刍议中立帮助行为的刑法规制

瞿 目

（湘潭大学 法学院, 湖南 湘潭411105）

《刑法修正案（九）》（以下简称为《刑修九》）第29 条增设了第287 条之二，即新增帮助信息网络犯罪活动罪。该罪名将明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持以及提供广告推广、支付结算等互联网时代最普通、最平常的服务行为独立成罪，使实践中通常认为无害的中立帮助行为正犯化，实现对此类行为的刑法规制。这一罪名的出现，对司法实践中的具体案例也造成了深远影响，其中以快播案件讨论尤为激烈。到目前为止，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪的判决接近300 份，主要集中在2018年。然而，对中立帮助行为是否必须动用刑法规制以及该如何规制，在理论上仍然存在较大争议，并且以立法的形式将中立帮助行为入罪这一路径来实现对此类行为的规制是否合理，同样值得探讨和反思。随着社会经济的转型和科技的发展，风险社会为中立帮助行为的滋生和泛滥提供了温床，为了更妥善地处理可能出现的中立帮助行为，以及为中立帮助行为的刑法规制提供理论基础，有必要对中立帮助行为的刑法规制展开讨论。

一、中立帮助行为刑法规制之范围

中立帮助行为，是指从表面上看是中立（不具有犯罪意义）的行为，而从客观上促进了正犯行为实施的情形。[1]416中立帮助行为具有两个特性：一是帮助行为的日常性；二是帮助人主观心态的模糊性。[2]18-22此特性便是中立帮助行为区别于一般帮助行为的关键。对于中立帮助行为该如何认定，中立帮助行为能否构成帮助犯，《刑修九》之后我国学者开始重视这一问题，并对此展开了讨论，其中绝大多数学者对全面处罚说持否定态度，一般都主张区分说的观点，主要探讨中立帮助行为在何种程度上可罚。代表观点如下：

一是主观构成要件限制说。该观点注重从中立行为实施者的主观要素，如故意、动机等方面来限制帮助犯的成立范围。[3]146-152其理由主要在于，即使某些日常行为在客观上促进了犯罪行为的实施，并且行为人对此主观上是有认识的，但这并不代表行为人具有帮助的故意。所谓帮助故意，即要求有双重帮助故意，是指除了帮助他人从事特定犯罪行为的初步帮助故意之外，并且具有帮助他人实现该特定不法构成要件的帮助既遂故意。[4]79由此可见，即使行为人对正犯的犯罪出于 “未必的故意” 和 “确知的故意” ，[2]19但并没有促进正犯实行特定犯罪的意思，也不成立可罚的中立帮助行为。主观构成要件限制说是将中立帮助行为的主观方面单独进行评判。然而，如果单纯从行为人是否具有间接故意，或者有促进犯罪的意欲，又或者知悉其行为对正犯所欲实施特定犯罪的作用来评判该行为是否可罚，不免可能存在主观归罪的嫌疑。同时，间接故意也是故意的一种，若因具有间接故意的而排除中立帮助行为的可罚性，岂不是有违故意理论。

二是客观构成要件限制说。客观构成要件限制说是从客观构成要件层面上对中立帮助行为的入罪进行限制。该理论认为，如果把各种日常行为千篇一律、机械地视作抽象的支持行为，这会导致刑法构成要件的范围不可接受的过度延伸。[5]对客观构成要件进行限制具体包括两种进路：一是从帮助行为这一客观要件对中立帮助行为的可罚范围进行限定；二是从帮助行为与正犯行为、结果之间的客观归责关系的角度进行限定。[6]其内部又可以进一步细分为社会相当性说、职业相当性说和客观归责说等。然而，仅从行为的客观属性来判断中立的帮助行为是否成立帮助犯还存在一定的弊端。对于以社会或者职业的相当性作为标准的，即使职业相当性比社会相当性更加细化，但仍然存在判断上的模糊性。对此，更为致命的批评应该是理论定位：相当性是依照哪种上位或一般刑法理论而来？其应定位于客观构成要件的因果关系或客观归责或其他要件？抑或专属于且仅适用于帮助行为的特殊成立要件？[1]443

三是综合判断说。该说主要是结合前述主客观各项基准来限制中立帮助行为成立帮助犯的情形。如陈家林认为，原则上只要该行为在其日常、业务的通常性范围内，未达到一般人都能明白其必然会被用于犯罪的程度，行为人对于法益侵害的紧迫性也没有认识，就不应将其作为帮助犯处理。[1]417此处， “日常、业务的通常性范围内” 可以说是涵盖了客观构成要件限制说中的社会或者职业的相当性理论，而之后所提及的 “明白” “认识” 便是从主观构成要件入手对其进行限制。但是该用何种标准判断一般人能够明白某种中立的帮助行为必然会被用于犯罪，以及何为行为人对于法益侵害紧迫性的认识呢？同时，更为明显的缺陷是综合判断说也不能回避主、客观构成要件限制说中存在的问题。

鉴于以上学说存在的某些问题，本文试图站在事后观察的角度上，结合帮助犯的基本特征以及中立帮助行为的日常性来界定中立帮助的可罚范围。

首先，应当站在事后的立场上来观察中立帮助行为是否可罚。其原因在于行为人实施中立帮助行为时主观心态的模糊性，即难以判断行为人当时的主观心态。在行为人对正犯行为存在认识的前提下，无法准确辨别其是否是为了促进正犯行为而实施的中立帮助行为，这样就无法从主观构成要件来限制中立帮助行为的可罚性。反之，从事后的立场来观察中立帮助行为对犯罪结果所起到的作用，再通过相当因果关系说进行具体判断，通常可以得出对犯罪结果所起作用越大的中立帮助行为其值得处罚的可能性越大。

其次，中立帮助行为是否可罚需要结合帮助犯的基本特征进行判断。成立帮助犯，要求有帮助的行为与帮助的故意。[7]按照共犯从属性说，帮助行为必须依附于正犯行为，亦即帮助犯的成立取决于正犯对法益的侵害或威胁，并且帮助行为与正犯的行为结果之间必须具有因果关系。中立帮助行为虽然是基于一定的职业、义务或日常生活所做出的行为，但并不能因为其具有日常性的特点而被免于刑事处罚，对于明知并设法促进正犯结果发生的中立帮助行为显然是可以按照帮助犯对其定性并进行处罚的。

最后，中立帮助行为是否可罚需要结合其日常性的特点进行判断。如前所述，中立帮助行为不能因为其具有日常性的特点而被免于刑事处罚，但正是由于中立帮助行为具有日常性的特点而使其不同于一般帮助行为，导致了行为人对正犯行为通常不具备超出常规的监督义务和制止义务，而只是需要基于自身正当的职业或日常生活的需要而为帮助行为。因此，在这些特定的情形下，就不应当一概认定为可罚的中立帮助行为，而应当将其与普通的帮助犯相区别，避免造成处罚的范围过于宽泛。

二、中立帮助行为刑法规制之模式

既然肯定了部分中立帮助行为的可罚性，那么该如何对其进行刑法规制，从我国当前的刑事立法沿革来看，主要体现出以下两种模式：

第一种模式是较为普遍的做法，将中立帮助行为当作帮助犯来处理，依照刑法总则对帮助犯的相关规定即可进行处罚。鉴于中立帮助行为的特殊性，只有当该帮助行为参与到实行行为中去，与实行行为搭配方能具备刑法上的意义。[8]通常而言，中立帮助行为的行为人本身就存在对正犯行为有一定认识的可能，并且从客观上对正犯行为起到了部分或者重要的促进作用。即使中立帮助行为人在认识到正犯行为后持放任不管的态度，也就是说，中立帮助行为人在主观上是具有间接故意的，也并不能因为其具有间接故意而否定其可罚性。另外，中立帮助行为虽在日常生活中普遍存在并可以被反复实施而不同于一般的帮助行为，但并不表示一般的帮助行为不可以由在日常生活中普遍存在并可以被反复实施的行为来构成。因此，当刑法对正犯行为予以规制时，对于具有帮助行为性质的中立帮助行为则可以按照帮助犯予以规制。这便是通过共犯的层面实现对中立帮助行为的刑法规制，使对中立帮助行为的评价依附于正犯的实行行为，从而体现了中立帮助行为处罚的从属性。

第二种模式就是将其独立入罪，通过立法的形式在刑法分则为可罚的中立帮助行为增设罪名，并配置相应的法定性。从广义上来讲，帮助行为的正犯化泛指刑法分则中所有帮助行为的入罪化，即对于违法、犯罪行为的帮助行为，通过新增罪名或者罪名修正的形式予以入罪化的一种立法模式。[9]164-175因此，中立帮助行为的正犯化也属于帮助行为正犯化。然而，《刑修九》之前的立法条文对帮助行为的正犯化是保持一种相对克制的姿态，[10]直到《刑修九》新增了帮助信息网络犯罪活动罪，在立法上肯定了中立帮助行为的正犯化，表明对这一规制模式的肯定。对于这部分以立法的形式将其独立成罪的可罚的中立帮助行为，不论正犯行为是否被刑法惩罚，该中立帮助行为由于刑法的明确规定便可以单独被刑法予以评价。这样实现了从单独犯的层面对中立帮助行为进行刑法规制，使中立帮助行为的评价脱离正犯的实行行为，突出中立帮助行为处罚的独立性。

那么，在中立帮助行为正犯化之前，作为共同犯罪帮助行为的中立帮助行为，其入罪原本就可通过犯罪参与理论得以实现，为何立法者选择设置独立的构成要件将其作为正犯处罚？本文认为主要是基于以下原因的考虑：

第一，中立帮助行为实质上造成了法益侵害的结果或危险。中立帮助行为虽然是间接地侵害了法益，但在实质上同样造成了法益侵害的结果或危险。帮助犯与正犯在法益侵害或者危险性方面最大的区别在于，后者是通过其行为直接对保护法益产生侵害或者侵害的危险，前者则是通过促进正犯的行为从而对所保护的法益产生侵害或者侵害的危险，在此意义上讲，帮助犯与危害结果之间只能呈现 “间接性” 。[3]147由此，中立帮助行为在客观上确实对犯罪人起到了物质或者精神的帮助作用，同样是造成犯罪结果的原因之一，即使是间接的对犯罪结果起到作用，也不能否定其与法益侵害结果之间的因果关系。

第二，中立帮助行为的行为人主观上对正犯行为存在认知。中立帮助行为人主观心态具有模糊性，但模糊性只是在于帮助人对正犯行为的认识程度不同。鉴于帮助人对正犯行为的认识，使得帮助人在一定程度上知晓了正犯行为，进而对于自身是否还要继续实施帮助行为可以自行进行判断，这时如果仍然以漠视或放任的态度继续实施中立帮助行为，则很难判断帮助行为人不存在任何的主观恶性，使其在与被帮助人没有通谋的前提下相当于默许了被帮助人的犯罪行为并予以加功。这种在他人犯罪行为当中或既遂后而终了前所介入的帮助行为，亦可成立帮助犯，在学说上称为相续的帮助犯。[4]77

第三，中立帮助行为刑法规制边界的模糊性。虽然学界对全面处罚说持否定的态度，并为了限制中立帮助行为的处罚，从理论上提出了各种学说加以限制，但对中立帮助行为处罚的界限仍没有形成一个较为明确的判断标准，以至于在司法实践中对于中立帮助行为的定性存在差异。中立帮助行为处罚界限的模糊性不仅难以维护司法权威，对公民的正常生活秩序也会产生较大的影响。同时，伴随着社会经济的迅猛发展，尤其是在互联网时代，各种新型犯罪层出不穷，特别是在妨碍社会管理秩序类罪中尤为明显。如果不对某些特定的行为加以更加严苛的要求，则会在应对此类行为所产生的严重危害社会现象时显得束手无策。

然而，即使中立帮助行为正犯化存在上述合理性，但相较这两种中立帮助行为的处罚模式，本文认为将其作为帮助犯处理更加符合中立帮助行为的入罪路径。首先，当按照共犯处理或独立入罪都可以处罚中立帮助行为时，依共犯处理不仅有利于维护刑法罪名的协调、刑法体系的内部统一以及法定刑的均衡，还可以有效的节约立法资源。古人所言之 “慎刑” ，也包括立法上保持克制，因而所谓刑法谦抑，就是应将刑罚权的调控范围加以控制。[11]这样有利于维护法律体系内部的统一、稳定，否则将实施了其他法律法规中的合法行为视为犯罪处理，这样做极可能导致法法之间产生冲突和矛盾，造成法律体系内部的混乱。其次，对中立帮助行为的处罚主要是基于正犯行为的不法。仅仅通过单独评价中立帮助行为的不法还不足以动用刑法规制，尤其在面对纷繁复杂的社会问题时，最先想到的并不应该是动用刑法，而是应当权衡其利弊后将刑法规制放在最后一位来进行考量。同时该种立法模式会导致某些共同犯罪中不存在主犯或者不存在从犯，致使刑法总则关于共同犯罪人的划分失去意义，[12]违背共同犯罪的基本理论。再次，中立帮助行为是否可罚在实践中还需要加以判断。单纯以立法的形式加以固定，脱离正犯行为的构成要件直接独立成罪，这样的做法未免操之过急，容易导致虚设罪名。即使在立法上确立了新罪名，但并不意味着这些罪行规范就会在司法实践中得到应用，从我国帮助行为正犯化的相关罪名看，其在司法实践中的适用通常比关联犯罪的适用要少。若行为人明知他人利用信息网络实施犯罪而为上千人提供了技术支持或者提供广告推广、支付结算服务，但最终却并没有人实施犯罪行为，这时行为人的帮助行为是否算得上情节严重、是否值得用刑法规制，在刑法现有的规定之下还无法做出准确的判断。最后，对于刑法并没有将其单独入罪的中立帮助行为，本可以不受刑法规制或者依照总则的规定出罪，但如果新设相关罪名就从两个方面扩大了犯罪圈，一是将原本可以作为帮助犯处理的中立帮助行为独立入罪，从新增罪名的层面扩大了可以入罪的范围，二是将本不应受到处罚的帮助中立帮助行为的行为，即将间接帮助行为上升为中立帮助行为的帮助犯，从增大因果性的层面扩大了可以入罪的范围。

三、中立帮助行为刑法规制之正犯化限定

立法者已经为中立帮助行为正犯化设下了先例，而中立帮助行为正犯化也存在一定的合理性与非理性，那么，有必要对中立帮助行为独立入罪作出相应的限定。

第一，若某种中立帮助行为本身不具有刑事可罚性，则不能将其独立入罪。中立帮助行为是基于一定的职业、义务或日常生活所做出的行为，如果过度的评价一个中立的帮助行为，甚至动辄需要用刑法来对其进行规制，在当下社会不断向前发展的过程中，这样的做法不仅可能会阻碍社会的正常发展，而且会造成公民生活秩序的混乱。然而，在基于一定的职业、义务或日常生活所做出的行为中可能存在违反相关工作规章或者特定义务的行为，但这些行为并不需要用刑法进行规制，即该种中立帮助行为并不具有刑事可罚性。同时，若该中立帮助行为的对象是违法行为，也会受到相应法律或规章的制裁，所以没有必要将此类中立帮助行为独立入罪。

第二，对于可罚的中立帮助行为，需要判断将其作为帮助犯处理是否恰当，若在共犯层面处罚存在障碍且该种行为存在值得刑法处罚的情形时就可以考虑将其独立入罪。在共犯层面处罚存在障碍通常包括以下情形：一是在共同犯罪中只处罚首要分子和起到积极作用的行为人，这就会使得某些在共犯中不是首要分子或者并没有起到积极作用的行为人免遭刑法的制裁。然而，该行为很可能在共犯中起到了必不可少的辅助作用，如果不对这样的行为加以规制，类似的行为还会继续发生，尤其是在产业化、链条化的共同犯罪中；二是共同犯罪要求共犯之间具有共谋的故意，但共谋的故意并不要求帮助犯与正犯在实行正犯行为之前就有意思联络，可以在事前、事中和事后产生意思联络，即有预备的帮助犯、伴随的帮助犯和承继的帮助犯。由此，对于没有意思联络的中立帮助行为则难以确定其为共同犯罪，但没有意思联络的中立帮助行为却可以对犯罪结果的发生起到重要甚至关键的作用，如果对这样一类型的行为不能进行刑法规制，则会造成刑法处罚上的漏洞；三是在共同犯罪的处罚规则中，根据我国刑法的规定，对共同犯罪人按照在共犯中所起的作用区分为主从犯进行处罚，并对从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。那么对于存在多档法定性规定的犯罪，即使按照从犯予以减轻处罚，也只能在法定刑的下一档进行减轻，这样容易造成在某些具有严重情节的共同犯罪中从犯的处罚过重，造成罪刑不均。

第三，中立帮助行为正犯化需要单独地侵害或者威胁到了值得刑法保护的法益。所谓帮助行为的入罪化，一般是指提升的实行行为，将原本属于其他犯罪的帮助行为予以犯罪化，使其独立成罪，成为新的犯罪的实行行为。[13]既然是新的犯罪，其实行行为必然可以单独地侵害或者威胁到相关法益，而并不需要依附于其他的实行行为，一旦实施该中立帮助行为就符合刑法规定的犯罪构成，否则该新罪名的存在就不具有现实意义，相当于虚设了罪名。同时，中立帮助行为正犯化后的实行行为必须达到侵害或者威胁值得刑法保护的法益的程度。刑法中的每一个罪名都有其保护的具体法益，对法益的保护体现了刑法的最终目的，若某种法益不值得刑法对其进行介入，而贸然将其用刑法规制，则会违背刑法的谦抑性原则，导致刑法变成琐事之法。

第四，中立帮助行为正犯化需要该中立帮助行为具有独立的类型化特征。将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并进而将其抽象为法律上的概念[14]，称之为犯罪构成。中立的帮助行为之所以不可以全面处罚，是因为刑法关注的并不是一般日常生活中的琐碎小事，而是从一般生活事实中抽象出来具有类型化特征并值得刑法处罚的行为。不能单纯地为了实现个案正义而放弃普遍正义。若是根据不同的个案情况来特殊制定不同的规则，法律会处于不稳定的状态，使得人们无所适从，更加容易导致社会秩序的混乱。同时，只有具有独立类型化特征的中立帮助行为才符合罪刑法定原则的要求，罪刑法定原则要求明确性，只有当纷繁复杂的社会行为被类型化后才能被规整到不同的犯罪类型中，使刑法规范具有明确性和指引性。

第五，中立帮助行为正犯化需要用主观上的 “明知” 和客观上的 “情节严重” 加以双重限定。就我国目前的刑法规定而言，关于中立帮助行为的正犯化，刑法在定性上，设定了主观 “明知” 这一构成要件要素；在定量上，普遍设置了 “情节严重” “造成严重后果” 作为入罪门槛，通过刑法定量因素和入罪门槛的设置，限制中立的帮助行为可罚边界。[9]173采用这样的立法例，既能够有效的规制部分可罚的中立帮助行为，又能够限制中立帮助行为的处罚边界。这样就不会过度地限制公民的自由，也不至于造成处罚的疏漏，并且为类型化的刑法规定提供了参照。