生态修复制度之现实隐忧与规范精进

摘要：近年来生态修复制度的讨论较为激烈，在环境法、民法中均有所涉猎。但针对该项制度概念设置混乱的局面，采用法律解释的路径治标不治本，重置生态修复概念才是解决问题的上策。生态修复制度在回归本体研究中，突破自身强制保障系统的窠臼，构筑以生态修复为中心的环境追责机制对明确环境责任的独立价值十分必要。针对司法实践在损失认定与恢复评估中的困境，提出矫正“一单定损”的方法和设立生态修复评估规则的建议，以有效推进生态修复最优价值的实现。

关键词：生态修复;环境责任;损失认定;恢复评估

中图分类号：D922.68

文献标识码：A

文章编号：1673-5595（2021）05-0083-09

我国生态修复制度起步较晚，但成长速度较快。20世纪70年代，为治理沙漠化和沙尘暴国家开启了“三北防护林工程”;90年代，为了解决水土流失问题实行了“退耕还林”的政策;南方面临酸雨区问题时，又制定了“两控区”的政策。生态修复政策优先的做法比较突出。但生态修复制度的立法设计与司法运行在现实中仍存在问题。立法设计中概念界定不清导致在构建生态修复制度时难以回应生态正义的诉求;追责形式立场摇摆不定导致环境责任越发依附于民事、刑事强制保障系统，使得环境法自身的强制保障系统严重萎缩，生态修复制度重蹈环境法的覆辙，在它法中扮演着“流浪者”的角色。司法实践中生态修复损失标准认定恣意、生态修复事后评估机制缺失，必然导致对违法行为处置力度减弱，对潜在违法行为威慑与预防力度削弱。本文主要围绕上述问题展开讨论，以期对生态修复制度予以补进与修正。

一、生态修复制度的价值根基：术语的争辩与路径选择

法律概念是解决法律问题必不可少的工具，其源于生活并被法律人所吸纳或由法律人创设而形成。没有严格的专门概念，人们便无法清晰、理性地思考法律问题。法律问题源于法律的模糊性。如果我们完全否弃概念，那么整个法律大厦将化为灰烬。[1]生态修复制度的定义在立法中并不明确，导致生态修复制度适用时存在歧义，阻碍了司法机关正确运用该制度。

（一）立法中术语设置的混乱

设置生态修复制度的立法较多。环境法、民法等均对生态修复制度做出不同的界定，但尚未形成相对统一的概念。在环境法语境下，《中华人民共和国水土保持法》直接使用“生态修复”这一概念，如第30条第1款：“国家加强水土流失重点预防区和重点治理区的坡耕地改梯田、淤地坝等水土保持重点工程建设，加大生态修复力度。”《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）分别确立了“恢复”与“修复”的概念，如第30条第1款“开发利用自然资源，应当合理开发，保护生物多样性，保障生态安全，依法制定有关生态保护和恢复治理方案并予以实施”和第32条“国家加强对大气、水、土壤等的保护，建立和完善相应的调查、监测、评估和修复制度。”《中华人民共和国水污染防治法》（以下简称《水污染防治法》）第29条也使用“修复”一词，确立了江河、湖泊、湿地修复制度。《中华人民共和国土壤污染防治法》（以下简称《土壤污染防治法》）采取专章体例建置形式，使用“修复”一词，在第4章中设立针对土壤的修复制度。如上所述提到的环境法规中分别使用了“修复”“恢复”“生态修复”三个不同的概念，定义设置混乱的现象由此可见一斑。在民法语境下，如《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）侵权责任编第1234条前半段规定：“违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。”2015年《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定：“被侵权人请求恢复原状的，人民法院可以依法裁判污染者承担环境修复责任，并同时确定被告不履行环境修复义务时应当承担的环境修复费。”2015年《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“原告请求恢复原状的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。无法完全修复的，可以准许采用替代性修复方式。”民法中分别使用了“修复”“恢复原状”“环境修复”“生态修复”，民事立法中概念设置与环境法一样难逃定义设置混乱的问题。

（二）司法实践中术语适用的纷乱

案例一：2014年泰州市环保联合会诉6家化工企业环境修复案中，法院判决6家企业补偿环境修复费用1.6亿余元。案例二：2015年自然之友和福建绿家园诉福建南平谢某等4人生态修复案中，福建南平中院判决被告承担恢复林地功能，补种树苗并抚育管护3年，如不能在指定期限内恢复林地，共同赔偿环境修复费用及生态环境服务功损失费用。案例三：2017年中山市环境科学学会诉中山市围垦有限公司与苏洪新等5人、中山市慈航农业投资有限公司土壤污染责任纠纷案中，广州市中院做出恢复涉案污染土地原状、实施涉案土地的土壤修复、周边生态环境修复和周边水体的净化处理等。①上述案例所反映的问题可概括为三个方面。其一，生态修复与环境修复是否为同一个概念？环境修复与生态修复从环境法语境中很难得出一致的结论，从法律解释学的视角二者为或然、非包容的关系，因此不能通过扩大解释方法将二者视同，但在司法实践中却存在视同的现象。其二，同案不同判的问题。案例一为什么没有判决被告履行生态修复责任，而是直接判决补偿环境修复费用1.6亿余元，这很显然与我国当下生态治理的理念即以生态赔偿为中心向以生态修复为主要治理手段转向相悖。其三，恢复原状、生态修复、生态环境修复含义是否相同？生态修复涵摄的范围是什么？水体净化是否为生态修复法定修復的种类，我国相关立法均无规定，《水污染防治法》中关于水体净化也没有做出明确的规定，司法工作人员这样判决是否得当、是否存在加重被告责任的问题，这点难以确定。

（三）学理研究中术语讨论的凌乱

1.国内概念界定不一

学理中关于生态修复的概念仍然没有达成共识。如有的学者认为生态修又称“生态建设”，是指对生态环境的改善、恢复;还有的学者认为生态修复就是生态恢复过程;更有学者认为生态修复就是土地复垦;此外，还有学者将生态修复等同于污染环境的修复;甚至不少学者直接使用“修复生态环境”。[2]概念界定不明确反映了环境法对生态修复基础性理论研究薄弱的问题。研究人员忽视环境法本体性问题的研究，执着地遵循从法律规则到法律规则的研究方法，想当然地认为基础性问题的研究对环境问题的治理起不到立竿见影的效果。正是由于对基础性问题研究的薄弱，才导致立法、司法、执法各环节生态修复制度被滥用的问题。

2.国际上概念界定相对统一

生态修复（Ecological Restoration）最早缘起于恢复生态学，是在欧美国家提出的“荒野保护”“重新自然化”“景观生态学”“再野化”等概念基础上发展起来的。[3]1980年Bradshaw将生态修复界定为企图提高被损伤土地质量或等级的行动，或者是恢复被破坏的土地，使其重新有利于使用，处于生物潜势被恢复的状态;1990年，国际生态修复学会（Society for Ecological Restoration，简称SER）将其界定为，是一个有意于改变一个生境而建立一个定义明确的、本土生长的、有历史的生态系统的过程，这一过程设置的目的是要效仿一个特定生态系统结构、功能、多样性和动态;1996年SER重新界定生态修复为一个协助生态整体性的恢复与管理的过程，生态整体包括一个在生物多样性、生物过程和结构、地区和历史范围与可持续性时间等变异性的严格范围;目前被广泛接受的是2004年SER给出的概念，即生态修复是协助已遭受退化、损伤或破坏的生态系统修复的过程。[4]笔者认为上述四次定义的演化体现了人类对生态价值观理解的转变，即从注重局部修复到整体性、系统性修复的转变，从注重单一维度修复到多元维度修复的转变，从将生态整体性、系统性修复作为辅助目标提升为基本目标的转变，从生态修复作为价值理念向具体行动计划的转变。SER关于生态修复的界定为我国明确该定义提供了积极的借鉴意义。

（四）解释抑或重塑生态修复概念方案的选择

1.“释法”的路径难以平息术语混乱局面

法律解释是对法律内容与含义的说明，法律解释的方法包括解释的技巧与解释的理由。之所以需要法律解释，原因有如下几点。其一，法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能使法律丰富、具体，发挥法的动态机能。其二，成文法追求稳定性，但成文法常常以过去的判例模型作为参照标准，法的滞后性又是社会发展所不可避免的问题。为了协调二者的矛盾，使法律既可以固守自身的稳定性，又可以与社会的发展保持和谐，需要进行必要的法律解释。其三，成文法是集体非个体的杰作，但归根到底还是人创造的，人的认识能力具有局限性、狭隘性，产生立法错误是不可避免的，因此为了维系成文法的稳定又能及时修正错误，需要对法律进行必要的解释。其四，成文法是依靠文字对外表达内容，立法的文字基础决定了法律解释的必要性。笔者认为法律解释方法可作为上述问题解决的路径之一，可运用体系解释等解释方法暂时缓解法律或司法解释内部混乱的局面，但如想从根本上平息争论，设立统一的生态修复概念是必要的。

2.重塑生态修复概念的必要性

就环境法建置体系而言，环境基本法是以调整环境问题、生态问题为基本范畴的法律，对环境单行法具有重要的指导意义与指示作用。环境单行法关于生态修复制度的设立需要框架性的限制，禁止超越法的最低底线，其设立的权限更需要环境基本法的框定，这恰恰是环境基本法独有的功效。就环境法综合特性而言，在协调环境法与它法衔接时，设立统一的概念有利于交叉环境问题的处理，减少因部门法规制内容不一、设立“法文”用词不同所带来的麻烦，形成多部门法的合力，最大限度发挥生态修复制度的价值。因此，笔者认为：法律解释可以有效缓解单一法律、单部司法解释内部概念不一所导致的混乱局面，但是就整体以及解决跨部门、交叉性问题而言，在《环境保护法》中设立生态修复概念并建置相关配套制度是必要的。

二、生态修复制度的属性定位：责任归属与独立研判

（一）环境责任属性的归属

生态修复制度在立法中常常以责任形式展现出来。在民法中被确立为环境侵权责任，如《民法典》侵权责任编第1234条及相关司法解释②的规定。不难看出民法已然将生态修复作为一种侵权责任形式，故将其称之为“生态修复的侵权责任”。刑法的态度略显暧昧，虽然《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中并没有确定生态修复责任，但在2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条中明确了生态修复可作为环境犯罪追究刑事责任的量刑事由，故称之为“生态修复的刑事责任”。然而反观环境法的立场，生态修复的环境责任的规定明显不足。详言之，首先，《环境保护法》作为环境法律体系中的基本法并未对生态修复的内涵进行明确界定，导致生态修复在司法实践中的运用存在较大的争论。在环境基本法中，由于统一标准的阙如导致单行法之间对生态修复制度的规制存在明显的冲突。其次，生态修复的环境责任形式缺乏环境立法的支撑。法律责任是由特定事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，即由于违反了第一性义务而引起第二性义务。[5]环境责任是指基于环境违法事实所导致的对生态、环境损害给予的补偿、强制履行及接受惩罚的特殊义务。从环境法理论层面而言，将生态修复作为环境责任的追责方式之一是没有问题的，行为人基于主观的过错，在客观上造成了环境、生态法益的危害，必要的生态修复是行为人对生态、环境损害的一种救赎，也是行为人因违反第一义务而产生第二义务的重要缘由。从环境立法层面而言，笔者认为将生态修复称为环境责任还是有待商榷的。根据责任法定原则，独立的责任形式需要预先通过成文法予以明确，在缺少《环境保护法》规制的前提下将生态修复作为一种环境责任方式，易造成责任擅断、非法责罚的问题，与“法无规定则允许”的基本法律价值理念相背离。再次，恣意提升概念位阶将导致“修复”与“生态修复”等同对待。笔者认为“修复”应当根据环境保护对象的特殊性做出具体区分，包括环境修复与生态修复，应与环境法中研究的基本范畴，即环境污染防治与自然资源保护一一对应。《水污染防治法》《土壤污染防治法》中的“修复”实则为生态修复的上位概念，与生态修复不可相提并论，两部单行法明显存在概念位阶混淆、含义模糊、责任形式缺乏有效实现路径等问题。最后是环境基本法与环境各单行法之间缺乏有效的对接机制。在推动生态修复追责机制独立化方面，应当处理好环境法与它法、环境基本法与环境单行法之间的关系。在环境法体系中对生态修复责任的规制，既应注重抽象概括立法模式的宣示作用，也要兼顾好具体列举立法模式对司法实践的指引，从而形成基本与补充条款、宏观与微观条款、抽象与具体条款、一般與特别条款的有效衔接。应在环境基本法中建置相关指导性的条款，通过对生态修复制度价值内涵的精释来扭转当前立法的不足。对已规定生态修复制度的单行环境法，应根据环境基本法指导原则加以调试，对未规定该制度的单行环境法也应以环境基本法作为指导基础，根据其调整范畴的特点，积极推进生态修复环境责任追责机制的建置。

学者们对环境责任属性的认定仍然存在较大的争议，包括公法属性说、私法属性说、混合说三种。公法属性说是指环境责任具有公法属性，常常以行政强制的力量解决生态、环境问题。因其受损对象的特殊性、责任确定的复杂性、责任承担的迫切性，须以公法性质的责任为主要内容。如欧洲学者冯·巴尔认为通过公法来规制生态环境损害问题更为适宜;《西班牙宪法》规定行政机关对造成生态损害者可给予行政处分或强迫其修复所造成的损失，并在具体的环境法规中详尽地规定了如何赔偿生态损害。[6-7]私法属性说是指环境责任具有私法性，借助私法的力量解决生态、环境问题。以受害方追究生态破坏责任作为启动责任追究机制的触发点，也是法律对受损害生态系统的民生诉请的回应，须以私法性为主要内容。如我国环境法直接将损害责任指向民法③，德国1991年《环境责任法》同样将环境责任指向为一种民事责任。混合说强调环境责任兼容私法与公法属性。如2004年4月21日欧洲议会和欧盟理事会联合发布了《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》，该指令针对受保护物种和自然栖息地、水、土地等特定生态（环境）要素本身的损害，为预防、救济生态（环境）加害行为规定了公、私法属性兼容的环境责任。[8]

笔者不赞成私法属性说。首先，环境责任借助民法的力量实现责任追究是对民事责任与环境责任价值内涵的混淆。侵权责任侧重以个体权益的维护为中心，围绕以人为中心所产生的生态、环境问题加以兼顾性保护。环境责任是照拂每一种生命，每种生命的形式都是独特的，其存在均具有合理性，无论对人类的价值如何，都应得到尊重。其次，我国对生态环境的保护缺少从民法演进到环境法的嬗变过程，对私法调整环境问题的局限性没有足够认识，对于民法与环境法二者对待环境问题的立场缺少理性的审视。环境法可以借助民法的“外壳”实现对环境责任的支持，但民事责任绝非环境法实现环境责任入法的路径。因此厘定民事责任与环境责任的逻辑关系，实現逻辑的自洽是必要的。再次，私法属性说仍然秉持“人类中心主义”的伦理观，否定自然的主体性、忽视自然价值的本体性回归，不仅与我国当前的环境政策不符，也与1982年10月联合国大会通过的《世界自然宪章》④精神相违背。笔者也不赞成混合说。实现法律责任是以法律作出了否定性评价为前提，因此法律责任的属性依据各法律本质属性的不同而有所不同。根据公法或私法属性对部门法的划分，部门法法律责任的属性应具有专一性的特征。如民事责任是民事主体违反法定或约定的民事义务产生对民事法律不利后果的承担，具有私法属性;刑事责任是犯罪人违反刑法规定实施禁止的行为，犯罪人承担刑事处罚的后果，具有公法属性;行政责任则是行政法律关系的主体由于违反行政法律规范或不履行行政法律义务而依法承担的行政法律后果，也同样具有公法属性。笔者认为环境责任属性也同样具有专一性，其专一性源自环境法对本体与范畴的规制。环境法以打击、预防环境污染与生态破坏为基本范畴，国家立法机关通过环境立法确立法定义务，环境法律关系中的行为主体实施环境法律禁止的行为、承担不利的后果称为环境责任，应具有公法属性。混合说忽视了环境法与民法、公法与私法的界限，将环境法与诸法的竞合点统一归属于环境法，这种认识论的错误必将导致环境法调控范围的膨胀、环境责任独立性的丧失、环境法自身强制保障系统效力发挥的削弱。环境侵权责任不是环境责任，而是民事责任;环境刑事责任也不是环境责任，而是刑事责任。不应将环境法调整范式综合性的特点作为混淆环境责任的公法与私法属性的藉词，更不应该以构建多法协同的立法格局应对环境问题为托词阻却环境责任独立价值的实现。

（二）环境责任独立性的研判

环境法基于综合性的特征，其保护对象广泛，保障方式多样。环境、生态法益保障的实现常常需要借助民法、刑法、行政法的强制保障系统来实现，多元立法救济的格局对维系生态、保障环境具有积极的作用。但就环境法自身而言，环境责任也面临着责任实现的强依附性、从属性，导致环境法强制力明显不足、独立性减弱、司法适用效率降低的局面。诚如吕忠梅教授曾揭示环境法面临的两个基本问题：其一，纯正的环境案件的数量少，环境民事案件仅占0.04% ，环境行政案件占20.69%，环境刑事案件占1.09%;其二，法官援引环境法律比率低，其主要依据民法、民事诉讼法、行政诉讼法和刑法、刑事诉讼法裁判案件。[9]试问为何有法而不用呢？我国自1979年《环境保护法（试行）》实施以来，全国人大常委会通过的环境资源法律已经超过30余部[10]，笔者认为这30多部环保法律存在着通病：其一，政策性、宣示性条款多于规则性条款，导致司法实践中立法的可操控性较差;其二，环境责任的实现缺乏独立性，其强依附性导致环境法强制保障系统功能被削弱。环境责任独立化是解决上述问题的关键，也是未来环境法领域中重点研究的课题。民法强调“人性”，以“人性”为核心，以赔偿损失为主要手段建立自身的强制保障系统。刑法强调“强物性”，以实现统治阶级利益为根本，具有明显的工具主义色彩，自身构建了强大的以剥夺生命、自由，限制自由为主的强制保障系统。行政法强调“弱物性”，具有明显的公法主义色彩，以限制自然人人身自由、法人活动为主要手段建构其强制保障系统。环境法如何建构自身的强制保障系统？对我国环境法历史的演绎稍加梳理就能发现，行政法的产生早于环境法。在环境法发展的初创期，受前苏联立法的影响，环境法实际上是行政法的一部分，因此罚款、限期治理、停业停产等处罚措施属于行政处罚措施而不是环境法自身的处罚手段。既然环境法基于其调整范畴的独立性从早期的行政法、中期的经济法中独立出来，那么构建其自身独立的强制保障系统对加固环境法本体的独立性意义重大。但当下的环境法仍旧存在着制度独立、强制力无能为力的异化现象。就目前的发展态势而言，笔者认为构建环境法强制保障系统的突破点应锁定在生态修复上。生态修复具有明显的环境法特质，应作为环境责任主要方式，并构建自身的强制保障系统。然而笔者不解的是，生态修复非但没有在环境法中找到应有归属，反而重蹈环境法覆辙，继续在它法中扮演着“流浪者”的角色。诚如侯佳儒教授曾对环境法提出的三个隐喻，他认为环境法与法律家族的关系将经历流浪者、革命者、守望者三个阶段。[11]试问环境法的流浪生涯还要继续多久？作为环境法研究者的我们应该做的恰恰是如何早日能够翻转这一局面。

构筑环境责任体系，总的立场应秉承环境责任的本体性回归，实现环境责任的独立化。环境责任应以责任法定化促进损害预防和风险防范，以责任的体系化、确定化敦促生态保护部门履职、社会公众监督，以责任严格化、具体化保障生态系统恢复得以落实。[7]首先，启动《环境保护法》的修正工作，明确相关术语的价值内涵。其次，确立修复环境责任专章体例，注重结果责任与预防责任的结合、实体规范与程序规范的配合、环境基本法与单行法的契合。从“自然最知到自然不知”的环境问题再到环境风险控制难题，环境法基于结果防控理念的环境规制思路向风险防范理念的风险规制思路延展，[7]29实现环境责任的立法独立化、加固环境法自立化。吕忠梅教授也主张启动专门环境责任立法工作，明确环境侵害的各种法律后果，建立系统的专门环境法律责任制度，为生态环境损害提供完整的法律依据。[12]再次，划定修复责任的区分标准、责任形态，确立环境修复与生态修复的责任承担方式。环境责任的承担方式应以修复环境为首要责任形式，具体涵盖预防损害、修复环境及损害赔偿三种责任方式。最后，设立对接条款，实现责任追究的阶层化及逻辑演绎的自洽。在修复环境责任专章体例中应设置环境保护法与单行法、环境保护法与它法的衔接条款，做好法内、法外双向衔接。

三、生态修复制度的实践难题及解决建议：损失认定与修复评估

对生态环境损害来说，考察重点为社会共享性利益的总体把握。[13]环境法与民法是两种完全不同的法律规范体系，民法以个人主义安身，环境法以整体主义立命;民法以保障个人权利为圭臬，环境法以维护公共利益为主旨;民法关照一棵棵小草，环境法照拂整片草原;[14]民法强调个体利益，环境法强调人类共同利益。因此对生态修复而言，不仅要对局部、具体利益进行量化统计，更要以此为基础通过损失认定、修复评估的方法對整体系统的情况进行综合衡量。

（一）损失认定

1.注重损失认定类型的区分

（1）慢性、亚慢性生态效应对生态损失的影响。以土壤污染为例，土壤污染的污染源主要来自人类生活与工业活动，其污染物包括铅、镉、苯、多环芳烃物等毒害物质。检测区域土壤污染物浓度略低于法定标准或接近法定标准，导致土壤污染损害程度不明显或滞后显现，或者随时处在污染事故爆发的边缘，可称为慢性、亚慢性生态效应导致的损害。慢性、亚慢性生态效应所导致的损害通常表现为两方面。其一，通过环境介质显现出来，即土壤的异常，累计污染或污染程度达到生态红线边界导致土壤异常的出现;其二，通过污染区域内动植物生长异常或出现突然大量死亡表现出来。如我国湖南浏阳镉大米事件、日本水俣湾事件都是慢性、亚慢性生态效应转化为急性生态效应所产生的损害，与急性生态效应相比其导致的生态损害不易被发现，并常常被人们忽视。

在水污染案件中，水的自然流动能对污染物进行稀释，同时水中泥沙的含量决定了被污染水体的净化能力。水自身的流动性致使污染物具有迁移能力。在水容量大、水流速快的情况下，污染源所在区域的水质能很快符合水体一般的标准，但污染对河床、底泥以及水生生物造成的损害，不会因为水体自身的流动性在短时期内消除。常常在慢性、亚慢性生态效应影响下对区域生态造成的危害后果会愈演愈烈，加速慢性、亚慢性生态效应向急性生态效应转变。海洋污染损失的认定也同样面临着这样的问题。以我国蓬莱油井漏油事故为例，石油对海水直接的污染可以通过化学、生物降解法及海水流动原理在一定时间内使受污染海水达到合格的标准。但是其对渔业资源、海洋生物的多样性、海洋区域环境、海洋的生态服务功能将产生慢性、亚慢性生态效应。因此基于慢性、亚慢性生态效应产生的损失应作为损失认定的参照标准。

（2）急性生态效应对生态损失的影响。急性生态效应与慢性、亚慢性生态效应相比在司法实践中认定较容易。相关的损害结果已通过环境单行法或规章、条例得以明确规定。对于陆上生态区域，如土地、土壤、湿地、草地、林地、野生动植物资源等均通过设立单行法或规章、条例对损害结果的类型、程度加以规定;对于海洋生态区域，基于急性效应导致的海洋生态损失包括海洋生态功能破坏、海洋渔业资源大量减产、海洋净化能力削弱等;对于内水生态资源的直接损害包括：水体净化能力削弱，渔业资源大量减产，河流断流、枯水期异常等;对大气环境造成的直接损失主要表现为有害气体的超量排放、温室效应、酸雨区范围扩大、PM2.5升高及大气污染物通过降水形成的二次污染，如湖水酸化、林木枯死、建筑物外观破损等。在损失评估认定中应充分利用资源环境承载能力和国土空间开发适宜性评价等成果，定性与定量相结合，评估本地自然生态系统退化程度和恢复力水平，分析农业、城镇空间生态系统恢复修复和国土综合整治潜力，注重分析生态、农业、城镇三类空间冲突区域生态修复需求。

2.矫正“一单定损”的问题

生态损失的认定是推行生态修复的关键。一些法院出于对生态环境案件专业性的考虑，常常把专业机构做出的鉴定报告作为认定损失的依据。我国生态环境损害鉴定机制刚刚起步，鉴定机构的设置和工作的开展、鉴定规则、鉴定资质的要求、鉴定人职业道德、鉴定的法律依据和技术标准、鉴定结果的权威性等都在逐步建立和完善。司法实践中部分法官“照单全收”的做法可能带来生态治理方案技术性与法律性之间关系断裂的隐忧。作为司法工作人员，不能只考虑其专业技术性而忽视法律的公平正义性。在司法活动中，法官应审慎地对待各种技术、评估鉴定报告，建立合法性审查机制，必要时邀请相关领域的专家对鉴定报告内容进行合理性论证，保障鉴定报告技术性与法律性有机结合。2014年江西星光现代农业发展有限责任公司诉江西鹰鹏化工有限公司大气污染纠纷案件⑤为我们提供了一定启示：二审中江西高院并未依据单一的评估报告对本案所造成的损失进行宣判，而是参照多方证据计算出环境侵权损失数额，既发挥了法官依职权的能动作用，将专业技术性与法律的严谨性、公正性统一结合，又为环境损害数额标准的认定进行了积极有益的探索。

（二）修复评估

1.生态修复评估中面临的难题

（1）法院裁判前面临的问题。人民法院在做出生态修复判决之前，面临如下的问题。

第一，行政机关的协助行为与经费保障的问题。生态环境违法问题具有综合性、技术性、共同性等特征，司法机关在对生态损失评定时，常常需要借助第三方行政机关的协助才能完成损失的评定工作。但问题是进入司法程序的违法行为是否属于行政机关的职责，行政机关是否有义务协助法院完成事前评定与事后评估的工作，协助法院相关工作中经费如何分摊、如何保障，等等，这些问题在法无明文规定的情况下，都成为推进生态修复进程的障碍。

第二，生态修复费用的使用与管理问题。司法机关对于永久性损害，常常采取异地修复或征收生态修复费等处罚方式处理该类违法案件。但异地修复与生态修复费用的使用与管理仍然缺少立法的支撑，导致司法实践中只能凭借法官的自由裁量实现替代修复措施的救濟价值。法检机关与生态环保部门通过建立协作机制及生态环境修复基地实现异地修复，但修复费用的管理仍然是一个问题。实践中的做法包括：地方财政设立专项账户代管环境修复费用;通过信托方式实现环境修复费用的管理;设立专项基金、储备基金，专款用于恢复环境、修复生态、维护环境公共利益;生态环境保护部门与财政部门等协商确定管理的方式。

第三，违法行为人（污染者）无力支付人民法院判决支付生态修复费用的问题。《民法典》侵权责任编1234条后半段规定：“侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。”这里的国家机关、相关组织的确立仍然面临着不明确的问题，同时垫付的生态修复的费用谁来出、怎么出，冗长的审批程序对于受损的生态环境而言能否等得起，这些现实问题未来将影响该条款的适用。笔者认为或许美国的《超级基金法》可以为我们提供解决问题的思路。该部法律是人类历史上第一部以信托基金的方式对环境污染尤其是对土地污染进行治理的成文法。从1980年出台之日起，该法平均每年处理320个污染案件，58%的费用由基金支付，42%的费用由污染者承担，有效解决了环境污染的后续问题。[15]该方式有效地弥补了传统救济手段的不足，可及时挽回生态价值损失，平衡生态环境损害与受害者权利行使之间的矛盾，具有填补与兜底的功效。在我国信托基金资金的来源可包括政府专项拨款，企业、社会人士的友情捐助，人民法院判决的生态修复费用等。同时可以将基金池中的资金做出合理财务划分，保留必要支出份额，将非必要份额入市作为资金循环增值的重要途径。

第四，如何发挥环境民主原则在生态修复中的功效。所谓环境民主原则是指在国家环境管理和资源开发的过程中，公众有权依法通过一定的程序或途径参与一切与公众环境权益相关的开发决策活动、知悉与之相关的环境信息与决策信息、表达自身环境权益的诉求、监督开发决策活动的实施，并在前述知悉、表达、参与决策和监督等权利受到侵害时得到相应法律保护与救济。[16]公民环境民主原则的贯彻有利于公民环境权的实现，符合《宪法》《环境保护法》《民法典》绿色理念与维护人民良好生活环境的精神，也有利于形成公众参与模式的监督机制并与执行回访、案件报告等相关制度结合，确保生态环境修复判决的有效执行。

（2）裁判后面临的问题。人民法院依法做出生态修复判决后，在执行生态修复时，应注意如下问题：其一，执行生态修复责任过程中，重修复工程、轻生态的整体维护，强调短期生态修复过程的成效，忽视长期自然演变规律;其二，缺乏生态修复成果的全面评估及事后修复效果跟踪机制;其三，实践中忽视经济社会发展与生态修复统筹、协调性，注重生态环境单一维度考量，忽略被告开展修复的能力。应做好替代方案的准备，当被告履行不能或履行不当时，及时启动替代方案，遵循违法行为与处罚后果相适应的精神。

2.设立生态修复评估规则

针对生态修复评估中面临的问题，结合损失评估与修复评估的类型，笔者主张以澳大利亚为镜鉴对象，制定生态修复评估规则来解决已然与未然性问题，具体规则论述如下。

（1）以本地适宜的生态系统为修复参照。我国国土面积广袤，生态资源丰富多样，因地制宜地设计符合区域特征的修复方案有利于生态资源的恢复。

（2）人工修复的程度取决于生态环境的退化程度与恢复水平。无论是采取自然再生、辅助再生还是生态重建，开展积极有效的生态恢复能力评估都是生态修复过程中最为关键的环节。

（3）明确的修复目标可促进生态系统属性的修复。生态系统属性包括威胁消失、物理条件、物种组成、结构多样性、生态系统功能、外界交换六类，每一个类别都是由具体因子构成，因此制定具体因子修复目标可以有序实现最终的目标。

（4）确立最优修复原则。生态修复的最终目标是要达到场地的完全修复，完全恢复生态环境需要考虑人力、物力、财力、科技等因素，由于受到上述因素的限制，生态修复应根据最适宜性原则，尽最大的可能完全修复。

（5）注重协调社会各方利益。生态修复不仅仅要恢复生态环境价值，还需要满足社会经济和文化价值方面的诉求。生态修复需要统筹考量与生态修复项目存在利益关系的群体，注重生态民主权利。笔者认为可以设置法院协助请求机制，通过立法与行政手段确保行政机关协助义务的履行，同时地方财政也应当提供充足的经费保证。

（6）注重理论与实践的结合。具体的生态修复方案常常需要依靠强大的科学技术。以修复地下水资源为例，随着科技的发展，其修复方法由传统的重力分离法、过滤法发展到现在的通过气体系统将地下水中的污染物转移到空气中的抽离法、光化学氧化工艺法及生物处理法。[17]生态修复是一个长期、持续的过程，科技水平的发展可随时改善被污染、破坏的生态环境，应及时更新原有的生态修复技术。

（7）建立全面的生态恢复评估审核机制。首先，针对恢复性强、破坏程度弱的生态环境问题，建立合规性评价机制，可通过具体检验指标一一衡量生态恢复效果的优劣。其次，针对恢复性弱、破坏程度强的生态环境问题，建立长效生态运行评价机制。设立初期运行评估、中期运行评估及后期运行评估多重机制。在不同阶段设立不同的生态服务功能的评价因子，当因子出现异化现象、生态服务功能继续下降时就要考虑中止原修复生态方案，必要时可延长修复周期。再次，建立污染因子回流的评价机制。即生态修复评估合格后，在法定期间内出现污染因子回流、生态服务功能减退的现象，应重新评估原生态修复效果。同时结合生态功能修复和后续资源开发利用、产业发展等需求，按照宜农则农、宜建则建、宜水则水、宜留则留原则，合理确定各类空间用地的规模、结构、布局和时序，优化国土利用格局，为合理开发和科学利用创造条件。⑥

（8）建立生态环境危害行为与危害结果因果关系的判断机制。笔者的观点是采用合法则因果关系为主、疫学因果关系为辅的处理方案。合法则的因果关系缘起于刑法中用来判断行为与结果因果关系的判断准则[18]，即通过现有科学知识，确定先后现象之间是否存在一般合法则的关联后，再具体地判断行为与结果之间是否是无A则无B的关系。该评价标准不是单纯逻辑推理演绎的结果，而是符合科学规律、立足科学的判断结果。当然，限于人类对科学技术认知的局限性，往往无法用现有的科学规律解释行为与结果存在关联性，但是根据统计学原理，可认定先后现象的关联性，且在不违反生态学、环境科学一般认知原理的前提下，可作为补充认定先后行为具有因果关系的判定标准，即环境疫学因果关系。[19]其判断的流程概括为：首先，该因素是在一定期间之前起作用的因素;其次，该因素作用的程度与生态环境发病率之间存在正相消长的关系;再次，该因素的分布、消长与生态学、环境学观察记载的流行特征并不矛盾;再其次，该因素作为原因起作用，与生态学、环境科学并不矛盾;最后，根据统计方法认定因果关系并没有超越合理怀疑的限度。符合五个条件，即可以确定行为具有导致结果发生的高度盖然性，具有因果关系。

四、结语

马克思告诉我们，自然界具有先在性。先在性不仅意味着人对自然的依附，同时也证明自然是人类的归宿。[20]在加强生态文明建设战略定力、秉承生态优先发展理念、注重利益协调、保障各方权益的过程中，生态法制建设是实现生态文明建设的根本举措。[21]生态修复制度的优化是蓝天、碧水、净土保卫战的利刃。对该项制度的探究不仅要注重立法完善理论的研究、及时回应司法实践所面临的窘境，更应当注重研究范式的本体性回归，强化基础法学对环境立法的助推作用。

注释：

① 2019年度最高人民法院发布环境资源典型案例，见https：//www.cenewg.com.cn/legal/alk/201907/t20190730_903335.html。

② 2015年《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条、2015年《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条。

③ 《中华人民共和国环境保护法》第64条。

④ 1982年《世界自然宪章》深信：（a）每种生命形式都是独特的，无论对人类的价值如何，都应得到尊重，为了给予其他有机体这样的承认，人类必须受行为道德准则的约束;（b）人类的行为或行为的后果，能够改变自然，耗尽自然资源，因此，人类必须充分认识到迫切需要维持大自然的稳定和素质，以及养护自然资源。

⑤ 江西星光现代生态农业发展有限公司诉江西鹰鹏化工有限公司大气污染责任纠纷案，见https：//www.chinacourt.org/article/detail/2017106/id/2901590.shtmlacowrt.org。

⑥ 2019年12月《自然資源部关于探索利用市场化方式推进矿山生态修复的意见》。

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责任编辑：曲 红、康雷闪

Abstract： In recent years， ecological restoration system has been a hot topic both in environmental law and civil law. The path of legal interpretation in view of the chaotic setting of this concept is a band-aid and does not address the root cause. Resetting the concept of ecological restoration is the best way to solve the problem. While returning to the ontological research of ecological restoration system， breaking through its own limitations of compulsory guarantee system and building an environmental accountability mechanism centered on ecological restoration are very necessary for clarifying the independent value of environmental responsibility. With regard to the dilemma of judicial practice in loss identification and restoration assessment， we put forward the method of correcting the "one order damage" and the establishment of ecological restoration evaluation rules so as to effectively promote the realization of the optimal value of ecological restoration.

Key words： ecological restoration; environmental responsibility; loss identification; restoration assessment