种观点指明了留置对象是涉嫌职务违法和职务犯罪之人，而其它几种见解只点明留置的对象是被调查人。虽然前者透露的信息似乎更丰富，但得不偿失，因为此信息并不完整，陷入了挂一漏万的窠臼。依据《监察法》，留置对象是涉嫌严重职务违法和职务犯罪之人，以及涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员。其实，论者也不必在概念中完整准确地表述留置对象的范围，仅需指出是被调查人即可。其二，比较前面六种观点，第六种主张与前五种归纳的显著区别是前者将留置适用条件纳入概念表达中。由此引申出的问题是，可否以罗列留置适用条件的方式来界定留置概念？笔者认为，答案是否定的。第一，概念和适用条件属不同范畴。不能将概念与适用条件等量齐观。从适用条件的角度建构概念，不仅混淆了二者区别，而且这种概念的形成路径与研究方法均偏离了概念本身内涵。概念是反映客观事物本质属性的思维形式。第二，并非所有法律术语都有适用条件或构成要件。如果不存在适用条件，那又该如何归纳概念呢？第三，留置的适用条件是法定的。如果概念是适用条件的再叙述，意味着概念界定需要符合相关立法或者司法解释。然而立法和司法解释是变动的，由此推断出留置的概念也是变动不居的，这显然不符合概念是反映客观事物本质属性的思维形式之要求。最后，如果理论研究一定要以立法规定为限，无异于作茧自缚。从小处说，不利于留置制度理论研究的深入进行，从大处说，会使研究缺乏创新性，不利于制度及学科本身的发展。所以，对留置概念的界定不应拘泥于法条及相关解释。

概念是“将大量彼此不同，而且本身极度复杂的生活事件，以明了的方式予以归类，用清晰易辨的要素加以描述，并赋予其法律意义上‘相同’者同样的法律效果”，⑩［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第319页。其包括内涵和外延两个方面，内涵是概念所反映的事物的特有属性，外延是具有概念所反映的特有属性的事物。⑪参见金岳霖：《形式逻辑》，人民出版社1979年版，第18页。质言之，事物之概念应揭示该事物之内涵并包容该事物之外延。留置的概念至少应包含权力主体、目的、对象、性质等高分辨率的要素。留置的权力主体是各级监察委员会，如果没有留置权，监察机关难以深入调查相关违法犯罪事实，可能造成事实不清，证据不确实、充分，最终阻碍审查起诉、审判的顺利进行，⑫参见中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室：《〈中华人民共和国国家监察法〉释义》，中国方正出版社2018年版，第135页。留置的对象是被调查人。前述三项基本要素，学界能达成共识，留置的性质则不然，为此笔者将专门探讨。

二、留置的性质

根据《现代汉语词典》，“性质”是一种事物区别于其他事物的根本属性。严格地说，性质就是事物的本质。留置的性质不仅事关留置概念的准确界定，更关涉该措施的准确适用和打击腐败犯罪的效果，有必要深入论证。

（一）学界争论

关于监察留置的性质，学者们僵持不下，未有定论。笔者对诸种代表性观点进行类型化处理，并加以评判。

1.单一论。此论又有行政强制措施说、刑事强制措施说、党内措施说和特定强制措施说之分。

第一，行政强制措施说。该说主张留置属行政强制措施。有学者指出，留置不同于民事、刑事强制措施……被调查人的人身自由受到监察机关的限制和剥夺，因此具有明显行政性。⑬参见王晓：《监察委员会的留置措施论要》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2017年第2期。也有论者直言，监察留置从权能属性上看，不论是作为普通的调查措施，还是作为刑事侦查措施，都毫无疑问具有行政性。⑭参见尹维达：《留置措施初探》，载《太原理工大学学报（社会科学版）》2017年第2期。

第二，刑事强制措施说。该派论者强调留置具有刑事强制性质，其主要理据为：一是留置“完全符合刑事强制措施的所有属性和特征”。⑮李复达、文亚运：《〈国家监察法〉留置措施探讨——以检察机关提前介入为切入点》，载《西南石油大学学报（社会科学版）》2018年第2期。二是监察体制改革将检察院自侦权转移至监委，后者的调查手段主要源于《刑事诉讼法》。⑯同上注。三是留置可折抵刑期，故其严厉程度基本等同于拘留、逮捕。拘留和逮捕是刑事强制措施，故留置也具有刑事强制措施的性质。⑰参见陈卫东：《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》，载《政治与法律》2018年第1期。四是留置具有保障调查活动的顺利进行、为获取证据创造条件等功能，这也与刑事强制措施目的不谋而合。⑱参见张翔、赖伟能：《基本权利作为国家权力配置的消极规范：以监察体制改革试点中的留置措施为例》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第6期。

第三，党内措施说。该说主张留置是“两规”“两指”的替代性措施，故两者性质相似。如“留置……可能是用于取代‘两规’‘两指’的羁押举措”。⑲施鹏鹏：《国家监察委员会的侦查权及其限制》，载《中国法律评论》2017年第2期。

第四，特定强制措施说。有学者表示留置是“监察机关采取的限制人身自由的强制性措施”。⑳杨宇冠、高童非：《监察机关留置问题研究》，载《浙江工商大学学报》2018年第5期。

2.双重属性论。即认为留置是“兼具行政强制措施和刑事强制措施属性的《监察法》特定调查措施”，21甘新萍：《监察留置场所法治化建设及规范化运行刍议》，载《北京警察学院学报》2018年第3期。“留置措施的性质随案件性质的变化而转化”。22谭世贵：《监察体制改革中的留置措施：由来、性质及完善》，载《甘肃社会科学》2018年第2期。留置措施，适用于职务违法案件具有行政性性质，反之则为刑事侦查措施之属性。23参见陈越峰：《监察措施的合法性研究》，载《环球法律评论》2017年第2期。

（二）简要评论

本文主张，留置既非刑事强制措施，也非行政强制措施，更不是党内措施，而是监察强制措施。行政强制说、刑事强制说、党内措施说、双重属性论在逻辑、法理上难以自圆其说，不可采纳。特定措施说有可取之处，但由于没有明确何为“特定”，故仍需完善。

1.行政强制说的不当之处在于其推理不合逻辑。该论者以被调查人人身自由受限于监委为论据得出留置具有明显行政性之论。的确，被留置人人身自由处于受限状态，但并不能当然得出论者的结论——明显的行政性。其不当之处，首先在与违反宪法对监察机关的性质与功能定位。此分析进路的前提是监察委员会为行政机关，这在行政监察机关属政府内设职能部门的历史阶段是恰当的。监察体制改革后成立的监察委员会，虽保留了行政监察权，但已不再是行政机关，而是行使国家监察职能的监察机关了。其次，如果这种因果关系可以成立的话，我们也完全可以得出监察留置措施具有明显刑事性的结论。

2.刑事强制措施说也经不起推敲。第一，该论提倡者断言，留置完全符合刑事强制措施的所有属性和特征。然而，遗憾的是，留置并不符合刑事强制措施的概念和特征，笔者将后文展开。第二，持论者认为，监察调查措施的法律渊源是检察院的侦查措施。事实上，监察委员会有权决定和实施的12种调查措施并非均源于《刑事诉讼法》。例如，谈话自始就是纪委的履职手段之一，查询源自《行政监察法》。24参见《行政监察法》第21条之规定：“监察机关在调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行政纪律的行为时，经县级以上监察机关领导人员批准，可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款。”留置是“两规”“两指”的法治化发展，也非侦查措施演变而来的。第三，留置可折抵刑期与留置的严厉程度等同于拘留逮捕没有关系。留置可折抵刑期的规定表明立法者对待这一限制人身自由措施的立场更加理性，是对被调查人人权保障达至新高度的重要表现。在法治国家，未经人民法院生效判决确定为有罪，任何人都是无罪的。既然如此，公民在法院判决前被剥夺人身自由就缺乏合理性，但这又是查明案件事实、收集证据所必需的，是不得已而为之的。为平衡追诉犯罪与保障公民权利间的龃龉，有必要给予救济途径。可以将这种人身自由的被剥夺视为对公民未来可能被判处刑罚的“预支”，法院量刑时需“抵扣”这种“预支”，从而为被调查人提供一种事后的正当性救济。25参见石经海：《我国刑期折抵制度之检讨》，法律出版社2008年版，第63页。试问，若立法没规定留置可以折抵刑期，是否可认为留置严厉性就轻于拘留、逮捕了呢？如果作肯定回答，就意味着留置严厉性是否匹配于拘留、逮捕取决于立法者意志，而这显然欠妥的。第四，从留置与刑事强制措施具有目的一致性上来证明留置具有刑事强制措施的性质，这一论证思路也是不恰当的。

3.党内措施说忽视了留置与“两规”间本质区别。之所以要以留置取代“两规”，是因为“两规”遭遇严重制度困境：第一，“两规”违背了法律保留原则。根据立法法，限制人身自由之措施属法律保留事项，只能由法律规定。党内法规规定可以限制人身自由之“两规”违反了法律保留原则。第二，“两规”在适用中存在的体罚、变相体罚等乱象加深了对该制度的诟病。第三，“两规”监督制约机制不够健全。留置与“两规”尽管有渊源，但二者并不是外生易名延续或改弦更张的简单转换，而是在遵循辩证扬弃理念基础上创制的一种新的调查手段。留置是根植于我国腐败斗争依然严峻复杂的态势、腐败治理进入攻坚期和战略转型期、以法治思维法治方式惩治腐败的背景和要求下，依据监察机关是专门反腐败机关的定位，继承“两规”在查处腐败案件中的优势，剔除了其隐含的法治缺陷并在制度构造方面借鉴了职务犯罪侦查方面的经验，蝶变为符合法治反腐精神的具有崭新质的规定性的权力。留置与“两规”在依据、实施主体、内容、实施程序等方面有明显区别，不可混淆。

4.折衷论的缺陷在于立场的动摇性和适用的不彻底性。第一，折衷论不仅延续了刑事强制措施说和行政强制措施说的弊端，不妥之处还在于立场的不坚定。此论认为留置的性质是不固定的，在职务违法案件中是行政性的，而在职务犯罪案件中则具有刑事性。这种观点看似论述平衡，实则左右摇摆，不过是其避免遭受彻底否定的“防身马甲”。第二，此论还存在适用盲区。论者认为被调查人涉案性质是单一的，职务违法与职务犯罪二选一，因此忽略了以下两种情况：一是严重职务违法和职务犯罪并非可分，被调查人在构成职务犯罪之时亦构成职务违法。如霰某违规从事营利活动，在分配、购买住房中侵犯国家、集体利益，违规向县直单位摊派非税征收任务，其行为不仅违纪违法，同时还涉嫌贪污罪、受贿罪和滥用职权罪。26参见刘晓营、张维涛：《他被心魔降服——山东省东营市投资促进局原党组书记、局长霰景亮严重违纪违法案剖析》，载《中国纪检监察报》2020年3月11日。另一种情形是被留置人可能存在此行为涉嫌严重职务违法、彼行为涉嫌职务犯罪的情形。如果对前述两种情况中的被调查人采取留置措施，该留置措施的性质又是什么呢？难道既是刑事强制措施又是行政强制措施？无论是肯定还是否定回答，论者都会落入逻辑自戕陷阱。第三，留置不符合行政强制措施和刑事强制措施的概念和特征。判断一事物是否是某事物不能凭感觉，而要借助概念和特征等基本分析工具，否则难以令人信服。遗憾的是，上述论争都缺少进一步的理论分析和论证，呈现出一种理所当然的草率图景。论证留置性质的理论前提是法律制度体系，如果抛开既有的法治知识体系，要么导致论证过程的缺失和论证结论的武断，要么导致实践过程中产生不必要的争议，从而损害监察体制改革秩序。当前，行政强制措施和刑事强制措施的理论研究已经成熟，没有理由弃之不用。留置与刑事强制措施、行政强制措施都有暂时限制或剥夺人身自由的特点，但三者存在本质区别。刑事强制措施是指公检法为了有效地同犯罪作斗争和保障刑事诉讼活动顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人采取的暂时限制或者剥夺其人身自由的方法和手段，其权力主体是公安司法机关，适用对象是犯罪嫌疑人、被告人，适用依据是《刑事诉讼法》，适用目的是保障刑事诉讼顺利进行。刑事强制措施有且仅有拘传、取保候审、监视居住、拘留及逮捕五种。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为，其权力主体是行政机关，适用对象是公民法人或其他组织，适用依据是法律、行政法规及地方性法规。行政强制措施包括限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款和其他行政强制措施五类。留置的适用主体是性质迥异于公安、检察机关的监察机关。监察委员会调查的是涉嫌职务违法和职务犯罪的行使公权力的公职人员，监察委员会的调查活动还没有进入刑事诉讼阶段，只能适用《监察法》，被调查对象只能被称为“被调查人”。申言之，留置措施、刑事强制措施、行政强制措施是由不同主体依据不同法律法规适用于不同对象的强制措施，三者制度构造各不相同，不能等同视之，所以刑事强制措施说和行政强制措施说存在致命缺陷。易言之，无论是将留置归入行政强制措施抑或是刑事强制措施之中，均存在巨大的理论障碍或无法逾越的制度壁垒。

（三）留置是监察强制措施

笔者主张，留置是监察强制措施，是监察委员会履行国家监察职能时采取的调查措施。从逻辑上说，留置权从属于调查权，调查权源于监察权，监察权又专属于监察机关。因此，需要逐层揭开监察机关、监察权及调查权各自性质的神秘面纱。

1.监察委员会的性质。2017年11月，新华社在对改革试点工作进行系统总结的长篇综述中，指出“明确监察委员会实质上就是反腐败工作机构，和纪委合署办公，代表党和国家行使监督权，是政治机关，不是行政机关、司法机关。”27《积极探索实践形成宝贵经验，国家监察体制改革试点取得实效——国家监察体制改革试点工作综述》，载《支部建设》2017年第10期。“监察委员会是政治机关”的定位很快引起舆论热议。此后，中央纪委国家监委再次强调：“监察委员会……是实现党和国家自我监督的政治机关，不是行政机关、司法机关。”28同前注⑫，第54页。再次传递出监察委员会是政治机关的重要信号，同样引发了广泛关注。有论者提出异议，监察机关是政治机关的定位没有宪法和党内法规依据。因为宪法中只有权力、行政、监察和司法机关之说，党章和各类党内规范文件上也从未称任何一个职能部门为政治机关。而且政务处分和刑事追究活动均不是政治行为。监察委员会只能定位为国家监察机关。29参见陈瑞华：《论国家监察权的性质》，载《比较法研究》2019年第1期。

认识监察机关的性质需要从政治机关谈起。政治机关的提法从何而来？早在革命战争年代，我党就开始了在军队中建设政治机关的实践探索。1928年7月，中国共产党第六次全国代表大会决定，把实行政治机关制度作为建军的原则之一。分别于1938年、1954年颁布的《八路军政治工作条例》和《中国人民解放军政治工作条例》，均强调政治工作是党的工作，政治机关是党的工作机关。1987年1月，《中央军委关于新时期军队政治工作的决定》明确规定，政治、军事和后勤机关都是党委统一领导下的工作机关。2017年1月，王岐山同志在十八届中央纪委七次全会上指出：“纪检机关是政治机关，监督执纪是政治性极强的工作，纪检干部在作风和纪律上偏出一寸，纪检事业就会离党中央的要求偏出一丈。”30王岐山：《关于〈中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）〉的说明》，载《中国纪检监察报》2017年1月21日。注意，王岐山同志明确了纪检机关是政治机关。根据2017年4月生效的《中国共产党工作机关条例（试行）》第2条，“党的工作机关是党实施政治、思想和组织领导的政治机关，是落实党中央和地方各级党委决策部署，实施党的领导，加强党的建设，推进党的事业的执行机关，主要包括办公厅（室）、职能部门、办事机构和派出机关。”该条明确界定了党的工作机关的内涵与外延。“监察机关不设党组、不决定人事事项，本质上就是党的工作机构”，31闫鸣：《监察委员会是政治机关》，载《中国纪检监察报》2018年3月8日。而党的工作机构就是政治机关。此其一。其二，纪检机关是政治机关，监察机关与纪检机关是合署办公的，因此增强了监察机关政治机关的属性。其三，监察机关作为国家机关，本质上也是政治机关。2019年1月中共中央印发的《关于加强党的政治建设的意见》在“彰显国家机关政治属性”一节中强调：“中央和地方各级人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关本质上都是政治机关，旗帜鲜明讲政治是应尽之责。”即所有的国家机关都有政治属性。故反对者的观点过于草率。最后，反腐败工作具有很强政治性，监察机关在国家治理体系中具有特殊地位和作用，监察机关要实现政治效果、法纪效果和社会效果的有机统一。以上四条决定并极大地增强了监察机关的政治属性，彰显了监察机关作为反腐败机关的使命性和严肃性。

“政治属性是第一属性”32同前注31。意味着监察机关的属性不限于此，那么第二属性是什么呢？2018年宪法修正案明确，国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。至此，监察机关已成为与一府两院平行的国家机关。同时宪法新增“监察委员会”一节以赋予监察机关的宪法地位。《监察法》第3条规定，“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关”。综合上揭新华社的长篇综述、宪法法律规定、《监察法》释义，可以归纳两个命题：监察委员会，一方面是政治机关，另一方面又是国家监察机关。如何把握这两个论断的逻辑关系呢？笔者认为，监察委员会是政治机关，突出的是它的政治属性，强调它必须把讲政治放在第一位，就是要服从党的领导，服从党的决定，服从党的意志。监委可以办案，但监委不仅仅是办案机关，而且主要不是办案机关。纪委监委本身是政治机关，要始终站在政治高度来看待工作职责和办案工作。监察委员会是国家监察机关，突出的是它的法律属性，强调它必须严格依照宪法法律行使职权、履行职责。两种属性中，政治机关是其本质属性。政治机关是监察委员会本质属性的逻辑结论是留置只能是监察强制措施。

2.监察委员会调查活动的性质。留置是监察委员会调查措施之一，迨无疑义，由此留置的属性不可能与调查权的权属相抵牾。纵观学界对调查权性质的认识，主要有以下几种见解：一是主张属行政调查权。33参见马怀德：《国家监察体制改革的重要意义和主要任务》，载《国家行政学院学报》2016年第6期。二是将调查活动分为涉嫌职务违法的一般调查和涉嫌职务犯罪的特殊调查，前者具有行政性，后者“实质上是职务犯罪侦查权”。34谭世贵：《论对国家监察权的制约与监督》，载《政法论丛》2017年第5期。学者们多采此观点。三是将调查活动分为党纪调查、政纪调查和刑事调查三种，故该调查活动兼具党纪调查、行政调查和刑事侦查的性质，刑事调查具备刑事侦查的基本属性。35参见陈瑞华：《论监察委员会的调查权》，载《中国人民大学学报》2018年第4期。

学界分歧主要发端于监察委员会调查范围的复合性和跨部门法性。第一种观点在改革之前是妥当的，但在监察机关已独立于政府且已拥有职务犯罪调查权的体制机制环境下，此观点显属不当。第三种观点认为监察委员会有党纪调查权，这有待商榷。《监察法》没有赋予监察机关调查违反党纪案件之权力。根据《中国共产党党章》，调查违反党纪案件是纪委之职责。可能有论者会认为，党的纪委与监察委员会合署办公的体制使得监委事实上也能查办违纪案件能。笔者认为，监委与纪委虽然合署办公，但二者仍有重要区别。纪委实行党内监督，对党员行为是否符合党内法规进行监督，查处党员的违纪行为只能以纪委名义进行；监委实行国家监察，监督公职人员职务行为是否符合法律规定，查处公职人员的职务违法和职务犯罪行为只能以监委名义进行。纪委与监委都必须依法依规履职。从微观上看，第二种观点认为监察机关职务犯罪调查活动的本质是刑事侦查权，而第三种观点仅认为其具有侦查属性。“本质”和“属性”并非完全相同：“本质”是事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性，36参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第61页。“属性”是“事物所具有的性质和特点”。37同前注36，第1173页。从宏观上说，后两种观点只关注到职务犯罪调查权与侦查权有相似之处，漠视了其中的本质区别。由此带来的弊端，一是直接导致将监察机关等同于办案机关，可能诱发调查职能对监督、处置职能的主导或僭越，使后者难以发挥作用，偏离监察机关是专门反腐败机关的定位。二是人为地分解了监察机关调查权，不符合调查权一体化运作机制。因为在调查过程中，监察机关并没有区分政务调查和刑事调查，只能是监察立案调查，然后根据结果进行政务处分、问责、移送审查起诉或提出监察建议。三是一分为二地看待调查权必将“割裂监察权，违背了监察权由监察机关统一行使的制度设计”，38叶青、程衍：《关于独立监察程序的若干问题思考》，载《法学论坛》2019年第1期。不利于国家监察体制改革改革初衷的实现和中国特色国家监察制度的构建。

事实上，监察机关职务犯罪调查权是否具有刑事侦查属性已成为监察体制改革引发的重大理论和实践问题之一，需要结合改革初衷、权力定位、实施程序等方面仔细考察。本文主张，监察委员会职务犯罪调查权与刑事侦查权有相似之处，但是本质上不同于刑事侦查权。质言之，调查权与侦查权的相似之处不能成为调查权具有侦查权属性的论证依据。

诚然，调查权与侦查权存在诸多相似之处。如，第一，从追诉犯罪的程序上说，调查与侦查具有相同法律效果。目前，职务犯罪案件的立案与调查由监察机关完成，适用监察程序，起诉则由检察机关进行，适用刑事诉讼程序。根据《监察法》第45条第4款，监察机关对于涉嫌职务犯罪的被调查人，认为需要追究刑事责任的，需将案件移送至检察机关审查起诉。即包括检察机关在内其他任何机关无权再对移送的案件进行侦查，职务犯罪案件已没有侦查程序了。那么，检察机关在受理监察机关移送的职务犯罪案件后，是否还需立案呢？答案是否定的，检察院公诉部门直接按照公诉程序审查起诉，不需要再进行立案。39同前注⑫，第207页。监察机关职务犯罪案件的调查权在事实和法律层面已取代了检察机关的自侦权。监察机关对职务犯罪案件的立案和调查已经具有刑事立案和刑事侦查的效力。40同前注35。但这只能说明调查与侦查具有相同的法律效力，仅此而已。第二，监察机关与侦查机关收集的证据均有进入刑事诉讼的资格。监察法第33条第1款规定，“监察机关依照本法规定收集……等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”“可以作为证据使用”肯定了监察机关收集证据材料的刑事证据资格，起诉机关不需再进行证据转化。第三，法律对监察机关和侦查机关在收集证据材料方面的要求是相同的。中纪委领导在2019年1月13日召开的业务工作会议上再次强调，收集、固定、审查证据材料，要严格遵循刑事审判关于证据的要求和标准，绝不能在源头上给案件质量留下隐患，要让每一个案件都经得起时间、人民的检验。第四，调查措施与侦查手段具有高度重合性。讯问、搜查、询问、查封、冻结、鉴定、扣押、勘验检查等调查措施，也是《刑事诉讼法》中的侦查手段。《监察法》中的技术调查和刑事诉讼法中的技术侦查，也具有高度相似性。

调查具有侦查效力、监察机关与侦查机关收集的证据材料均有刑事证据资格、法律对两机关收集证据材料的要求一致、调查措施与侦查手段具有相似性这四点说明监察机关的调查权与侦查权有密切联系，但两者之间的显著差异决定了其本质区别：第一，权力主体地位不同。监察委员会是行使国家监察职能的监察机关，公安和人民检察院分别是行使公共安全职能的行政机关和履行法律监督职能的司法机关。在检察院机关职务犯罪侦查职能和人员已整体转隶的背景下，《刑事诉讼法》第108条第1款412018年10月26日修改的刑事诉讼法第108条第1款规定，侦查是指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。之规定意味着监察委员会决不是侦查机关。第二，被调查对象与刑事侦查对象的法律地位、法律权利迥然不同。前者是涉嫌职务违法和职务犯罪的被调查人。为了提升查处腐败案件的效益和治理腐败能力，基于权利克减理念，被调查人不能聘请律师为其提供法律帮助。而后者是涉嫌普通刑事犯罪的犯罪嫌疑人，享有律师聘请权。第三，调查权源自监察权，侦查权源自司法权，二者分别适用于监察程序和刑事诉讼程序。调查行为与侦查行为的种类并不完全重合：如，留置属于调查行为而非侦查行为，拘留、逮捕属侦查而非调查行为，调查权不是行政权和侦查权的叠加而是“耦合式”的化学反应。监察权具有很强政治性，司法权更偏重于法律性、法定性。42同前注38。监察机关职务犯罪案件调查权与刑事侦查权的相似是表面上的，而非实质上的。判断两种行为是否同一性质，不能从表象上而应当以实质为准。例如，杀人方式多种多样，不一而足。有投毒杀人，有用棍棒打击要害部位的方式杀人，还有用手枪杀人等等。虽然这些行为从表面上看五花八门，但都符合故意杀人罪犯罪构成，即非法剥夺他人生命的特征。笔者认为，调查权与侦查权具有表象上的相似性，实质上的差异性，具有独立的监察属性。调查权来源于监察权，留置权也如此，所以留置不能是刑事强制措施。

3.监察委员会行使的是独立的监察权。《商君书·禁使》言：“吏虽众，同体一也。夫同体一者相不可。”作为“治官之权”“治权之权”的监察权，独立性是保障其职有效发挥的前提条件，它是指监督主体与监察客体没有隶属关系和利益勾连。若监督者是被监督者的内设机构，监督效果将大打折扣。在我国，监察机关的独立性是在坚持党的领导下独立行使职权，党的领导是监察机关依法独立行使监察权的逻辑前提与正当性基础。监察机构还必须具有权威性。权威不同于权力。“权威是一个施动者对一些其他人（或者一个其他人）产生影响的可能性，这些其他人却不反过来对他产生影响，尽管他们能这样做”，43［法］亚历山大·科耶夫：《权威的概念》，姜志辉译，译林出版社2011年版，第7页。其本质是相对人自觉自愿的服从，是以服从为前提的。在古罗马，“权力在于人民，权威在于元老院”，然而，遴选元老议员的权力却归属于监察官。正因为如此，监察官地位显赫、威望极高，被称为“最神圣的长官”。44陈可风：《罗马共和宪政研究》，法律出版社2004年版，第77页。新中国成立后，行政监察机关在加强权力监督、维护党纪国法、密切党和国家与人民群众联系、巩固人民民主专政政权等方面发挥了重要作用，但始终存在独立性和权威性不足等弊端。

通过此次国家权力的再配置，监察权成为宪制性公权力之一。宪制性公权力是指宪法所创设的权力，包括立法权、行政权、监察权、审判权、检察权、军事权、元首权等七类。从“监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定来看，宪法已经明示监察委员会行使权力的名称——“监察权”。2018年宪法修正案共21条，其中11条与监察机关和监察权有关，监察权入宪，意味着监察权已成功晋级为与传统三权并列的独立权力，成为国家治理体系中的新型权力单元和基础性权力。国家监察权是指是监察机关对所有行使公权力的公职人员的违法失职行为进行检举和追究法律责任的一项国家权力。监察机关依托纪检、拓展监察、衔接司法，以治理腐败的一元格局替代传统多元格局实现了公权力的廉能和善治。加强监察权的独立性和权威性，不仅符合反腐治权的客观规律，是对中国历史上监察制度的有益借鉴，也是对权力制约形式的新创造。既然监察委员会调查活动是行使监察权的行为，作为调查权权限之一的留置权理应也如此。所以从这一角度来说，留置也不是刑事和行政强制措施，而是监察强制措施。

留置的性质是监察强制措施。这一点确定之后，留置的概念也就明确了。笔者认为，所谓留置是指监察机关为保障调查活动的顺利进行，依法限制或剥夺被调查人人身自由的监察强制措施。

三、留置的特征

“从哲学上说，特征是指一事物区别于其他近似事物的征象和标志。因此，特征是事物本质的外化，是概念的外在表现。”45熊瑛：《量刑视野下的立功制度研究》，河南人民出版社2013年版，44页。讨论留置的特征对深入理解留置的内涵具有重要意义。

1.强制性。“权力意指行动者在一个社会关系中，可以贯彻其意志的机会，而不论这种机会的社会基础是什么。”46［德］马克斯·韦伯：《社会学的基本概念》，顾忠华译，广西师范大学出版社2005年版，第71页。权力具有控制力和影响力之特征，留置权也不例外。留置权的强制力本质上来源于国家的强制意志。强制的本意是凭借手中力量迫使他人作既定的服从。强制性是指留置措施包含有“强迫”之特质，即监察机关单方面决定留置的启动和解除，并不以被调查人的意志为转移，被调查人负有服从和容忍义务。根据《监察法》第29条，依法应当留置的被调查人如果在逃，监察机关可以决定在本行政区域内通缉，由公安机关将其抓捕归案。由此，留置是由国家强力保障实施的。同时，被留置人应当接受调查人员的讯问并如实回答所涉及的职务违法及犯罪情况，不得以任何理由采取对抗行为。

监察机关要调查职务违法和职务犯罪案件，一方面，没有一定的强制手段，案件的查处工作难以顺利进行。这其中的道理与《刑事诉讼法》赋予公检法三机关必要权力是相同的。留置权是监察机关行使调查权的直接表现。另一方面，适用留置措施直接关系到公民的基本人权。监察机关应当避免过多或不当适用留置，必须适度，即应当与职务违法或职务犯罪的严重性、监察机关“掌握证据的程度以及案情的紧急性和必要性相适应”，47宋英辉：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第125页。从而达到国家利益和个人法益的相对均衡。

2.人身自由限制性。为保障职务违法或职务犯罪调查活动的顺利进行，被留置人被限制在特定场所，其与外界的所有联系被切断，处于一种完全隔离的状态，且期限最长可达6个月，所以留置具有事实上完全限制或剥夺人身自由的特点是不言而喻的。“留置实则就是羁押”48张建伟：《监察至上还是三察鼎立——新监察权在国家权力体系中的配置分析》，载《中国政法大学学报》2018年第1期。的观点是对羁押概念的误读，不可取。通说认为，羁押是指为了保障刑事诉讼程序的顺利进行，以国家强制力为后盾，对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由在法院做出生效裁判之前予以限制或剥夺的措施。49参见陈瑞华：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，第23页。最主要的羁押措施是拘留和逮捕。50参见江涌：《未决羁押制度的研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第1页。羁押本身不是刑事强制措施。但在新中国早期的刑事司法实践中，逮捕曾被视为就是羁押。1963年2月25日最高人民法院做出的《关于拘留和羁押问题的批复》（63法研字第12号）认为：“拘留和羁押是有区别的。拘留是在未批准逮捕以前，在法定条件下，对需要进行侦查的人犯采取的一种紧急措施……羁押是在人民法院决定逮捕或者人民检察院批准逮捕，并且实施逮捕以后，把人犯羁押起来。”羁押权具有典型的司法权属性。留置虽然完全剥夺或限制了人身自由，但留置并不符合羁押的概念要素，留置不是羁押，也不具有司法权属性。有学者可能以留置能折抵刑期为由认为留置具有羁押性，事实上，从最高法院关于折抵刑期所做出的众多司法解释来看，像隔离审查、行政拘留等措施，虽非刑事强制措施，但由于客观上完全限制剥夺了人身自由的，故仍能折抵刑期。即是否折抵刑期以人身自由是否被完全限制或剥夺为转移的，而不以是否处于羁押状态为准。

3.保障性。留置是保障性措施，而非惩罚性措施。职务违法和职务犯罪人在违法犯罪后，出于趋利避害之本能，不会心甘情愿地接受惩罚，而是采用诸如毁灭、伪造证据、串供、逃跑、自杀等手段阻碍和干扰调查活动，因此监察机关及时采取留置措施，限制其人身自由，可有效保障调查活动的顺利进行。保障性决定了留置并非必经程序，如果被调查人积极配合调查工作，监察机关不必采取留置措施。如，海口市纪委监委在调查吴某违法案件中，吴某主动交代纪检监察机关还未掌握的违法犯罪行为，主动全额退赃，他供述稳定、思想状况和精神状态也正常，调查组在综合评估后，决定对吴某不采取留置措施。所以留置并不是突破案件的必经程序。尽管现行刑诉法针对贪污贿赂等案件专门增设了缺席审判程序。但缺席审判程序毕竟是特别程序，适用范围受到严格限定，并不能适用于监察机关调查的所有案件。此其一。其二，设立缺席审判程序并不是趁腐败分子在境外之时对其进行定罪判刑，而是通过这种程序敦促其归案并接受法律审判。其三，对席审判是传统刑事诉讼的基本程序，被告人在整个刑事审判程序中在场，这对于查明案件事实、保障被告人权利是至关重要的。

四、结语

学者们或者对留置概念避而不谈，或者只做一个说明，或许是认为这是不证自明的，因而不屑一论。留置的概念是留置制度大厦的基石，是讨论其它问题的共许前提，否则，其它争议都无法达至合乎理性的结论。欲探究留置概念，需要在方法论、认识论层面进行调整，采取以留置性质作为解读出发点与核心的进路。留置性质的把握是建立在明晰监察权、调查权和监察机关性质的基础上。留置是监察机关为保障调查活动的顺利进行，依法限制或剥夺被调查人人身自由的监察强制措施。这一定义明晰了权力主体、对象、性质及目的等基本要素，当然这一界定还有可完善之处，但与以前成果相比，更具体、更明确，也更具有可操作性。