欺骗他人提供真实产权担保实施贷款诈骗的分析认定

蒋涤非

近年来，司法实践中出现欺骗他人提供真实产权担保然后诈骗金融机构贷款的案件。《刑法》第一百九十三条第三项规定的“使用虚假的产权证明作担保”是贷款诈骗罪的客观行为方式之一。从最典型意义上理解，“使用虚假的产权证明作担保”应当是指使用伪造、变造或者作废的产权证书作担保，即“虚假产权证明”应指权证虚假，不包括欺骗他人提供真实产权证明的情况。因此，此类案件的处理争议较大。

一、问题缘起及观点分歧

[吴某、莎某涉贷款案]（1）2013年5月10日，吴某、莎某以某科技农业合作社名义（吴某、莎某系公司股东）与马某签订《共同合作协议书》，合作向银行贷款，双方约定：马某将6本林权证提供给吴某用于贷款抵押，科技农业合作社负责办理贷款，贷出的资金由双方按照40%、60%的比例分配使用。之后吴某、莎某向马某隐瞒贷款申请进度真相，谎称贷款未获批准仍在申请。但事实上，两人于2014年3月6日，用马某提供的5本林权证以某科技农业合作社名义向信用社贷款1000万元，同年4月26日，又用马某提供的1本林权证以某科技农业合作社名义向信用社贷款500万元，两人得款后逃匿。（2）2014年9月，吴某、莎某以建酒厂为由找到杨某芬、朱某嘉、曹某钢等人，为获取信任，两人出示白酒生产许可证、《林地林权转让合同》及吴某伪造的林地出卖方收款收条等，并口头承诺每人每年1万元分红及聘用几人到酒厂上班，骗取杨某芬等人提供自家房产证作为抵押物向银行贷款。杨某芬等人遂将各人的房产证共6本交吴某使用。2014年11月7日吴某、莎某以某生物开发有限公司的名义，用杨某芬、朱某嘉等人提供的6本房产证作为抵押向某信用社贷款175万元，两人得款后逃匿。经查，杨某芬、朱某嘉等人提供的6本房产证系几人的唯一住房。

除本案情形外，实践中还出现了若干类似情形：（1）通过虚假反担保骗取真实担保，然后向银行抵押贷款的情形[1]313；（2）抵押贷款时隐瞒抵押土地上有在建工程，在建工程完工后行为人将地上建筑物出售导致土地抵押权无法实现的情形；（3）非法建盖房屋（无产权房、小产权房）然后伪造房产证抵押贷款；（4）建筑物不符合颁发产权证要求，行为人通过伪造审批材料骗得行政机关颁发的产权证书，然后将骗来的产权证书向银行抵押贷款；（5）使用犯罪所得的赃物作为自己的所有物向银行抵押贷款[2]671。此类案件的共同特点是，行为人使用真实产权证明（或真实抵押物）担保，但因行为人的违法行为导致抵押权存在重大瑕疵或权利实现受到重大限制，且这些重大瑕疵（重大受限）在抵押贷款时已存在，被行为人有意隐瞒，行为人不能归还贷款时，金融机构要么无法实现抵押权，要么实现抵押权后会带来新的社会矛盾。对于此类案件的处理，有以下观点[3]458。

一是认为无罪。银行有真实抵押作债务保证，没有损失，不属于贷款诈骗；马某、杨某芬等人系自愿为吴某、莎某提供抵押担保，民事关系有效，且最终处分马某、杨某芬等人抵押物的是金融机构，不是吴某、莎某。因此，即便马某、杨某芬等人有财产损失，也是几人在民事活动中不审慎造成的，吴某、莎某对案件不负责任。

二是认为构成合同诈骗罪。本案中的金融机构不是被害人，案件的被害人是马某、杨某芬等人，几人因受吴某、莎某的欺骗，以抵押合同形式为两人提供担保，最终造成财产损失，符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。主要理由：（1）担保合同的履行在法律效果上阻却了借款人对银行的贷款诈骗罪，处罚漏洞的填补应转向考察借款人对真实权利人的财产犯罪，即合同诈骗罪[4]。（2）行为人具有骗取担保与骗取贷款的概括故意，且金融机构可通过行使担保物权进行权利救济，最终受损的是担保人，可推定行为人具有非法占有担保人财产的目的，从而认定被告人的行为构成合同诈骗罪[5]。（3）担保人将财产性利益或部分财物价值交付给银行，银行虽发放贷款，但从担保人处获得等额财产，没有财产损失。刑法对担保的评价重心在于担保权的设立，并非担保人的实际清偿，这种对担保人和银行的双重欺诈的受害人是担保人，即债务人以银行为工具取得担保财产，并通过银行将赃物变现后逃匿，构成合同诈骗罪[6]。

三是认为构成贷款诈骗罪。吴某、莎某的行为目的只有一个，即非法占有银行的贷款，欺骗担保人提供担保只是贷款诈骗的手段，应依行为人的目的行为认定构成贷款诈骗罪。因为：（1）“不能以最后何方发生了损失来认定行为人的责任，刑事上对于行为的定性，主要看客观行为和主观方面，而不在于分析当事人之间的法律关系”，对于以骗保方式骗取贷款的行为，无论被骗者是谁，只要行为人主观上具有占有金融机构贷款的目的，客观上实施了欺骗金融机构的行为，均可以构成贷款诈骗罪[1]313。（2）行为人欺骗他人提供抵押担保但并未即时显现财产损失结果，而是需要等到金融机构启动抵押代偿程序时才能确认损失数额，财产损失也需要等到金融机构事实上拍卖抵押物时才能现实确定，因此不能判定行为人构成合同诈骗罪。

四是认为构成合同诈骗罪、贷款诈骗罪，应数罪并罚。该观点认为本案客观上存在两个被欺骗对象，两个被骗对象也依法作出了相应的财产处分行为，侵害了数个法益，构成数罪。

针对上述分歧，有人认为是根源于对案件是否有被害人、被害人是谁的不同回答。但通过被害人有无、被害人是谁来确定罪名的思路，一是“不符合刑法基本原理，也不利于司法实践中对这类案件性质的正确认定”[3]459，特别是在没有被害人的场合，如伪造金融票证、有价证券然后抵押贷款的场合，会出现没有被害人就对伪造行为不认定犯罪的情况，二是这种思路虽然能够保证对行为人定罪处罚，但在案件评判时存在案件事实评价不完全的问题。如本案，以马某、杨某芬等担保人为被害人选择合同诈骗罪为罪名，会无法覆盖吴某、莎某诈骗银行贷款一节的事实；同样，以银行为被害人，也会存在无法评价吴某、莎某欺骗马某、杨某芬等人提供担保的事实。三是会导致对行为人目的犯罪行为的评价出现偏差，特别是在抵押追偿机制能够启动的情况下，会用“有没有财产损失”“谁有财产损失”代替犯罪成不成立的评价，“混淆了作为诈骗罪成立要件的财产损失与财产追回保障机制”[7]1030。因此，通过确认被害人是谁来分析案件，并不妥当。

本文认为，上述观点的分歧源于对三个问题的不同回答：一是欺骗他人提供真实抵押担保是否属于“使用虚假的产权证明作担保”；二是金融机构通过真实抵押担保受偿是否意味着行为人不构成贷款诈骗罪；三是欺骗他人提供抵押担保能否被评价为犯罪。第一个问题涉及“虚假担保”的词义理解，第二个问题涉及贷款诈骗罪的犯罪构成认定，第三个问题涉及预备与实行行为的罪数判断以及合同诈骗罪的认定。对三个问题的准确回答，有利于厘清此类案件认定中的分歧和困惑。

对于上述三个问题，本文认为使用欺骗手段骗取他人提供抵押担保属于贷款诈骗罪中的“使用虚假的产权证明作担保”情形，银行通过抵押受偿不阻却行为人构成贷款诈骗罪，欺骗他人提供抵押担保的行为构成合同诈骗罪且与贷款诈骗罪形成数罪，应数罪并罚。

二、欺骗他人提供抵押担保属于“使用虚假的产权证明作担保”

认为欺骗他人提供抵押担保不属于“使用虚假的产权证明作担保”的观点，中心意思是认为只要抵押权证真实，就不是虚假的产权证明。但该观点不成立。

第一，从字面意义上理解。产权证明是产权人行使财产权利的凭证，产权人意思表示是否真实是判定产权担保真实与否的核心要件，产权人行使抵押财产权利担保时处于被欺骗、意思表示不真实的状态时，即“权证为真但意思为假”时，该担保就属于虚假担保，如欺骗、胁迫他人提供担保，抢劫、盗窃他人产权证明用于担保。因此，“使用虚假的产权证明作担保”可以理解为，一是指产权证明本身系伪造、变造的情形；二是指使用真产权证明但权利人意思表示不真实的情形。本案属于后一种情况。

第二，从民法规定上看。《民法典》第一百四十三条规定，意思表示真实是民事法律行为有效的要件之一；第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；第一百四十八条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。上述规定表明，用欺骗方式取得的抵押担保系无效或可撤销的民事行为。既然一个行为在民事上被评判为无效或可撤销行为，那么在刑事领域将该行为评价为“真实”就缺乏依据。“刑法上的法益虽然不要求是民事法上的权利，但也不应是民事法上不保护的违法利益”[8]486-487。进言之，在刑法领域，根据行为与违法性、责任同在的原理，行为当时没有根据的“真实”就应当评价为虚假，不存在既非真实也非虚假的第三种状态，行为当时不能确定（肯定）的“真实”也应当评价为虚假，不存在行为完结后还处于有待第三人追认（确认）状态的真实。

第三，从刑法规定的类似条文解读来看。“虚假”一词在《刑法》条文中有多处，在分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中尤多。如《刑法》第一百七十七条之一规定“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”，第一百八十二条规定“利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的”，第一百九十八条规定“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的”，第二百二十四条规定“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”，等等。根据体系解释的要求，在解释这些条款中“虚假”词义时，应保持内在解释逻辑的相对一致性。

初步分析，《刑法》分则第三章条文中的“虚假”主要包括以下几方面的意思：一是隐瞒真相、无中生有，如公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务，实施虚假破产的；行为人编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场的；编造引进项目、资金等虚假理由诈骗金融机构的。二是未经本人同意、违背本人意愿，如《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十条规定，违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证……等身份证明申领信用卡的，应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。三是内容失实，如《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，环境影响评价机构或其人员，故意提供虚假环境影响评价文件，以提供虚假证明文件罪定罪处罚。四是夸大其词，如虚报注册资本，虚假出资等。

根据上述四种意思，欺骗他人提供抵押担保至少可以从两方面作“使用虚假的产权证明作担保”的理解：一方面可以解释为行为人虽然使用了真实权利证书进行抵押担保，但该抵押担保系未经本人同意、违背本人意志骗取得来，属于虚假担保①《刑法》条文中还有相关条款表达了“未经本人同意”属于“虚假”的意思。如第一百九十四条规定“冒用他人的汇票、本票、支票的”是票据诈骗罪的客观行为；第一百九十六条规定“冒用他人信用卡的”是信用卡诈骗罪的客观行为；第二百二十四条规定“冒用他人名义签订合同的”是合同诈骗罪的客观行为；第二百八十条之二规定“冒用他人身份，顶替他人取得高等学历教育入学资格”；等等。；另一方面还可理解为隐瞒真相，即虽然抵押担保经过登记公证，但行为人隐瞒了抵押物上存在重大瑕疵或抵押权实现有重大限制条件，亦属于虚假担保。两方面的理解并未突破“虚假”一词在《刑法》条文中的既存意思。

第四，从贷款诈骗罪的法益侵害角度来看。贷款诈骗罪侵犯双重法益，一是金融机构的贷款秩序，二是金融机构的贷款安全。双重法益的构造决定了并不是一切违规贷款行为都构成犯罪，贷款秩序法益是否受损，该受损程度是否应当由《刑法》来管制需要通过贷款是否安全来判定。

中国人民银行制定的《贷款通则》第二十七条规定，贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质押物、保证人情况，测定贷款的风险度。该规定表明，有三方面的指标影响贷款安全认定，一是借款人本身的信用情况，二是借款的合法性、安全性、盈利性，三是贷款是否有担保。对应上述指标，《刑法》第一百九十三条分别规定了贷款诈骗罪的四种表现方式，分别是理由虚假、合同虚假、证明文件虚假以及担保虚假。四种方式中，理由虚假、合同虚假、证明文件虚假对应《贷款通则》的一、二项指标，担保虚假则对应《贷款通则》的第三项指标。虚假担保，一般意义上理解，因行为人所提供的担保权证系伪造、变造或作废[2]617，此类担保自贷款合同成立之始就不存在，不能够对贷款安全形成有效保障。该理解提示司法人员，虽然评价某一担保是否虚假担保，可以从形式上审查权利证书的真假，但权利证书真实并不代表担保一定有效，审查的实质重点应落在涉案担保“能否对贷款安全形成有效保障”上。而欺骗他人提供真实担保，虽涉案权利证书真实，但由于行为人所提供的抵押担保系欺骗他人得来，在民法上属抵押无效（或可撤销），意味着金融机构的贷款从贷款发放之日起缺乏保障，贷款处于随时可能灭失的现实危险中②也有人认为，根据《民法典》第一百四十八条规定，该抵押担保处于可撤销状态，在担保人没有行使可撤销权前，抵押权能否实现并不确定，因此贷款是否处于危险不确定。但是，“危险”是相较于结果而言，危险实现结果发生，危险不实现则结果不发生，危险是通向结果的过渡状态，是一种客观存在，相反“结果是否出现”才具有不确定性。因此，该观点其实是用结果是否实现的不确定性来否定危险状态的存在，混淆了危险与结果的概念。，严重影响贷款安全。这种情形符合“使用虚假的产权证明作担保”的本来用意，不应当仅依据涉案权利证书的真假予以区别对待，应纳入“使用虚假的产权证明作担保”范畴加以统一评价。

对于本文不区分权利证书真假，一并纳入诈骗行为统一考查的理解也有相应司法文件供参考。2000年最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。该条规定就明确，即便使用真实身份证件，但只要是未经本人同意的冒用行为，也是诈骗行为。

三、银行通过担保受偿不阻却贷款诈骗罪成立

认为“银行通过担保受偿阻却贷款诈骗罪成立”的观点，核心意思是以贷款是否实际损失为依据来判定是否构成贷款诈骗罪。但该观点并不成立。

首先，从贷款诈骗罪的条文规定上看。《刑法》第一百九十三条规定，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，构成贷款诈骗罪。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五十条规定，诈骗金融机构贷款，数额在2万元以上，即可立案追诉。字面理解，无论是立法原文还是司法解释，仅要求行为人诈骗金融机构贷款数额较大，并未规定诈骗行为造成金融机构贷款损失数额较大。贷款诈骗罪是否成立应以行为人从金融机构诈骗的贷款数额为准，不以金融机构的实际损失数额为准，金融机构贷款的实际损失数额是影响量刑轻重的情节。因此，认为“银行通过担保受偿阻却贷款诈骗罪成立”的观点是将贷款诈骗罪中“诈骗贷款数额”的构成要件替换为“诈骗贷款的实际损失数额”，与《刑法》条文的规定不符。

当然，本文这一认识与通说认为“财产损失”是诈骗类犯罪的构成要件的观点相左，原因在于对“财产减少”与“财产损失”的不同理解。如有观点认为，行为人财产处分就意味着财产减少，之所以还需要一个独立的财产损失环节，是因为在财产处分过程中，不仅有财产流出，还有财产流入，因此财产损失实际上是处理“一个整体上的收支差额”，如果财产减少没有直接地通过财产价值上的等价物得到补偿和平衡，则存在财产损失[9]。

但这一理解存在问题：一是财产犯罪保护的法益是财物的所有权或者占有[8]486-487，不论是财产所有权还是占有，都以被害人处分财产形成财产减少状态为依据。即“财产减少”表示被害人实施财产处分行为后财产增减的即时状态，而“财产损失”表示通过追偿最后形成的整体上收支差额。从法益侵害的角度说，财产减少状态形成就意味着被害人的财产法益受到了实害，如果一定要等到“财产损失”状态确定才认为财产法益受到实害，无疑是对财产法益的过分迟延保护。换言之，在刑法领域应当评价的是前者而非后者。二是虽然大多数情况下，财产减少就意味着财产损失，但在贷款诈骗、集资诈骗、合同诈骗等犯罪持续时间长，涉及较多被害人的场合，不区别财产减少与财产损失，会存在难以自圆其说的矛盾。如金融机构发放贷款后行为人为掩饰犯罪行为，先归还了部分本金和利息，之后又携款潜逃，此情形中，如果认为财产损失是贷款诈骗罪的构成要件，那么就意味着在金融机构发放贷款之后，行为人没有犯罪既遂，仍然在实施诈骗行为，只有行为人开始逃匿才是犯罪既遂，不适当地延伸了犯罪既遂的成立时间。

事实上，对于行为人为掩饰犯罪归还被害人部分财物的行为，也可以理解为行为人犯罪既遂后对财物的事后处置行为，并不矛盾。如小偷在盗窃钱款得手后，为阻却被害人追击，边跑边把偷到的钱款四处抛撒，被害人拾得部分被盗财物，对此情形，理论与实务都认为应以小偷盗窃数额认定，这表明小偷抛撒钱款的行为被评价为事后行为。因此，贷款诈骗罪是否成立应以行为人从金融机构诈骗的贷款数额为准，不以金融机构的实际损失数额为准，金融机构贷款的实际损失数额仅是影响量刑轻重的情节。

其次，从诈骗犯罪的认定规则上看。贷款诈骗罪是诈骗罪的特殊形式，因此在犯罪成立的认定上应当遵循诈骗罪的认定规则，这是特殊与一般的必然关系。在诈骗罪的认定中，行为人实施骗术，被害人陷入错误认识并基于认识错误处分（或交付）财产，行为人取得财产，则犯罪成立，被害人后续识破骗局追回财物，或被害人获得赔偿不影响诈骗犯罪的认定。这一认定规则一并适用于包括贷款诈骗罪在内的其他特殊形式诈骗犯罪的认定。

如2017年最高人民检察院公诉厅《关于办理互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十七条规定，“案发后，犯罪嫌疑人主动退还集资款项的，不能从集资诈骗的金额中扣除，但可以作为量刑情节考虑。”2018年最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还的，可以不起诉，在一审判决前全部归还的，可以免予刑事处罚。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污既遂与未遂的标准；行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定①《刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公私财物的，是贪污罪。根据该条规定，欺骗、诈骗也是贪污罪的行为手段之一。。

上述规定表明，在诈骗类案件中，只要被害人基于错误认识处分了财产，行为人取得财产，则犯罪成立，行为人后续是否退赔财物（或被害人后续是否得到赔偿）不影响犯罪成立的认定，只影响行为人刑事责任大小的判定。因此，认为金融机构可以通过抵押担保受偿，金融机构的贷款没有实际损失就阻却贷款诈骗罪成立的观点并不正确。

最后，从犯罪既未遂形态的认定上看。犯罪分类上有隔隙犯和非隔隙犯的区分[10]。隔隙犯，由于犯罪行为完成后犯罪结果不会即时发生，因此犯罪既遂的认定需以犯罪结果发生为认定标志，由于犯罪行为与犯罪结果间存在时间、空间上的差距，因此犯罪既遂的认定必须考虑犯罪结果发生的时间、空间因素。非隔隙犯，行为完成结果随即发生，在确认犯罪是否既遂时不考虑行为与结果间的时空因素。

通常意义上，诈骗犯罪的实行行为与犯罪结果之间并没有时间、空间的间隔，诈骗行为完成，财产处分结果跟随出现，因此诈骗罪被认为是非隔隙犯。即便一些诈骗案件中似乎存在行为人完成行为后，过了较长时间被害人才基于错误认识处分财产的情形，这无非是因为行为人的诈骗行为由系列行为组成（其中既有作为方式的欺诈行为，也有不作为的掩饰隐瞒行为），分析者混淆了行为人的系列行为与其中的某一行为，把单一行为认定为诈骗行为，忽视了系列行为中的其他关联行为，形成了行为人完成诈骗行为后又过了较长时间被害人才处分财产的错觉。

如集资诈骗案件中，行为人为消除被害对象的思想疑虑，或提供小恩小惠，或给付额外好处，或在被害对象核实相关情况时加以掩饰隐瞒，整个过程持续时间长，甚至涉及多名犯罪分子间的相互配合。又如在贷款诈骗中，行为人向金融机构提交贷款申请材料后，在金融机构进行现场核查、会计审计、资信调查时还会继续实施伪造材料、掩饰问题、隐瞒真相的行为，这些行为同样耗时较长，但都是行为人整体诈骗行为的组成部分，不能割裂，更不能简单认为行为人提交贷款申请材料就是犯罪行为完成，无视后续相关掩饰隐瞒行为的存在。合同诈骗中也存在相似情形。因此，诈骗犯罪是非隔隙犯，行为人诈骗行为完成，被害人基于错误认识处分了财产，行为人（或第三人）取得财产则犯罪成立且犯罪既遂。

贷款诈骗罪是诈骗罪的特殊形式，也是非隔隙犯的一种，其既未遂的认定也应遵循非隔隙犯既未遂的认定原理。金融机构基于错误认识发放贷款，行为人取得贷款，犯罪行为既遂，金融机构后续是否通过担保受偿，不影响行为人取得贷款犯罪成立且既遂的认定。如果因为金融机构后续担保受偿就否定行为人取得贷款时犯罪成立且既遂的认定，犯罪既遂状态可因金融机构的受偿而逆转，一方面与犯罪形态理论冲突，另一方面还会使犯罪是否成立、是否既遂取决于案外的不确定因素（担保人是否愿意为借款人提供债务代偿），与罪责自负原理矛盾。而且，这还会使贷款诈骗罪的共犯成立范围明显宽于其他诈骗类犯罪，因为自贷款发放直至金融机构开启担保抵偿程序，时间短则半年，长则二三年，在此期间任何人只要与行为人之间就涉案贷款进行非法占有谋划、提供帮助，哪怕距离贷款发放较长时间，仍然会被认定为贷款诈骗的共犯，显然过于夸张。

四、欺骗他人提供抵押担保构成合同诈骗

认为“欺骗他人提供抵押担保不构成合同诈骗”的观点，核心意思是认为骗取担保是贷款诈骗的预备行为，应包括在贷款诈骗中一并评价，同时由于被骗提供担保在行为当时没有即时造成财产损失，因此不能认定构成合同诈骗。但该观点并不成立。

首先，从犯罪预备行为的可罚性来看。在吴某、莎某涉贷款案中，骗取他人抵押担保是两人实施贷款诈骗的准备工具行为。准备工具是犯罪预备的表现形式之一。《刑法》第二十二条规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的是犯罪预备。对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。从《刑法》条文来看，我国并没有采用“预备犯，刑法有规定的才处罚”的原则，而是采用了所有犯罪的预备犯都应加以定罪处罚的立法例。

然而，除刑事立法上将某些特别严重犯罪的预备手段单独立法成罪外，刑事司法中对普通犯罪的犯罪预备行为加以定罪处罚的情况极其罕见。这主要是因为大多数犯罪预备行为（如跟踪、踩点、准备犯罪工具）对于法益的侵害程度低，缺乏单独认定为犯罪加以打击的必要。但是，犯罪预备行为法益侵害程度低的认识仅局限在预备行为与着手实行行为之间具有典型的类型化联系时才成立。这种情况下，预备行为的法益侵害性完全依靠实行行为表现，法益侵害程度由轻到重显现为线性的渐变形态，没有实行行为，预备行为的法益侵害性完全可以忽略不计。如偷（骗）刀抢劫、偷（骗）油放火，“刀”与抢劫，“油”与放火之间具有比较典型的类型化关系，但单纯的偷（骗）刀、偷（骗）油行为只要没有发展到持刀抢劫、泼油放火阶段，行为对法益的侵害性无法客观表现出来，因此偷刀、偷油的预备行为不可罚。

但是，当犯罪预备行为与实行行为之间不具有类型化联系时（即实行行为所触犯的罪名难以将非常规的犯罪工具准备行为包括评价在本罪的罪名中），仍然认为预备行为的法益侵害程度低就不正确了。因为，预备行为与实行行为之间的非类型化关系决定了预备行为与实行行为之间不是线性发展，在法益侵害程度上也不显示为由轻到重的渐变关系，而是一种点状的继发式递进，如行为人为了获取非常规、非类型化的犯罪工具（如枪支、弹药、放射性物质、毒品、假币、军官证、军装、军车牌照、他人的信用卡、伪造的金融票证等），完全可能实施一次或多次犯罪行为，犯罪工具齐备后再实施目的犯罪。这种点状的继发式递进特征决定了对于此类犯罪的法益侵害评判应当分别进行，不适用前一情形中由轻到重的线性、渐变式评价方法。

此外，这种非类型化的新型犯罪，整体上看准备工具、着手实施只是行为人犯罪环节的不同区分，都统一于行为人整个犯罪计划中，似乎可以依《刑法》第二十二条的规定认定为犯罪预备行为，但区别来看，准备工具、着手实施分别触犯不同罪名，侵犯不同法益，是“连环犯罪”的一种表现形式。此类犯罪，由于准备犯罪工具的预备行为已经符合了某一罪名的犯罪构成，应当以独立的罪名加以定罪处罚（既未遂犯罪形态的认定也依该罪名确定），此时如果仍然认为是犯罪预备行为不可罚，明显不妥当。比较典型的情形如抢劫枪支后又故意杀人的，抢劫枪支的行为即便是故意杀人的预备行为，也因为抢劫枪支不是故意杀人的常见类型化行为，应单独评价为抢劫枪支罪。在吴某、莎某涉贷款案及类似案件中，骗取他人抵押担保的准备工具行为已经符合合同诈骗罪的犯罪构成，且这种预备行为并不是贷款诈骗的类型化手段，缺乏并入贷款诈骗罪中适用一罪评价的基础，因此应当加以单独评价。当然，实践中除了犯罪工具准备这种情形外，相同原理的情形还有犯罪实行行为完成后的事后行为，当事后行为与实行行为具有类型性关系时，可以被包括在实行行为所触犯的罪名中一并评价，如盗窃他人财产后毁损抛弃的只认定盗窃罪，杀人后又毁坏尸体的只认为故意杀人罪；当事后行为与实行行为不具有类型性关系时，由于缺乏并入实行行为罪名中统一评价的基础，因此应当加以单独定罪，如贪污公款后又自洗钱的，构成贪污罪与洗钱罪，盗窃毒品后又贩卖的，构成盗窃罪与贩卖毒品罪。简言之，对于犯罪预备行为（以及事后行为）与实行行为是否需要并罪评价还是分罪评价，分析者需要考虑行为间的类型化关系，具备类型化关系的并罪评价，不具备类型化关系时应当分罪评价。

其次，从财产处分与财产损失的关系上看。根据立法条文的规定，诈骗类犯罪以被害人（单位）基于错误认识处分数额较大财产、行为人取得数额较大财产为构成要件，而非以被害人（单位）实际损失数额较大财产为犯罪构成要件，即诈骗犯罪的构成要件只包括被害人处分了较大数额财产，而不包括被害人实际损失了较大数额财产。如《刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪；第一百九十二条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，构成集资诈骗罪；第一百九十四条规定，使用伪造、变造的汇票、本票、支票进行金融诈骗活动，数额较大的，构成票据诈骗罪；等等。这一认识在前文分析贷款诈骗罪时已有论述。合同诈骗是诈骗犯罪的又一特殊表现形式，当然也遵循该原理。因此，在合同诈骗罪的认定中将“财产损失数额”当作是构成要件，并不妥当。这是问题的一方面。

另一方面，诈骗犯罪中的财产处分行为，除了财物转移交付形态外，还包括财产性利益的减少（如不行使请求权、减免应收款）、在被害人财产上设置抵押等消极负担[2]43。特别是在财产上设置抵押等消极负担，意味着涉案财产的财产性利益受到限制，丧失了在其他市场经济交易场景中进行再交易、再流转的机会，被害人因财产性利益受限产生的机会成本远比抵押担保的债务数额更多且影响更长远，因此也应当看作是财产处分行为。

再一方面，行为人在欺诈被害人提供抵押担保时，在抵押财物上设置了明确的抵押担保数额，这相当于在被害人的总体财产额度内设置了对应数额的“不可使用”限制，而行为人获得了对应限额财产的支配权利，齐备了合同诈骗中被害人错误处分较大数额财产，行为人获得被害人较大数额财产的构成要件，应当纳入合同诈骗罪“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的”情形中加以评价。如行为人欺骗被害人对价值1000万的房产设置800万的抵押担保，就意味着被害人在其个人所有的财产总额中设置了800万“不可使用”的限额，行为人获得了800万对应数额贷款，抵押担保与贷款之间具有对应关系，因此可以认为被害人财产上所设置的抵押担保数额就是行为人合同诈骗的数额。

五、结论

综上，本文认为吴某、莎某涉贷款案，虽然案中有真实的抵押权证，但两人骗取他人提供担保属于“使用虚假的产权证明作担保”诈骗金融机构的情形，两人欺骗他人提供抵押担保的行为符合“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的”情形，因此吴某、莎某的行为分别构成合同诈骗罪、贷款诈骗罪。由于两个罪名间并不具有类型化联系，因此不宜放在一个罪名中进行统一评价，应作数罪评价且数罪并罚，即本文支持文章开篇时的第四种观点。

需要说明的是，对于此种情形，张明楷教授在《刑法学》（第六版）中提及“在本书第五版曾主张对这种情形实行数罪并罚……不过，考虑到数罪并罚可能导致量刑过重，本书认为，以牵连犯从一重罪处罚，也具有合理性”[7]1031。但本文认为，由于数罪并罚可能导致量刑过重就改为“从一重罪处罚”并不妥当。

一方面，在是否构成牵连犯的认定上，不论是主观还是客观的判断方式，都不能免除恣意之嫌，且适用牵连关系远较实质竞合为轻，对于行为人而言，无异是一种刑法上的利益，因此牵连犯的认定，应为法的严格限缩，在牵连犯的认定上，应以是否“法规范预先予以保留所致”来判断，如行为属于构成要件预设类型，可以认定为牵连关系，如果行为不能被包括在预设的构成要件之中，则不能认定为牵连关系，应按实质竞合处理[11]。欺骗他人提供担保进行贷款诈骗，虽然可以根据行为人的犯罪计划判断“欺骗他人提供担保”与贷款诈骗间形成了手段与目的关系，但“欺骗他人提供担保”并非贷款诈骗预设构成要件可以涵盖的情形（即不具有类型化联系），因此不宜以牵连犯类型认定并定罪处罚。

另一方面，吴某、莎某涉贷款案及类似案件系“连环犯罪”。连环犯罪，从法益侵害的数量上看较单一犯罪多。从犯罪的危害程度上看，由于行为人是围绕着目的犯罪实施其他犯罪，是“案中案”“计中计”，在犯罪计划上较单一犯罪更为周密，犯罪涉及的人员、时空范围也较单一犯罪更多更广，通过犯罪而实施犯罪，犯罪手段较单一犯罪更危险。从犯罪结果上看，连环犯罪，如本案中吴某、莎某的行为，行为人在实施犯罪时故意将案件矛盾转稼（或牵涉）给其他无辜者（如金融机构和担保人），在实施犯罪的同时还故意制造新的社会问题，犯罪影响、犯罪性质较单一犯罪更恶劣。

因此，以“从一重罪处罚”的方式来处理，在法律评价上不能突出此类犯罪的严重可责性，还是应当以数罪并罚的方式处理更为妥当。换言之，在判断是数罪并罚还是从一重罪处罚，不应当先主观判断刑罚是否过重，而应当先考虑是否能够对案件事实、案件性质进行完整评价，案件中的手段与目的是否能够被评价为刑法规范意义上的牵连，才能作出准确判断。