“算法推送”与网络服务提供者著作权侵权刑事责任规范性重构——从“实际作用”转向“规范能力”

麦买提·乌斯曼，杨立敏

(新疆农业大学 管理学院， 新疆 乌鲁木齐 830052)

在大数据时代，知识产权所有者和国家遇到了一次集体性考验，考验之一就是著作权的保护[1]。信息2.0时代向大数据时代的发展使得信息的存储、共享和协作变得更加容易。但是，这种便利性给信息的所有者带来了诸多困难。特别是信息数字化之后，侵害著作权行为的案件数量急剧增加并已经挑战了现有法律制度。因此，现阶段需要回答的是，谁引起了侵害著作权行为的出现并挑战了现有的法律制度，是为商业用途或为自己使用而下载版权资料的侵权者，还是作为互联网领域的新主体即网络服务提供者(ISP)。本文认为，著作权是一种无形财产，任何人未经所有人(持有人)的许可擅自使用作品的行为属于侵权行为。在信息2.0时代，重点研究并解决了为商业用途或为自己使用而下载版权资料的著作权行为侵权问题。但是，在大数据时代，网络服务提供者，特别是网络平台服务提供者(1)根据提供服务内容的不同，网络服务提供者分为两种类型：一是对于通过网络发布的信息进行处理和加工，称为网络信息内容提供者(Internet Content Provider);二是未参与信息实质内容的处理，而是仅对网络信息的传播提供一种媒介服务，如搜索链接服务、网络社交平台、电子商务平台服务等，又称网络平台提供者(Internet Presence Provider)。本文中的网络服务提供者就是网络平台服务提供者。著作权侵权行为刑事责任问题不能止步于此。

一、问题提出与规制之困境

向公众提供信息或提供获取信息等服务是网络服务提供者在信息网络2.0时代主要从事的服务[2]。在大数据时代，网络服务提供者早已不是通过大而全的内容聚合式门户网站提供服务，而是利用“算法推送”满足网络用户个性化的需要。因此，通过算法向网络用户推送定制化内容，已经成为网络服务提供者实现其商业模式的重要手段[3]。然而，“算法推送”技术逐渐成为网络分享的主流方式之一后，网络服务提供者的著作权侵权责任问题重新被关注。特别是在“算法推送”技术下，网络服务提供者的行为是传播行为还是传播的帮助行为引起了理论争执。但是，目前限缩网络服务提供者刑事责任依据的是“中立帮助行为理论”[4-5]。综观网络犯罪的罪情，当前网络犯罪泛滥的主要原因是网络帮助行为的大量存在[6]。在这种背景下，当传统刑法理论中的“中立帮助行为理论”移植到网络服务提供者的刑事责任问题上时，“重要作用说”和“犯罪事实支配理论”成为了具有广泛影响力的理论。然而，上述两种理论均是以行为后的“实际作用”为准据[7]，而这种具有偶然性的事后效果将导致以下两种情况：

(一)“帮助性”侵权行为已是打击网络著作权侵权行为的重点

著作权侵权方式随着网络技术的日新月异有了极大的改变[8]，即服务提供行为逐步成了打击的重点[9]。首先，现行法律并没有独立的部门法对网络著作权侵权行为进行全面系统的规制，而相关法律仅明确了对网络服务提供者的“帮助性”著作权侵权行为的打击。《中华人民共和国民法典》第1194条规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。第1195条规定，“网络服务提供者接到通知后……采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。第1197条又规定，“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。《信息网络传播权保护条例》第23条也规定，“网络服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，接到权利人的通知书后未采取断开措施的应当承担共同侵权责任”。对于我国《著作权法》而言，已经是符合大数据时代的《著作权法》，明确了信息网络传播权及侵权者的侵权责任。总之，根据上述法律的规定，网络服务提供者根据网络活动中的“实际作用”已经成为了网络活动的重要主体，对于著作权的保护有着不可推卸的责任[10]。其次，我国相关司法判例也明确了“帮助性”侵权行为的规制。近几年，随着《著作权法》明确了信息网络传播权，网络服务提供者帮助网络用户的行为是否构成侵权行为，相关司法判例作出了明确的侵权性定性。例如，在“上海宽娱数码科技有限公司与星光联盟影业无锡有限公司侵害作品网络传播权纠纷二审案”(2)参见上海知识产权法院(2016)沪73民终300号民事判决书。中，法院认为上海宽娱数码科技有限公司(以下简称“宽娱公司”)运营的“哔哩哔哩弹幕网”平台向网络用户提供的电影作品，虽然是“算法”选择后推送的，但是宽娱公司未能积极采取预防侵权的合理措施，故应承担责任并驳回了宽娱公司的上诉请求。此案中，侵害他人著作权的是网络用户，宽娱公司仅仅承担第二性责任[11-12]，即网络服务行为并非直接侵害著作权，其在侵害中仅仅起到了一种帮助作用。但是法院认为，网络用户能够侵害到他人的著作权是因为有了网络服务提供者的帮助行为，著作权所有者遭受的损害结果与帮助行为之间存在因果关系。网络服务提供者有“帮助”行为，所以要承担责任。又如，在“韩寒与北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案”(3)参见北京市海淀区人民法院(2012)海民初字第5558号民事判决书。中，法院认为百度公司的帮助行为为被侵权文档《像少年啦飞驰》一书的广泛传播提供了可行性和便利性，百度公司的行为与韩寒所遭受的损害之间存在因果关系。至此，网络服务提供者的相关“帮助”行为，在“实际作用”准据下成为了打击的重点。

(二)刑法规制网络著作权侵权行为已是重要的刑事政策

在信息3.0时代背景下，20世纪具有“被动性、从属性、工具性和中立性”特征的网络技术服务提供者被具有“主动性、自主性和空间性”特征的网络服务提供者所代替，网络服务提供者推动了新型网络犯罪的发生，即网络服务提供者在新型网络犯罪中起到了“实际作用”[13]。所以，新型网络犯罪的刑法评价和制裁重心转变为行为人责任和网络平台责任并重，网络服务提供者刑事责任的认定在网络空间治理中已经成为无法回避的问题[13]。网络服务提供者在信息网络化社会中处于核心地位，网络社会活动的正常开展已经开始高度依赖网络服务提供者。同时，随着与网络服务相关的违法犯罪数量的迅速增长，给网络社会的治理提出了新的严峻挑战[14]。所以，相关司法解释对网络服务提供者的刑事责任作出专门性的规定时降低了入罪标准[15]。一是网络服务提供者的主观罪过要素降格为“明知”，网络服务提供者承担刑事责任所要求的意志因素被弱化。例如，2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题解释(二)》第5条和第6条和之前2004年颁布的同名司法解释(一)扩张了网络服务提供者的责任范围。二是我国颁布的《刑法修正案(九)》创制了新的网络服务提供者刑事责任模式，初步形成了我国网络服务提供者的刑事责任体系[16]。著作权侵权行为在网络环境下的表现形式主要包括：直接侵害著作权的行为和间接侵害著作权的行为[8]。对于前者网络服务提供者直接侵害著作权的行为，虽然我国刑法与作为前置法的《著作权法》之间存在“法律代沟”，但是对于网络服务提供者直接侵害著作权的行为一般可以认定为侵害著作权的行为并以侵犯著作权罪定罪处罚(4)虽然在《著作权法》中“发行”是与“信息网络传播”互补包容的独立行为，但在适用《刑法》第217条时完全可以也应当对“发行”做扩大解释，使之包含“信息网络传播”。参见文献[8]。。例如，“郑南等侵犯著作权罪案”中，北京市海淀区人民法院对于被告人郑南利用其经营的“快眼看书”网站复制发行他人文字作品的行为认定为侵犯著作权罪(5)参见北京市海淀区人民法院(2013)海刑初字第2725号民事判决书。。但是，1997年《刑法》对网络服务提供者帮助行为是否构成犯罪未明确规定。为此，《刑法修正案(九)》设立了帮助信息网络犯罪活动罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪，实现了帮助行为的正犯化(6)为此有学者认为帮助信息网络犯罪活动罪是针对网络服务提供者而设置的。参见文献[17]。。换言之，相关民事法律法规在对网络服务提供者因第三方行为而承担的侵权责任不断进行限缩之时，刑事司法和立法不断在扩张网络服务提供者的刑事责任[18]。

在大数据时代，互联网平台利用“算法推送”来发布内容早已成为互联网商业模式之一。所谓“算法推送”是指网络服务提供者对网络用户在一定时间内已经做出的历史选择记录、评论以及相关辅助信息进行分析后发现网络用户所关注的信息并进行个性化推送信息的技术[3]。在“算法推送”过程中机器选择尤为重要，但不能等同于网络服务提供者的主动选择。与此同时，通过“算法推送”向用户定制推送的内容一般来自内容聚合平台其他用户上传的内容，网络服务提供者不是直接侵权人，因此并不能以直接侵权来认定网络服务提供者的刑事责任。如果需要追究内容聚合平台网络服务提供者的刑事责任，就只是类似于民法中引诱或辅助侵权的帮助犯或教唆犯的刑事责任[19]。因此，利用“算法推送”技术提供服务的网络服务提供者刑事责任问题最终还是依据“中立帮助行为理论”来认定为犯罪。然而，随着网络技术的飞速发展，各类网络失范行为不断增多。为了回应这些社会治理问题，刑法立法活动日益积极，刑法保护日益前瞻，积极预防主义成为了当下刑法观的主流[20]。在这种积极预防性刑法观的影响下，《刑法修正案(十一)》通过修改原有条文或扩大了刑法的处罚范围。虽然《刑法修正案(十一)》并未增加涉及网络服务提供者的罪名，但是在积极预防性刑法观的影响下，“中立帮助行为理论”依照行为后的“实际作用”为准据，扩大了网络服务提供者的刑事归责范围，陷入了刑法扩大化的泥淖中。具体来说，在探讨“算法推送”技术下网络服务提供者是否构成侵害著作权的帮助犯时一般有两种认定路径：一是网络服务提供者是否知悉网络用户传输的文件，即“明知”或“应知”自己平台上存在侵权行为。正如“上海宽娱数码科技有限公司与星光联盟影业无锡有限公司侵害作品网络传播权纠纷二审案”和“韩寒与北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案”中，法院所认为的基于算法推送产生的网络服务提供者共同侵权责任认定时的依据仍然是网络服务提供者共同侵权的主观过错构成要件。二是网络服务提供者接到合理通知之后是否采取了必要的措施。然而，在积极预防性刑法观的影响下，依照行为后“实际作用”为准据的网络服务提供者刑事责任确定标准则完全排除了主观过错为基础的行为认定路径。现如今民事法律法规把限缩网络服务提供者因第三方内容或行为而承担的侵权责任作为了整体的立法要旨(7)《信息网络传播权保护条例》第20～23条；《中华人民共和国民法典》第1197条。，但是刑法领域仍然依“实际作用”准据排除了网络服务提供者的主观过错，赋予了网络服务提供者在从事服务行为时与自身信息管理能力不匹配的高注意力(8)特别是在现如今司法裁判对网络服务提供者主观过错的认定日趋严厉的背景下，技术的进步或可行性，往往被直接视为网络信息管理能力的提高，进而需要承担更高的注意义务。参见文献[3]。。这种保障法与前置法之间“法律代沟”除了扩大了网络服务提供者的责任范围之外，将会改变网络服务提供者刑事责任认定的标准。基于以上原因，文章将重新解读网络服务提供者著作权侵权刑事责任，大胆提出超越“实际作用”准据的“规范支配能力”说，以期提供新的视角和可能。

二、“算法推送”与网络服务提供者著作权侵权刑事责任

虽然“实际作用”准据下“中立帮助犯理论”解决了网络提供者的刑事责任问题，但是在面对“算法推送”技术下网络服务提供者著作权侵权刑事责任问题时，“实际作用”准据不仅无法体现自身的优势，反而招致了不必要的质疑。

(一)网络服务提供者著作权侵权单独正犯刑事责任的审视

从目前来看，网络服务提供行为不属于传播行为，不构成对网络信息传播权的侵犯是大部分论者所持的观点[21-24]。而对于将网络服务提供行为入罪的观点而言，有学者以2012年《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《信网权解释2012》)第9条第3款和第10条(9)2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条第3款规定“网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等”，以及第10条规定“对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的”，构成网络信息传播权的侵犯。为依据认为，网络服务提供者的行为并非不构成信息网络传播行为，虽然行为不是“直接的”侵权行为，但是间接侵权行为也是一种发挥实际作用的侵权行为，所以仍然会构成犯罪[9]。基于上述原因，“算法推送”技术因其所具有的实际的推送信息的作用可能会构成侵犯著作权罪。但冷静下来之后，从“算法推送”的技术原理和用户体验来看，“算法推送”可以为刑事的判断提供一个法律意义上的参考价值。“算法推送”在实践中表现为一种信息流刷新推送，其特殊之处就在于完全由算法来不断变化所选择的内容[3]。然而，在选择内容时起到实际作用的或具有决定权的是网络用户自己，即机器面对海量用户的个性化需求，基于网络用户的点击率、阅读时间、点赞、评论、转发等客观可量化的指标，不断重新建构用户模型，为用户更新推送内容(10)算法推送之所以不选择人为筛选和推送，并非人的推荐能力低于机器，而是面对海量用户的个性化需求时，人为推荐的效率和准确性无法满足网络用户的基本需求。。例如，在“上海宽娱数码科技有限公司与星光联盟影业无锡有限公司侵害作品网络传播权纠纷二审案”中，宽娱公司运营的“哔哩哔哩弹幕网”平台向网络用户提供的热门榜单上的电影作品就是机器通过播放时间长短、点击量、弹幕数和收藏数的综合算分后自动形成的排行。所以，“算法推送”并不是《信网权解释2012》第9条第3款和第10条中的网络服务提供者发挥主观能动性的“主动编辑”或“设置榜单”行为，网络服务提供者在编辑(11)此时的编辑系对作品内容的修改。参见北京市海淀区人民法院(2012)海民初字第5558号民事判决书。和设置榜单时并未发挥实际决定性作用。与此同时，网络服务提供者通过“算法推送”技术向网络用户提供的个性化需求服务并不是著作权法中的“公之于众”行为。所谓著作权法中的“公之于众”是指“在不以公众知晓为构成条件前提下，著作权人自行或经著作权人许可将作品向不特定人公开的行为”。那么，“算法推送”是否构成网络服务提供者未取得著作权人许可向不特定人公开作品的行为？本文认为，当网络用户选择的作品受著作权保护时，网络服务提供者通过“算法推送”技术向网络用户推荐的个性化内容并非是著作权法中的“公之于众”行为。如前所述，在“算法推送”运行中起决定性作用的是网络用户。当网络用户的个性化需求不同时，每个平台用户收获的推送内容也不同，也就是说网络服务提供者向网络用户提供的通过算法得出内容不会再推送给任何第三人，第三人获得的只是基于自己偏好而推送的差异化内容[3]。例如，在“韩寒与北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷”案中，法院认为百度文库把涉案作品放在“相关推荐文档”中是百度文库搜索系统根据网民的搜索意图自动匹配出的与网络搜索需求类似的文档，并非是百度文库主动向所有平台用户推荐的“热门推荐”文件。也就是说，法院确定了百度文库的行为不是著作权法中的“公之于众”行为。有鉴于此，不能把“算法推送”视为针对平台所有用户的公开推荐。网络服务提供者的行为不能成立侵犯著作权的单独正犯。总之，在“算法推送”技术下网络服务提供者的行为是否构成单独正犯，要充分考虑“算法推送”的技术原理和用户体验。更具体地说，就是在“算法推送”技术下不能依“实际作用”为准据认为，网络服务提供者虽然是间接侵权人，但是间接侵权行为也是一种发挥实际作用的侵权行为，网络服务提供者行为应构成单独正犯。

(二)网络服务提供者著作权侵权共犯及共犯正犯化刑事责任的检讨

从国外相关法律和法律实践来看，较为普遍的做法是通过共犯理论来追究网络服务提供者刑事责任。例如，在德国，网络接入服务提供者作为共同犯罪人承担相应刑事责任，在《电讯媒体法》第8段第1款第二句有明确的规定[25]。Buff.NET案在美国作为第一个判处网络服务提供者承担刑事责任的案件，共犯理论就是判决的理论基础[26]。在我国，虽然通过《刑法修正案(九)》之后，共犯责任论转为正犯化责任论，但是对于刑法是否完全排除了共犯责任的适用和空间仍有疑问[27]。

1.网络服务提供者著作权侵权教唆犯之检讨

(1)网络服务提供者有无教唆网络用户侵犯著作权的故意。对于教唆犯的构成要件而言，行为人是否有教唆他人犯罪的故意尤为关键。网络服务提供者通过算法向用户推送的定制化内容极大地满足了网络用户的个性化需求的同时也势必有侵犯他人著作权的风险。为此，能否就此认为网络服务提供者就有教唆网络用户侵犯著作权的故意？诚然，网络服务提供者适用的算法技术的确可能会向网络用户推荐未经著作权人同意的侵权作品。但是，“算法推送”作为技术，其显著的价值仍体现在其作为一种先进的信息分享、沟通的工具，极大地满足了网络用户个性化的需要。所以，对于这种被容许的风险行为，网络服务提供者一般仅有潜在的、模糊的风险认识能力，网络服务提供者并非有能力“引诱侵权”(12)“引诱侵权”规则是美国联邦最高法院针对Napster案确立的规则，即一个人以引诱用户使用其软件，侵犯著作权为目的而散布设备，不管设备是否为合法的使用，只要散布者知悉第三人的行为，其就必须为第三人使用该设备而导致的侵权行为负责。参见文献[19]。，不具有教唆他人犯罪的故意。即使承认网络服务提供者有明确的知悉向网络用户推荐的是未经著作权人同意的侵权作品，但是这些作品的上传者为其他网络用户，为此还需要进一步考虑网络服务提供者是否还具有通过自己的行为去刺激或鼓励侵权发生的意志因素能力。对此，有些学者认为网络服务提供者的主观意图可以通过其采取的积极措施来加以考察[28]318。但是本文认为，通过“韩寒与北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案”可知，网络服务提供者在平台上推荐的未经著作权人同意的作品仅仅是网络搜索中类似的作品，此为推荐相关文档的行为，并非等同于鼓励侵权的行为。同时还应该注意，绝大多数网络服务提供者所处的网络平台都会刊登“使用者规范” “著作权规范”或平台上对可能存在的侵犯他人著作权的文档进行着定时的清理(13)参见北京市海淀区人民法院(2012)海民初字第5558号民事判决书。。也就是说，对侵犯他人著作权的行为，网络服务提供者本身就持反对和排斥的态度。既然通过算法推送的作品是网络用户擅自上传的未经著作权人同意的侵权作品，其本身就是违背网络平台本意的行为，一般情况下就不能认定平台有教唆他人侵犯著作权的故意。但是，网络服务提供者对机器算法推送的未经著作权人同意的侵权作品通过人力进行主动编辑或设置榜单，则根据常理可以认定网络服务提供者有能力知晓或至少“应当知晓”网络用户上传到平台的作品是未经著作权人同意的，这种情况下就很难否认网络服务提供者有教唆他人实施违法行为的故意。

(2)网络服务提供者有无教唆网络用户实施侵犯著作权的行为。所谓教唆就是唆使没有犯罪意图的人产生犯罪意图[29]557。一般情况下，网络服务提供者的行为要构成教唆，其前提是网络服务提供者主动存在获取未经著作权人同意的作品，激励网络用户形成犯罪意图并向平台上传侵犯作品的行为，即用户在网络服务提供者激励下产生犯罪意图并上传作品。但是，在“算法推送”技术下，一方面网络服务平台推送的作品并非是网络服务提供者主动推送，而是由机器推送。另一方面，在“算法推送”技术下出现“倒挂”现象，即某类未经著作权人同意的作品被推送的原因在于绝大部分网络用户对此作品的兴趣(作品的播放时间长短、点击量、弹幕数和收藏数)。所以，网络服务提供者通过算法并非唆使他人犯罪，而是完成了信息的定制化和分众化工作，显然具有社会价值。而且，从教唆的对象而言，被教唆人必须是特定的[30]397。但是，在“算法推送”技术下，机器通过算法推送的作品一般来自平台用户上传的内容，对网络服务平台而言这些用户都是不确定的，网络服务提供者尚未有能力与这些网络用户有任何的沟通或接触，因此直接侵权另有其人，不能认定网络服务提供者有唆使他人上传了未经著作权保护的作品并通过平台公之于众。总体上讲，在“算法推送”技术下，不能认定网络服务提供者是侵犯著作权的教唆犯。

2.网络服务提供者著作权侵权帮助犯及帮助犯正犯化之检讨

通过前述分析，在“算法推送”技术下，认定网络服务提供者为教唆犯的情形比较少见或很难成立。但是，刑法立法或司法实践对网络服务提供者的行为构成帮助犯或甚至出现帮助犯正犯化持赞同的态度。帮助行为分为作为与不作为，那么，在“算法推送”技术下网络服务提供者的帮助行为是作为还是不作为？著作权侵权行为在网络环境下的表现为直接侵害著作权的行为，即为信息网络传播行为和间接侵害著作权的行为，即信息网络传播提供帮助的技术服务行为。如前文所述，“算法推送”技术下的网络服务提供者行为不能成立直接侵犯著作权的单独正犯。同时，网络服务提供者“推送”作品的行为是在未取得著作权人同意的网络用户上传作品之后通过机器“算法”来实现的，网络服务提供者没有能力帮助用户上传作品，其行为也难以成立侵犯著作权罪的帮助犯。所以，在此仅需靠考虑的是，网络服务提供者通过算法向网络用户推送侵权作品，在接到著作权人的通知之后拒不停止推送或删除侵权内容的行为是否成立不作为的正犯或共犯？刑法第286条之一以立法的形式再次明确将此类行为予以正犯化[31]，即构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。那么在“算法推送”技术下对网络服务提供者行为此种认定是否有不妥之处？

多数情况下，网络服务提供者的行为应被定义为不作为，即网络服务提供者是因其对适当控制措施的不作为而受到谴责。更具体而言，当网络服务提供者在接到著作权人的通知之后，表面上看网络服务提供者不停止服务或不删除作品的行为是一种积极的作为。但是，此时被谴责的网络服务提供者的行为不是继续提供服务的行为，而是没有停止服务或删除侵权内容[32]，即网络技术服务提供者是否具有删除作品或停止服务的作为义务[8]。根据我国刑法理论，不作为犯的作为义务有法律明文规定的义务、职务或业务上的义务、先行行为引起的义务和基于法律行为承担的义务等4种。但是，正如罗克辛教授指出的那样，“形式的法律义务理论在今天已经站不住脚，必须被司法判决所抛弃，因为它不能提供有支撑力的理由”(14)Vgl．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，Besondere Erscheinungsformen der Straftat，Verlag C．H． Beck，2003，§32.Rn.11.。所以，网络服务提供者义务来源不能停留在形式义务理论阶段。具体到“算法推送”技术下网络服务提供者义务来源，首先应当否定网络服务提供者具有保护著作权的保证人义务。因为，“保证人义务可产生与法益主体的自然联系，产生于密切的共同体关系和接受保护。同时，保证人义务的产生还有一个前提条件，那就是或者在参与人之间存在从属关系，或者法益主体或其他对法益负有保护义务之人基于对保证人的请愿信任而承担增加的危险”[33]835-836。很明显，“算法推送”技术下网络服务提供者与著作权人之间并没有上述从属关系、自然关系或甚至网络服务提供者不可能请愿承担增加的危险。因此，“算法推送”技术下网络服务提供者“被要求保护特定法益的保证个人义务是被排除的”[34]。实质上，“算法推送”技术网络服务提供者的作为义务来源于对自己所支配领域发生的危险具有管控义务[35]。由此看来，问题的关键是“支配领域”或“干预能力”。也就是说，应将其解释为网络服务提供者在自己支配领域对推送结果的干预能力，即在干预能力前提下网络服务提供者对所能够支配领域发生的危险有排除危险的义务。所以，在考虑“算法推送”技术下网络服务提供者的行为是否构成新增刑法第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪时，应从刑法谦抑性原则出发，排除“实际作用”为准据的帮助犯正犯化理论，避免刑法处罚范围的扩大。具体来说，在探讨“算法推送”技术下网络服务提供者刑事责任之前，应当充分关注网络服务提供者是否有信息管理能力。如果网络服务提供者有能力实时调整推送内容，在接到著作权人通知之后仍然不停止信息的推送或者网络服务提供者既是没有能力实时调整推送内容，但是发现推送的作品是知名作品或者接到著作权人通知之后尚未采取积极措施(15)参见北京市海淀区人民法院(2012)海民初字第5558号民事判决书；参见上海知识产权法院(2016)沪73民终300号民事判决书。时才能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。

三、“算法推送”与网络服务提供者著作权侵权刑事责任重构

在刑法领域，网络活动参与者的行为在“实际作用”准据下变为正犯或共犯行为，特别是网络服务提供者的行为变成“中立的帮助行为”，其依赖于共犯理论来解决网络技术服务提供者的刑事责任问题。但是，“实际作用”准据下的正犯或共犯理论必然扩大了网络服务提供者的刑事责任范围，其除了不利于网络技术的进一步发展之外，还不能有效保护网络服务提供者的权利。所以，在刑法领域从刑法谦抑性原则出发，在探讨“算法推送”技术下网络服务提供者的刑事责任时，应充分关注民法领域对其行为的评价[36]。

(一)“算法推送”与“规范能力”标准的提出

原告北京红点星文化传媒有限公司(以下简称“红点星文化公司”)是歌曲《普通的DISCO》词曲的著作权人。原告红点星文化公司所创作这首歌曲作为国内首次打破“次元障壁”的第一首神曲，先后由当红歌星汪峰、李宇春在热门综艺节目中演唱并在各大音乐网站及视频平台中的点击率极高。但是，原告红点星文化公司发现被告阿里巴巴(杭州)文化创意有限公司(以下简称“阿里巴巴文化公司”)运营的“虾米音乐”客户端擅自上传新四季合唱团非法翻唱的《普通的DISCO》并向社会公众提供在线播放和下载等信息网络传播服务。为此，原告红点星文化公司以被告阿里巴巴文化公司侵害了自己的信息网络传播权为由向法院提起了诉讼。通过审判，法院驳回了红点星文化公司的全部诉讼请求。其理由如下：第一，阿里巴巴文化公司提交了涉案作品是其他网络用户上传的证据，包括用户昵称、手机号、注册时间、登录IP等。由此法院认为，涉案作品是网络用户所上传，阿里巴巴文化公司不承担直接侵权责任。第二，虽然原告举证《虾米用户协议》以证明被告阿里巴巴文化公司系“明知”或“应知”，但是法院认为通过此协议无法推定被告阿里巴巴文化公司系“明知”或“应知”。第三，原告红点星文化公司认为被告阿里巴巴文化公司应具有主动审查、监控义务。但法院认为，除法律特别规定之外，网络服务提供者对他人利用服务传播作品是否侵权一般不负有主动审查、监控义务。第四，原告红点星文化公司认为，被告阿里巴巴文化公司以列表形式对《普通的DISCO》进行了编辑整理。但法院认为，该列表只是通过算法列出的搜索结果，不存在编辑整理(16)参见北京互联网法院(2020)京0491民初2654民事判决书。。该案总结出来的结果就是：一是网络服务平台用户非法上传他人作品，网络服务提供者不承担直接责任；二是网络服务提供者没有主动审查义务；三是通过算法列出的列表不属于对作品的编辑整理。那么，此民事案件的上述结果是否能改变在“算法推送”技术下网络服务提供者承担刑事责任的标准？从2012年的“韩寒与北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案”到2016年“上海宽娱数码科技有限公司与星光联盟影业无锡有限公司侵害作品网络传播权纠纷二审案”，再到2020年《原告北京红点星文化传媒有限公司与被告阿里巴巴文化创意有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案》，不管是网络服务提供者承担还是不承担民事责任，表面上看是依据网络服务提供者在案件中的实际作用来使其承担或不承担民事责任，但实则是围绕着网络服务提供者的信息管理能力的有无来认定网络服务提供者的民事责任，即在民法领域按照网络服务提供者的具体功能来确定了对其具体适用的免责规则的类型[36]。因此，在“算法推送”技术下，网络服务提供者承担民事责任的前提是其是否具有信息管理的能力。然而，此种刑事与民事归责标准的不同却导致了刑法与民法在“算法推送”技术下网络服务提供者承担责任方面的结构性失衡，使法秩序内部出现了定位错乱，即民事规则与刑事归责之间的“标准倒挂”[8]，部门法规范之间出现相互冲突[35]。所以，为了法秩序的统一，在“算法推送”技术下必须充分地从法秩序的高度来审视网络服务提供者的刑事责任。在刑法谦抑性原则的前提下，“算法推送”技术下网络服务提供者刑事归责标准应从“实际作用”准据转变为“规范能力”标准。所谓“规范能力”作为共犯与正犯进行区分的标准，秦雪娜主张“以参与人在行为时是否具有具体的构成要件实现能力为根据”[7]。正如许玉秀教授指出的，“刑法不能因为一个人能够做什么，就要求其做什么”[37]727。所以，具体到“算法推送”技术下的网络服务提供者的刑事责任问题，基于现有技术手段和水平，不能要求网络服务提供者承担与自身信息管理能力不相匹配的刑事责任，必须增加规范能力的有无来重构网络服务提供者承担刑事责任的标准。

(二)“规范能力”标准与网络服务提供者刑事责任规范性重构

1.“规范能力”标准与宏观层面刑事责任重构

首先，“算法推送”技术下网络服务提供者信息管理能力相适应的管理义务，法律没有明文规定，只能依赖于行业标准的确立。所以，按照行业标准采纳一定的安全技术措施而建立起来的内部安全机制并不能赋予网络服务提供者创造出主动性监督调查的管理义务。在信息发达国家，网络服务提供者的管理义务包括协助执法义务、内容信息监管义务、用户数据保护义务。但是，我国法律对网络服务提供者的类型化、义务的区别化和适当化等方面存在不足，其管理义务几乎没有区分[14]。因此，在这种情况下应当强调刑法义务的适格范围，即不能把网络服务提供者的所有管理义务都直接上升为刑法义务，避免网络服务提供者刑事责任边界的不当扩张。因此，“算法推送”技术下网络服务提供者的管理义务应是与其规范能力相适应的义务。 其次，与自身规范能力相适应的管理义务使“算法推送”技术下网络服务提供者不应具有一般性和主动性的监督与调查义务。近几年来随着《网络食品安全违法行为查处办法》(17)《网络食品安全违法行为查处办法》第14条规定：“网络食品交易第三方平台提供者应当设置专门的网络食品安全管理机构或者指定专职食品安全管理人员，对平台上的食品经营行为及信息进行检查。”和《反恐怖主义法》(18)《反恐怖主义法》第19条规定：“电信业务经营者、互联网服务提供者应当依照法律、行政法规规定，落实网络安全、信息内容监督制度和安全技术防范措施，防止含有恐怖主义、极端主义内容的信息传播。”的颁布，为网络服务提供者设置了主动调查、监督的义务。以此为依据，我们能否推断出“算法推送”技术下网络服务提供者也应当具有主动调查、监督义务？本文认为，《网络食品安全违法行为查处办法》和《反恐怖主义法》中网络服务提供者要承担主动调查、监督的义务，其前提是网络服务提供者在业务活动中具有容易管理内容信息的能力，而在“算法推送”技术下，推送的内容是机器通过算法并推送的内容，基于现有的技术和水平，网络服务提供者没有能力完全屏蔽侵权内容。如果仍坚持利用内容标题或者视频对比的方式进行筛选，则必然会禁止或删除大量合法的作品(19)特别是短视频和“用户创造内容”的部分内容来自于受保护的著作权作品，而且上传也没有获得著作权人的许可，但内容多是影视作品的预告片或片花，使用比例过小或因转换性使用而归入合理使用范畴。参见文献[3]。。例如，YouTube所使用的算法过滤系统曾删除了大量不存在侵权内容的视频[38]。对此，一般情况下，网络服务提供者不具有主动调查、监督义务，此观点在民法学理论上已经成为共识[39]。基于同样的道理，在刑法领域中也有越来越多的学者否定了网络服务提供者的主动调查、监督义务[14,16]。

2.“规范能力”标准与微观层面刑事责任重构

(1)“规范能力”标准与主体的认定。在“算法推送”技术下网络服务提供者刑事责任问题中的一个重要问题就是通过算法推送的内容是作为网络服务提供者的自己内容还是他人内容。因为，内容主体的确定是“算法推送”技术下的刑事责任主体确定的前提。在著作权法领域，在信息网络传播行为的认定上存在“服务器标准”和“用户感知标准”(20)服务器标准是以行为所传播的内容是否存储于服务器为标准认定行为是否是直接的信息网络传播行为；用户感知标准是指基于用户感知进行判断，只要用户感觉链接结果为某网络服务商提供即认定其有网络信息传播行为。参见文献[40]。之争，其中“服务器标准”是我国著作权侵权理论与实务的主流观点[40]。根据“服务器标准”必然会得出在“算法推送”技术下网络服务提供者提供的是自己内容，网络服务提供者是刑事责任主体。但本文认为，此种只看表面而作出的结论实属不妥。根据我国《著作权法》第10条的规定，提供作品的原因要素、展示作品的结果要素、原因与结果的控制要素等3个要素是构成信息网络传播行为的要素[8]。在互联网早期，网络服务提供者的网络传播行为同时包含着上述3个要素，即三者合而为一。但是，随着网络技术的发展，三要素合一的局面被打破了。具体到“算法推送”技术下网络服务提供者的传播行为，首先，被推送的作品并非是网络服务提供者主动推送。根据服务器标准，判断信息网络传播行为的标准是行为人是否将作品存储于服务器之中。然而，在“算法推送”技术下，服务器中的侵权作品不是网络服务提供者主动上传，而是用户非法上传的。根据责任自负原则，违法行为人应该对自己的违法行为负责，不能让没有违法行为的人承担法律责任，即网络用户承担非法提供作品责任，而非网络服务提供者。其次，网络服务提供者对侵权结果的出现没有控制能力。“算法推送”是建立在机器自动筛选的基础上的，在技术实施过程中不需要人工的参与。与此同时，网络用户上传内容的数量在不断增加，使得网络服务提供者不能及时预防侵权结果的出现。这也就意味着不能简单地认定侵权结果的出现是网络服务提供者主动造成的。除非接到著作权人明确的通知之后仍然不实施或消极实施预防措施导致著作权人权利受到侵害。最后，对于算法推送的内容网络服务提供者尚未实质地控制和改变作品的呈现方式。网络服务提供者对于通过算法推送的侵权作品，没有进行实质控制和改变，没有把作品当做自己网页或者客户端的一部分，被推送的作品仅仅在格式方面有了改变并没有在内容上发生实质性变化(21)参见北京市海淀区人民法院(2012)海民初字第5558号民事判决书。。

(2)“规范能力”标准与作为义务的限定。从“算法推送”的技术原理和用户体验来看，在该技术下网络服务提供者的行为不能被认定为“主动编辑”或“设置榜单”行为。所以，“算法推送”技术下网络服务提供者所实施的行为不可能是传播犯和表达犯之类的作为犯[41]。因此，对于网络服务提供者刑事责任的核心就主要体现为不作为犯认定问题。立法上的具体表现就是我国刑法第286条之一设立的拒不履行信息网络安全管理义务罪。根据该条的规定，网络服务提供者的信息网络安全义务分为内容管理义务、用户信息保护义务和信息备份留存义务。对这3种义务的违反就是网络服务提供者不履行网络信息安全管理义务造成的社会危害性的主要体现[42]190-191。然而，因诸多技术、社会乃至政策条件的限制，不同种类的网络服务提供者对信息内容和支配程度、信息内容的控制能力有所不同，所以在“算法推送”技术下，网络服务提供者作为间接责任的承担者，不可能具有上述所有的管理义务。其中，从算法推送技术的原理看，用户信息保护义务和信息备份留存义务已经超出了网络服务提供者的第三方间接责任的类型边界，剩下的仅仅是内容管理义务。那么，在“算法推送”技术下网络服务提供者是否有完全排除所有侵权内容的义务呢？以前文所述，算法推送程序在相同的技术原理下，网络服务提供者不可能具有完全的侵权信息内容的排除能力。有鉴于此，在“算法推送”技术下，网络服务提供者对信息内容不能进行实质性审查，因此在效果上也不应该承担对所有侵权内容的完全屏蔽义务。

3.“规范能力”标准与主观方面的刑事责任重构

依前述分析，“算法推送”技术下的网络服务提供者与网络用户之间并不存在共同的故意，这就意味着网络服务提供者对其平台上的侵权行为存在“明知”或“应知”的条件下才能承担刑事责任。但是，从现有的制度安排和司法判决来看，“算法推送”技术下的网络服务提供者在主观方面具有“明知”或“应知”的认定极其困难。根据《信网权解释2012》的规定，唯独在著作权人通知网络服务提供者之后，网络服务提供者未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的情况下，才能认定网络服务提供者在主观方面对侵权行为有“明知”。也正因为如此，在司法实践中认定网络服务提供者主观方面的罪过多依靠的是“应知”。“应知”顾名思义就是“应当知道”，即行为人有可能知道，也有可能不知道，是他人根据外界的一定事实依据而推断行为人应当知道。因此，“应知”是一种推定知道，至于这种推定知道依靠的是外界事实，即包括了行为人年龄、智力、生理状况、行为的时间、地点和特殊交易方式等[43]。对于具体到“算法推送”技术下的网络服务提供者而言，其对推送的侵权作品的“明知”，根据《信网权解释2012》第13条的规定，仅仅限定在著作权人通知网络服务提供者之后，网络服务提供仍不停止推送或者不删除侵权作品的情况，此时网络服务提供者在主观方面有罪过，应按拒不履行信息网络安全管理义务罪追究网络服务提供的刑事责任。那么，“算法推送”技术下网络服务提供者在什么情况下是“应知”的？因互联网信息传递的即时性、匿名性和广泛性，有一种观点认为互联网犯罪中的各行为人主观上仅需要认识到其他参加人很可能处于与自己的共识之中[44]，即认识到他人实施犯罪的可能性就应推定为“应知”。因此，“应知”最终还是被归结为认知能力的问题。认知分为“一般认知”和“特别认知”。其中与网络服务提供者有关的是“特别认知”。所谓“特别认知”是指与构成要件有关的危险是一般人没有认识到，而行为人认识到的[45]。特别认知本身对归责没有影响[45]。因为，归责判断是一个规范判断并非是事实判断；归责的依据是应当与否，而非认知与否；归责的对象是作为规范侧面的人，而非事实侧面的人，“如果一个人承担的社会角色没有让社会对此感到失望，那么他的行为就不符合构成要件，不成立犯罪”[46]。因此，特别认知的危险与上述角色相结合时，行为人才应负由此产生的不法责任[45]。“算法推送”技术下的网络服务提供者作为参与网络服务活动的主体，一般而言，对提供服务活动出现的危险具有特别认知，而这种特别认知唯独与自己在网络服务活动中的角色相结合时才能追究其刑事责任。依前述分析，“算法推送”技术下网络服务提供者不具有保护著作权的保证人义务，而具有对危险的管理义务，即危险的管理者。同时，“算法推送”技术下作为管理者的网络服务提供者所实施管理行为仅仅是一种消极行为，即与网络服务提供者信息管理能力相适应的注意义务。简而言之，“应知”已经成为网络服务提供者注意义务的应知问题，而这种“应知”又是信息管理能力下的应知问题，即如果网络服务提供者有能力注意到自己有管理义务而不管理，应负刑事责任，相反如果没有能力注意到自己的管理义务，则不承担刑事责任。例如，在《韩寒与北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案》中，法院认定，从涉案作品和原告知名度上看，作为网络服务提供者的被告北京百度网讯科技有限公司应知用户上传的作品有可能是被侵权作品，被告在有注意义务并具有信息管理能力的情况下，不履行信息管理义务，对此被告有主观过错，应承担民事责任(22)参见北京市海淀区人民法院(2012)海民初字第5558号民事判决书。。

四、结语

网络技术的发展使得网络服务提供者的能力有了进一步的提高。一般认为，在互联网领域，网络服务提供者所承担的责任要大于网络用户。特别是在刑法领域，近几年网络服务提供者的刑事责任范围在不断扩大，这不利于网络服务提供者权利的保护。尤其是在“算法推送”技术下网络服务提供者著作权侵权刑事责任问题，依“实际作用”为准据的“中立帮助犯理论”，不仅无法保护网络服务提供者的权利而且又招致了不必要的质疑。为此，本文提出“规范能力”标准，重构了网络服务提供者的刑事责任标准，限缩了“算法推送”技术下网络服务提供者著作权侵权刑事责任。

首先，在“算法推送”技术下，推送的内容是机器通过算法推送的内容，基于现有的技术和水平，网络服务提供者利用算法是没有能力屏蔽侵权内容的。所以，网络服务提供者不承担主动调查、监督义务，不承担刑法第287条之一的责任。

其次，我国在著作权领域信息网络传播行为的认定上使用的“服务器标准”必然会扩大“算法推送”技术下网络服务提供者的刑事责任。与此同时，根据《著作权法》的相关规定，“服务器标准”说忽视了网络服务提供者的信息管理能力。然而，网络服务提供者作为间接责任承担者，不可能具有完全的侵权信息内容的排除能力，不承担刑事责任。

最后，“算法推送”技术下网络服务提供者虽然具有特别认知，但是这种特别认知只有与自己在网络服务活动中的角色相结合时才能被追究刑事责任。