暗刷流量行为的刑法规制路径研究

张坤龙

（西南政法大学 法学院，重庆401120）

一、问题的提出

2019年5月23日，全国首例暗刷流量案在北京法院进行了公开审理，暗刷流量的法律规制问题开始被公众所关注。“流量为王”时代到来，流量的价值逐渐受到人们的肯定，有学者已将其作为一种新的虚拟财产加以看待[1]182-190。由于流量对吸引资本和舆论关注方面发挥着积极作用，人为操纵流量数据开始发展并逐渐成为一个产业，以虚增流量为目的的灰色产业的规模和影响力正在不断扩大。据不完全统计，当前我国有一千多家刷量平台，从业人员超900万人，头部平台每个月的流水超200万元，虚假流量庞大的黑色产业链已经形成①参见《网易财经：“杀猪盘、黑公关、刷流量 揭秘网络黑产暴利背后”》，2019年7月26日，https://money.163.com/19/0726/10/EL0NC39I002580S6.html，最后访问于2020年9月17日。。

虚假流量导致“劣币驱逐良币”、互联网信用体系受损、平台利益相关者受损等问题出现，并进一步引发“网络黑公关”，极具社会危害性。从法律层面来讲，虚假流量的规制涉及《民法》《反不正当竞争法》《网络安全法》《消费者权益保护法》《刑法》等多个部门法，分别涉及服务合同效力、虚假宣传与不正当竞争、计算机网络安全、消费者公平交易权、刑事犯罪等问题。在诸多法律规范中，刑法作为最后保障法，在规制这一问题上发挥着重要的作用。在2012年到2019年间与暗刷流量有关的案件中，刑事案件占比达75%，远高于民事案件的24%[2]107。虽然刑事案件占比很高，但是在司法实践中则存在罪名适用混乱的现象，并且当前尚未有纯粹基于暗刷流量行为的罪名认定。但基于流量的巨大价值与罪刑法定原则的考虑，对此行为的刑法规制进行探讨具有重大的现实意义。

危害行为的界定实际上侧重于或完全关注于对现实生活中犯罪行为原貌的实然描述[3]121-123，对社会行为的实质特点、类型以及社会危害性全面加以了解是必要的，在此基础上才能进行规范分析。暗刷流量行为纳入到刑法的规制范围，需要对其在现实中的行为模式、特点、种类以及法益侵害内容加以明确，并对刑法条文的规范适用加以考量，以实现刑法规制的科学性。

二、暗刷流量行为的概念、特征及行为模式

（一）暗刷流量行为的概念及特征

界定暗刷流量行为的概念并揭示其背后的法律属性是展开论述的首要前提。暗刷流量行为是指经营者或者中介平台为了牟取不法利益，通过自动化机器或者人工等手段制造虚假数字数据的行为。“刷量”是其区别于其他炒信行为的显著特点①参见《网易财经：“杀猪盘、黑公关、刷流量 揭秘网络黑产暴利背后”》，2019年7月26日，https://money.163.com/19/0726/10/EL 0NC39I002580S6.html，最后访问于2020年9月17日。。客观真实的流量数据是判断网络产品的市场价值、市场影响力乃至市场潜能等的重要标准，也是社会统计与政策制定的重要依据。一方面，流量数据具有财产权益、个人信息权益等利益而成为民事权利的客体；另一方面，其又涉及到竞争秩序、经营者利益、消费者利益等竞争权益，代表了新兴的网络空间秩序公共利益。暗刷流量行为破坏了流量数据的真实性，构成了对上诉法益的侵害。暗刷流量行为具有以下特点：

第一，行为对象具有时代性与发展性。由于信息技术的迅速发展以及电子数据商业价值标准的变化，暗刷流量行为的对象也在不断发生变化。且由于人类理性知识的局限和科学技术发展的不确定性，对行为概念内容进行周延性的填充显得不切实际，以发展性作为概念界定总的原则并根据时代特点不断调整其对象是对暗刷流量行为进行科学界定的基础。

第二，行为手段的高度复杂性和隐蔽性。暗刷流量行为依托于网络而存在，网络犯罪的高技术性特征使得其具有区别于传统犯罪的高度复杂性和隐蔽性[4]55-58。刷单操作手法和产业运作手法多种多样，从最早的代理IP和用户登录状态模拟协议进行操作，到后来的“人工刷”以及以人工刷和机器刷相结合的“挂机刷”，刷流量操作手法的技术性越来越高。行为人在实施刷流量时不用暴露在真实的社会环境中，这使得行为方式极为隐蔽，并使得对暗刷流量行为的侦查极为困难。

第三，暗刷流量行为涉及主体众多，利益关系复杂。从暗刷流量行为实施主体来看，有流量数据利益的需求者、实施刷量的刷手、组织或直接实施刷量活动的平台公司等；从行为结果的利益关系来看，有受误导的消费者、与虚假宣传者竞争的正当经营者、信息交易平台等。尽管流量的财产价值被市场及公众所认可②参见《百度助警方破获全球首例打击流量劫持刑事案件》，2015年5月22日，http://www.chinanews.com/cj/2015/05-22/7295090.shtml，最后访问于2020年9月17日。，但其无体无形的特点使得不能将之很好地纳入基础的民法物债二分体系[1]182-190，这使得流量权利属性十分混乱，相关利益关系十分复杂。利益关系的复杂使得行为罪名的社会危害性评价重复性较高，在具体罪名认定时要对事实与罪名体系有全面把握，以实现正确的定罪量刑。

（二）暗刷流量行为的类型划分

随着信息技术的推动以及利益的驱使，暗刷流量行为的表现形式呈现多样化、复杂化的趋势。仅仅了解其定义和特征不足以形成科学认识，只有充分认识该行为的不同种类才能深刻了解暗刷流量行为的社会危害性，从而进行有效的刑法规制。暗刷流量行为依据客观方面的技术特点和规范方面行为独立性等不同标准存在不同的分类，因此对其进行类型划分并加以研究，是对其全面认识的合理路径。

1.人工刷、机器刷及挂机刷

以暗刷流量实施的方式可以将刷流量行为划分为人工刷、机器刷和挂机刷。人工刷量是公关公司雇佣大量网民作为“水军”，之后合力制造热点和热推的行为。这种人工刷量含金量非常高，流量数据具有真实的IP、机器甚至真实的账号，平台公司内部很难进行技术识别并进行有效监管。但人工刷量有天然的弱点：人流量不定、人为操作效率较低且成本较高，人工刷的这种特点决定了对其侦查较为容易。

机器刷量是平台公司运用硬件、软件以及群控等形式，设置代理IP和用户登录状态模拟协议进行流量数据的虚假操作，该方式可以以较低的成本进行海量的刷粉、刷量、打榜以及转发等，极具社会危害性。机器刷量的弱点在于：技术条件要求较高、极易被平台公司发现、侦查溯源较为容易等特点。

挂机刷是一种人工刷和机器刷相结合的刷量方式，其是互联网产业技术策略对抗不断升级的产物。平台公司通过人脉关系搜集、雇佣、租赁大量的真实账号，并通过系统与刷单平台实现对接，实现自动的刷粉、转发、打卡以及打榜等，显示了效率与成本的完美结合，是现在主要的刷流量运作方法①详见《揭秘虚假流量乱象：操作本质在于刷量 头部刷量平台月流水超200万》的报道，2019年7月26日，http://finance.sina.com.cn/roll/2019-07-26/doc-ihytcitm4802118.shtml，最后访问于2020年9月17日。。

2.手段行为与目的行为

从暗刷流量行为的独立性出发，可以将其分为手段行为与目的行为，二者的差异应从行为对象、目的、方式和后果上分析。

手段行为是依附于其他犯罪行为的暗刷流量行为，其社会危害性的发生具有依赖性。手段行为一般针对特定的对象，伪造数据的目的在于使信息受众基于该虚假数据信息作出判断并进行选择，而该种选择往往是其他某种整体犯罪行为的一部分，暗刷流量行为本身不能实现最终犯罪目的。手段行为一般通过技术手段达成双方事先约定的某种指标，如交易量、信誉度等，从而使特定受害者基于该错误数据与行为主体完成某种交易，而该种交易一般是整体犯罪行为所预设的。手段行为的社会危害性在于其针对于特定行为中的特定主体进行，最终社会危害性的产生除暗刷流量行为本身目的的达成外，还需要整体犯罪行为目的的达成。

目的行为是独立存在的暗刷流量行为，虚假的流量数据形成的商业竞争力是其最终目的，其行为本身就具有社会危害性。目的行为一般不针对特定对象，其针对商品或服务伪造评价数据的目的在于使一般公众基于该虚假数据信息作出选择，信息受众选择所依据的是一般的商业规则和交易习惯，暗刷流量行为本身就是犯罪的目的。目的行为一般通过技术手段伪造社会交易习惯所认可的交易量、信誉度、浏览量、点赞数等能体现评价对象质量的社会指标，从而使消费者基于错误认识对商品或服务产生积极评价。目的行为针对社会中的一般交易者，其对象是非特定的且其社会危害性在于对商品评价体系与标准的破坏，社会危害性的产生会随该行为本身达成而实现。

三、暗刷流量行为的刑法定性争议

（一）暗刷流量行为在侵害传统法益的同时又侵害了新的法益

作为手段行为的暗刷流量行为，是传统犯罪②该处所指传统犯罪是指与新兴网络犯罪相对的以信息网络作为作案工具的犯罪行为。参见于志刚《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》，《中外法学》，2014年第4期，第1053-1058页。侵害法益的扩展，其合理或非法地利用电子数据处理设备，以实现信息虚假宣传并最终实现其犯罪目的。由于该犯罪方式成功的基础是对受害人的误导，其主要针对与真实信息传递保护有关的法益类型，具体主要涉及到对交易秩序的保护或者对虚假交易的打击的法益类型。由于虚假信息的制造需要对电子信息系统人为进行干涉，信息网络系统往往成为犯罪行为的对象客体，信息网络技术的安全也成为了暗刷流量行为侵害的法益类型。

值得注意的是，暗刷流量行为无论是作为手段行为还是目的行为，都会侵害网络秩序这一新兴的法益。根据中国互联网络信息中心2020年最新的《中国互联网络发展状况统计报告》，中国网络基础资源状况持续优化，网民数量达9.04亿，互联网普及率达64.5%。与之相对应，网络零售、网络娱乐、在线教育等传统行业的线上化进程飞速发展，网络购物用户规模达7.10亿①数据来源于《第45次中国互联网络发展状况统计报告》，2020年4月，http://www.cac.gov.cn/2020-04/27/c_1589535470378587.htm，最后访问于2020年9月18日。。参与主体的巨大体量与社会事务的网络化发展，使得网络秩序的社会意义正变得越来越重要，网络空间信息的真实、有效就是网络秩序的基础。

在这种背景下，学者们提出以网络为空间的犯罪行为研究，将网络空间秩序作为新的法益类型加以保护，这要求对网络犯罪的认识和思维模式都要发生转变。无论是否直接以破坏网络空间秩序为行为目的，或最终通过数据造假实现个人牟取私利的目的，暗刷流量行为都会减损信息受众对于网络评价体系的信任，并最终损害依托于网络的信任机制。暗刷流量行为下，商品、服务、社会事务的评价数据与商品本身的质量所形成的商誉数据有着本质的差别，这种落差会使得人们丧失对互联网评价指标的信心，网络秩序将丧失最基础的保证，暗刷流量行为直接侵害了网络空间秩序等新兴法益。

刑罚手段应针对暗刷流量行为的法益侵害性特点进行新的应对。对手段行为而言，刑法应针对互联网工具的新兴特点对传统犯罪行为加以纠正。针对暗刷流量行为对网络秩序的损害，应以社会自发调整为首要遵循，以更好地符合新兴事物发展的规律。在社会危害性程度较大时，刑罚手段应加以介入，以更好发挥刑法的“兜底法”作用。在具体实现路径上，应以具体罪名规定为基础，对构成犯罪条件的社会危害性程度加以准确判断，对暗刷流量危害行为的刑罚制裁加以科学界定。

（二）暗刷流量行为涉及的既有刑法罪名适用探讨

1.作为工具行为之暗刷流量行为的刑法适用探讨

将暗刷流量行为作为实现某种犯罪目的的手段，是实务中出现的较为常见的犯罪类型。其主要涉及诈骗罪等。

暗刷流量行为在刑事司法实践中主要作为诈骗罪与合同诈骗罪的手段②河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院〔2017〕豫0192刑初403号一审刑事判决书、浙江省绍兴市中级人民法院〔2017〕浙06刑终803号二审刑事判决书、甘肃省景泰县人民法院〔2018〕甘0423刑初281号一审刑事判决书、湖北省武汉市中级人民法院〔2018〕鄂01刑终121号二审刑事裁定书等。而存在，犯罪人利用暗刷流量行为针对受害者进行误导，以使受害者基于错误的认知作出符合诈骗犯罪目的的行为。在已有的案件中，犯罪人一般针对特定的受害者先建立联系，使受害者产生对犯罪人售卖商品或服务的认识，然后犯罪人组织实施针对该商品或服务的暗刷流量行为，使受害者产生对商品或服务市场价值的错误判断，进而向犯罪人交付财产。

典型的暗刷流量犯罪行为模式是：首先，经营者通过广告或售卖网店培训视频的方式，吸引具有相关网店营销需求的受害者，与之建立联系；其次，经营者开始向受害者推销代理项目、服务等项目，获取加盟费或服务费用；最后，经营者通过暗刷流量方式伪造销售额或评价数据，使受害人产生对目标项目的错误认识，从而对之前的资金投入不加怀疑并继续投入资金，这种数据往往成为犯罪人在前一环节诱骗更多受害者的一种宣传途径。与竞价排名等对流量的合法操作以提高产品信誉的宣传不同，该种行为模式中对流量数据的修改是作为诈骗罪的一种手段进行的，受害者选择该项目主要或完全决定于虚假的流量数据，而项目本身是没有价值或者其价值远远低于流量数据所蕴含的价值。

2.作为目的行为之暗刷流量行为的刑法评价探讨

在现行刑法体系下，从暗刷流量行为本身考虑，其行为目的与规程往往会对社会竞争秩序、计算机信息系统的安全造成破坏，因此其主要涉及到的罪名有非法经营罪、破坏计算机信息系统罪等。

（1）作为目的行为之暗刷流量行为构成非法经营罪

非法经营罪保护的法益与暗刷流量行为有着十分密切的联系。暗刷流量行为往往被用来提高经营者自身竞争优势，恶意刷量者意图通过对商品、服务的虚假宣传引起信息受众对其的误解，损坏了以商品和服务本身谋求竞争优势的市场规律，这构成了不正当竞争。同时，暗刷流量行为的技术性特点，使得经营者独立实施的难度较大，刷量平台成为暗刷流量行为的主要实施者而形成了相关产业。截至2019年7月，国内的各种刷量平台已经达到1 000多家，从事刷量产业的人员规模累计达到900多万人①参见《虚假流量已成“皇帝的新衣”上百家刷量平台月流水达200多万元》，2019年7月26日，http://www.caixin.com/2019-07-26/10 1443890.html，最后访问于2020年9月17日。。经营者与流量刷单产业平台的恶意刷单行为刑罚制裁的可能性主要涉及到非法经营罪的认定。

刑法第225条第4款是非法经营罪适用的条文来源，其规定：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。由于该条是空白罪状，其具体内容需要结合相关司法解释和补充规定来加以判断。目前而言，非法经营罪主要涉及对刷量行为平台及组织者的制裁。根据国务院《互联网信息服务管理办法》对经营性互联网信息服务需办理业务经营许可证以及全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》中规定“利用互联网，对商品、服务作虚假宣传，构成犯罪的需依法追究刑事责任”。

当前规定下非法经营罪主要针对刷量平台、部分恶意刷量经营者可适用。刷量平台违反了非法经营罪的核心要件之一，即市场准入制度，其在没有取得相关许可的情况下有偿组织刷量等信息任务，并有组织地形成庞大的刷量“网络黑产”，这违反了有关信息服务的准入办法，并实质侵害了市场竞争秩序，将平台的刷量行为定性为非法经营罪在规范和原理上并无不妥。对商品、服务以“刷量”的形式提高社会对其的积极评价，是虚假宣传的一种新的表现形式，产品购买数量、点赞数量、浏览数量能够反映商品或服务的销量状况和质量，能够直接影响消费者的看法和选择，该种行为违反《决定》，符合非法经营罪的规制条件。

（2）作为目的行为之暗刷流量行为构成破坏计算机信息系统罪

2019年6月，全国首例“社交媒体流量造假”案中，主犯蔡某通过破解微博加密算法开发出批量转发微博内容的“星援A PP”，来实现帮助粉丝打榜的目的，蔡某最终因涉及破坏计算机信息系统罪被检察院批捕。暗刷流量行为可能会采用技术手法对网络平台算法加以破坏，对其预先设置的采集、加工、存储、传输、检索信息的规则和功能进行修改和干扰等操作，破坏了互联网平台本身系统的正常运行，该类行为可以被认定为法律意义上的破坏行为，对其可适用破坏计算机信息系统罪。除了以上罪名外，暗刷流量行为还可能涉及到“虚假广告罪”“非法利用信息网络罪”等罪名，但在具体适用细节上仍存在争议。

四、现有刑法规制暗刷流量行为定性反思

（一）暗刷流量行为之危害呈现出量变及质变的特征

学者们普遍认为网络犯罪是传统犯罪的升级版因而具有更大的社会危害性，从而得出一律从重打击、从严治理的结论[5]6-12。而作为网络犯罪的一种，暗刷流量行为与传统犯罪的关系并非只是对后者的升级，新事物与旧事物之间的关系从不是“一刀两断”的，对刷流量的刑法规制分析需要以传统犯罪为立足点和切入点[6]4-8。根据其行为在传统犯罪理论体系中的位置进行判断，暗刷流量行为可分为与传统犯罪本质无异的暗刷流量行为、呈现“量变”“质变”社会危害性特点的暗刷流量行为。

与传统犯罪本质无异的刷量犯罪。该类行为与传统犯罪相比其行为本身的社会危害性既未发生“量”的变化，也未发生“质”的变化。如诈骗罪，暗刷流量行为本身依据行为内容可以归入到传统罪名体系中，在这里流量只是一种传统罪名概念下的对象，对其进行刑法规制本身并不具有特殊性。对于此类行为，可以按照传统犯罪的刑法规制思路进行评价。

较传统犯罪呈危害“量变”的刷量犯罪。该类行为与传统犯罪相比呈“量变”变化，以由线下搬至线上后社会危害性发生了显著增长的“量变”，并对传统社会危害性的概念产生了改变。如非法经营罪中，由于网络“刷量黑产”责难性的基础是网络评价秩序对市场秩序的重要意义，这就扩充了传统市场秩序的内容。再如破坏电子信息系统罪，如何扩展电子信息系统的范围以更好地回应虚假流量数据的社会危害，是暗刷流量行为带来的挑战。

较传统犯罪呈危害“质变”的刷量犯罪。传统以信息网络作为对象和工具的犯罪行为探讨，已经不足以对网络作为犯罪空间的犯罪作出回应[7]1050-1058。该类行为与传统犯罪相比呈“质变”变化，刷量行为对网络空间生态秩序产生了损害，对新的“网络信用评价机制”造成了损害。网络空间秩序需要以诚信为基础，商品或服务的数据将直接影响到消费者的购买决策，如果数据造假将使这种机制失去公信力，那样就不仅是损害了个别相关主体的利益，而是侵蚀了整个网络空间秩序的根基，刑法需要对刷信行为作出新的规制与调整。

（二）既有罪名难以合理有效规制暗刷流量行为

暗刷流量行为具有发展性、方式复杂性、利益关系复杂的特点，这使得依据不同的视角入手虽然也可以将其纳入到传统刑法的不同罪名之中，但是其在现有的具体罪名适用时却面临着共犯认定、罪名适用混乱、规制范围界定不清的问题。这些问题遍布所有的罪名适用过程，而针对具体罪名特点又各有特点。具体而言：

第一，适用诈骗罪存在量刑情节混乱的问题。作为诈骗罪新型的作案方式，暗刷流量行为之社会危害性程度的评价标准仍然处在探索之中，如何科学界定诈骗罪的犯罪情节及量刑情节还需要依据社会习惯的变化不断地予以调整。由于互联网评价数据只能作为用户选择某项商品或服务时的参考，用户仍然具有一定的跳出评价数据来对商品或服务真实水平加以判断的能力，在诈骗过程中暗刷流量行为与诈骗事实后果的关联性决定了对暗刷流量行为的危害性评价，这需要刑事裁量时将暗刷流量行为作为犯罪情节与量刑情节因素加以对待。因此在社会广泛实践的基础上依据社会一般民众的心理习惯，对流量数据评价的营销价值产生更全面的了解，是改变量刑情节混乱的有效出路，而这需要一定时间的积累。

第二，非法经营罪规制的犯罪主体及行为内容有限。在规制主体上，除平台外，刷量行为还加入了“刷手”这一主体，其只是刷量操作的执行主体，而不是发布经营性虚假信息的主体，非法经营罪无法对该类主体行为进行有效评价。在规制内容上，非法经营罪主要对商品、服务作虚假宣传的行为进行制裁，这无法对互联网深入参与社会生活的事实进行回应。除商品、服务外，刷量行为也可能出现在政务评价、明星打榜、选秀投票等等新兴的互联网生态行为中，现有的非法经营罪无法对此类行为进行评价。

第三，破坏计算机信息系统罪的规制路径偏颇，只能对较少部分暗刷流量行为予以规制。破坏计算机信息系统罪通过保护计算机信息系统之安全的路径来打击暗刷流量行为，但这建立在暗刷流量行为采取了直接破坏平台系统或数据安全的方式前提下，而实践中的多数暗刷流量行为并不符合该种条件。无论是传统的人工刷还是新兴的挂机刷，其多是借用账号进行刷量，其刷量手法多是平和的、无攻击性的，并不会对平台系统直接破坏。即使是完全依赖技术手段的机器刷，也往往是借助虚拟账号参与到平台系统的正常运作中，并不会对计算机信息系统造成伤害，因此实践中大多数的刷量行为都很难构成破坏计算机信息系统罪。

（三）当前刑法无法有效规制的原因分析

现有刑法对暗刷流量行为在法益保护和罪名适用上的局限性，根本原因是暗刷流量这一新兴网络犯罪行为的发展给传统刑法体系带来了挑战，具体体现在：

首先，网络发展带来的概念差异。以刷流量为代表的网络犯罪，形成了传统犯罪的“网络变异版”，与传统刑法所规定的“典型行为”构成了一定的偏差[8]165-166。传统的行为方式与行为对象的概念在当下变得越来越难以对复杂的社会事务进行描述，刑法面临着社会治理“无力”的问题。“虚假刷流量”作为新的行为类型，不但流量本身的法律性质无法确定，而且其基于互联网时代而产生的众多行为方式也难以在传统刑法体系中找到适合的位置。如微博打榜行为，即是在没有产生实质交易的情况下，利用数据造假诱使他人产生信任。这虽未给经营者带来直接收益但却给相关人士带来了非法的利益，能否将该行为认定为诈骗行为，如若不能又应当以何种方式对其不法性予以概括，是摆在刑法理论和司法实践面前的问题。

其次，新行为类型使得罪数评价片面或重复。由于刷流量行为涉及主体众多，利益关系复杂，其行为的某一部分可能符合某种罪名的评价标准，导致对行为整体进行的评价比较片面。依托于网络的暗刷流量行为，其参与群体和分工更加复杂，各犯罪主体之间的分工更加分散化，且参与人群的数量往往较为庞大，这使得建立在物理世界之上的犯罪行为理论面临着实施困难与丧失权威性的困境。

最后，依托于算法与人工智能的暗刷流量行为的技术隐蔽性使得基于物理世界的传统刑法条文规定无法有效规制。传统物理世界下，犯罪可留痕的特点使得对个人行为的把握具有可操作性，而互联网世界的复杂性与隐蔽性使得人们难以对其行为构成进行细微的观察，以个人意志与理性为基础建立的刑法行为理论变得“水土不服”[9]114。比如以“机器刷”为手段的暗刷流量行为所具有的“罪责”大小能否按照传统刑法中的量刑情节加以把握，又如程序运转过程的隐蔽与不留痕特征是否会使得难以对罪责进行观察，这些都会成为现有刑法规制暗刷流量行为的难点与问题所在。

五、刑法规制暗刷流量行为的路径选择

刑法对暗刷流量行为进行规制，应当以解释论为基础，以立法论为补充。刑法起源于“前网络时代”，其概念体系与法益标准在网络时代面临着新的挑战。在应对路径上，有学者意图通过解释路径加以完善，如于志刚教授主张“将传统刑法罪名体系套用于网络空间”[10]105-106。也有学者认为，解释路径不是应对网络空间犯罪的唯一途径，如张明楷教授认为“在解释方法和解释结论违反罪刑法定原则的情形下，只能采取立法路径即修改刑法增设新类型的犯罪”[11]73-74。如前所述，暗刷流量行为重塑了“财物”概念并创造了新的“网络秩序法益”，并在传统犯罪理论基础上发展了法益“量”的标准，这些都需要刑法在坚持传统的基础上谋求新的发展，合理的应对方法是立足解释论这一基础，在已有的刑法罪名中进行讨论，并根据新的特点谋求设立新的罪名。

（一）坚持刑法谦抑性，首先选择非刑罚的治理路径

虽然本文立足于暗刷流量的行为特点与刑法规制完善的角度展开论述，但并非主张完全运用刑罚手段。对暗刷流量行为规制时必须坚持刑法的谦抑性，非刑罚治理路径应是首选。对于暗刷流量行为的规制不应必然动用刑法，应避免对刑罚手段的盲目崇拜[12]191。同时，由于刷流量犯罪的产业链已经形成①根据小红书2019年第二季度反作弊报告：其每天清理刷量笔记4 285篇，其中机器刷量外，每天有920篇人工刷量笔记被清理；平均每5分钟清理18.6个刷量账号、168个虚假点赞、135个虚假收藏、571个虚假关注。而这只是整个行业的冰山一角。，而根据菲利的“犯罪原因三元论”②其认为：无论哪种犯罪，从最轻微的到最残忍的，都不外乎是犯罪者的生理状态其所处的自然条件和其出生、生活或工作的社会环境三种因素相互作用的结果。参见[意]恩里科·菲力《实证派犯罪学》，郭建安，译，商务印书馆，2016年，第27页。，“虚假刷流量”现象是人类学、自然和社会因素综合作用的结果。因此暗刷流量作为网络空间秩序发展的毒瘤，其原因也是多元的，因此其治理策略也应是多元的[13]189。暗刷流量行为本质上是虚假宣传，其严重破坏了网络信用评价机制与信用环境，剥夺了信息受众的知情权，任由其发展下去将会损害互联网生态。为此，企业、行业、媒体和消费者要开启社会共治模式，共同打击刷流量行为，否则将损害网络时代的未来[12]159，因此应从多个方面加以进行，单一的以刑罚为威慑手段的刑法恐难起到较好的社会治理及预防犯罪的效果。

除此之外，刷流量行为的特点使得传统刑法对这一行为进行规制时面临着无法解决的困难，而在解决路径上除了对刑法适用路径加以完善外，通过非刑罚的方式与手段进行治理，坚持刑法的兜底作用也是应该努力尝试的方向。除国家法律干涉外，交易平台、经营者、消费者等自发形成的行业规则与秩序也是多元化规制的重要发展方向。具体而言，治理措施如下：

首先，网络平台应是治理暗刷流量行为的主力军。网络暗刷流量所造成的信誉减损往往对平台的伤害最大，而网络平台往往有着强大的技术支持可以及时发现相关行为并予以纠正，因此网络平台是最有动力、也是最有能力进行治理的参与主体。其次，应当建立合理而科学的信用评价机制。信息受众依赖于单一的浏览量、点击量等指标对产品进行判断，评价机制的单一使得流量造假者仅需对单一指标进行数据造假即可收获极大的收益，违法收入远大于风险。建立更加全面的评级体系，提供结合多种元素的评价指标，并引进第三方评价主体，以此为信息受众提供更为全面的判断标准。再次，“被刷量”的商家也是“虚假刷流量”治理的重要力量。由于受到刷量数据的影响，相关经营者可能会受到利益的损失，对虚假伪造数据者有着纠正的动机。同时，由于经营者对日常事务的消息了解，其对虚假刷量的过程与细节往往更能有所发现。这类主体可以通过民事诉讼方式对虚假刷量者的不正当竞争行为要求赔偿，也可以向行政机关举报，要求追究其行政责任。最后，信息受众是“虚假刷流量”不可忽视的重要力量。如果经营者通过虚假刷量只是起到虚假宣传的目的，则信息受众可以通过举报的方式要求平台或有关部门进行修正。但是，如果经营者通过“虚假刷流量”的形式销售伪劣产品，则信息受众亦可以通过《消费者权益保护法》《产品质量法》《电子商务法》等法律规定，主张自己的法律权利，追究非法经营者的民事责任和行政责任。

（二）完善前置法并补充司法解释

然而，在司法实践中，有部分的虚假刷流量行为具有严重的社会危害性，造成了严重的后果，因此其他部门法无法有效地予以规制，刑法作为最后保障法应当发挥积极作用。因此刑法必须敏感地应对网络时代的各种变化，在面对网络时代的新型犯罪时，能够通过刑法解释路径予以应对的，就不需要采取刑事立法路径[11]69-72。在传统刑法规范中，在遵循立法原意的前提下通过扩张解释实现刑法规范与生活中事实的对接，是“暗刷流量”行为刑法规制完善的合理路径。

首先，在相关前置法对刑法条文的补充上，应将刷量行为的违法性升格，以纳入刑法规制范围。《反不正当竞争法》中规定，“构成犯罪的，可以追究刑事责任”，为对具有社会危害性的暗刷流量行为以刑罚手段予以规制提供了条文基础，也为暗刷流量行为纳入刑法评价的范围提供了基础。刑法罪名应是将这一行为最终入罪的依据，法律适用的逻辑自洽应以刑法典为中心，相关前置法条也应以此为中心。因此可以通过对相关前置法条的进一步完善，以解释或新规定的形式提供罪名适用的直接指引，以提高刑法适用的科学性。如在《反不正当竞争法》中可直接规定，违反本法可以追究刑事责任①我国《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。。

其次，通过司法解释的形式，将暗刷流量行为作为新的违法形式进行涵摄。将传统刑法规范应用于新型网络犯罪，对刑法条文中罪状的“关键词”予以扩张解释，是对虚假刷流量行为进行有效规制的首要选择[14]6-7，通过对法律规范中法益与行为相关概念的解释，可以实现对部分刷流量行为的有效规制。如在非法经营罪中，对“虚假宣传”所针对的对象从商品和服务进一步扩大，将具有商业价值或社会影响力的评价标准如微信阅读量、粉丝量、投票数量等纳入社会服务的范畴之中。再如在破坏计算机信息系统罪中，对“计算机信息系统安全”的内涵进行扩大理解，对网络评价制度、阅读打分制度等评价机制的合理运转在合适时机纳入其中。

（三）增设“伪造数据炒信罪”

虽然解释路径契合了现行刑法的要求，也能够贯彻并坚持罪刑法定原则，但现有刑法罪名对于暗刷流量行为的片面性与罪数重复评价特点使得对现有刑法进行解释无法完全应对虚假刷流量这一社会现象。实际上，作为网络犯罪的一种，暗刷流量行为不仅在行为方式上具有复杂性而难以被原有法条用语所包含，也在具体法益上由于对“网络空间秩序”的侵害而区别于既有犯罪，这难以完全通过对原有条文的解释加以应对[11]69-81。因此，在罪刑法定原则对现有刑法规范进行扩张解释明显行不通的背景下，依据网络犯罪的行为方式特点，在其行为模式较为成熟且具有严重社会危害性的时候，尽量增加规定是我国刑法发展的脉络①王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》。，刑法典应顺应暗刷流量行为的社会发展及时作出调整。根据暗刷流量的法益侵害特点，刑事立法应树立起“网络思维”，以暗刷流量行为的基本类型为逻辑起点，突破传统刑法的束缚，构建制裁暗刷流量犯罪的全新罪名体系[7]1045。基于以上分析，本文提出在刷流量的行为模式与社会危害性评价较为成熟时设立“伪造数据炒信罪”完善对暗刷流量行为的刑法规制②虽然本文仅限于暗刷流量行为的探讨，但关于暗刷流量行为与刷单炒信之间的关系以及在设立新罪时如何对二者进行处理，本文认为是极有意义的，需要在未来的研究中加以深化。。

依据相关国外信用犯罪的立法经验，破坏信用的行为往往会上升至通过刑罚手段来予以防控和规制。如《瑞士刑法》第160条规定：“恶意违背良知，经由称述或散布不实之事实而重大损害或严重危及他人信用，经提出告诉者，处……”《日本刑法》第233条规定：“（毁损信用妨害业务）散布虚伪之风声或使用伪计而损害他人信用或妨害其业务，处……”等。在我国，建立可靠的社会信用体系是构建社会主义市场经济的必要手段，而这在网络空间这一非接触性的交流体系中显得更加重要。相较于传统犯罪中的法益侵害，暗刷流量行为对于网络空间与秩序的新型法益的侵害所造成的社会危害性更为巨大，刑法以新的罪名对其加以规制实有必要。同时，由于现行刑法之罪名对于暗刷流量行为的评价存在不足，因此尝试以新的罪名类型构造对暗刷流量行为进行评价具有现实意义。基于此，本文尝试在扰乱市场秩序罪一节中新增“伪造数据炒信罪”，条文规定为：“恶意操纵数据流量，经由虚构或人为操纵各种技术工具制造虚假的评价，进而损坏网络信用机制的行为者，情节严重的，处……”

在暗刷流量“黑色产业”规模不断扩大，产生社会危害的风险不断攀升的当下，对规制暗刷流量行为的刑罚手段予以合理设计就很有必要。暗刷流量行为依赖于网络空间而存在，其具有网络犯罪的种种特点，设置规制路径要结合新的网络空间犯罪规制的理念与制度。同时，作为传统犯罪行为的作案工具与犯罪行为网络化发展的产物，其又具备传统犯罪理论应对新兴行为时的种种特点，因此对暗刷流量行为进行刑法规制要在尊重传统刑法罪名的基础上谋求新的网络时代的罪名设计。本文认为，在坚持刑法谦抑性的基础上，充分利用对传统刑法的解释路径，并合理探索立法路径创造新的切合实际的罪名，是刑法对暗刷流量行为规制的合理选择。