违法所得没收的理论反思与价值重塑——以黑社会性质组织犯罪为中心展开

金 燚

(清华大学 法学院, 北京 100084)

①包括2009年最高法、最高检、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》;2015最高法《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》;2018年最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等。

一、 问题的提出

“任何人不得从不法行为中获利”是世界范围内普遍承认的法律准则,我国《刑法》第64条也规定了相应的特殊没收制度。然而,由于该条款在立法明确性和精细化方面存在不足,导致违法所得没收在理论与实务中面临着诸多争议和难题。以黑社会性质组织犯罪的涉案财物处理为例,违法所得作为涉黑财产的重要组成部分,具有来源多元化、形态多样化、所涉法律关系复杂化等特征,但司法机关对违法所得的类型和边界普遍存在认识不清、执行措施不足的弊端,哪些属于合法财产,哪些属于违法所得,是否没收犯罪成本?都缺乏明确的判断标准。此外,涉黑财产也涉及到多方主体,除犯罪分子本人和共犯外,还包括大量被害人和第三人。如何做到既彻底剥夺利害关系人的不当财产,又切实保障相关主体的合法权益,同样是当前扫黑除恶专项斗争中必须考虑的理论和现实问题。

有鉴于此,近年来,司法机关制定和颁布了包括2019年《关于办理黑恶势力犯罪中财产处置若干问题的意见》(以下简称《2019年意见》)在内的多部规范性文件①,逐步确立了通过追缴、没收和财产刑等手段“彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础, 防止其死灰复燃”的刑事政策立场,学界对此也展开了较为深入的研究。 然而遗憾的是, 现有理论极少细致探讨违法所得没收的法律属性, 更没有从违法所得没收的规范目的出发建立起一套体系性的解释结论, 导致在具体办案实践中,难以准确把握财物处置的基本立场、违法所得及其收益的认定标准以及第三人没收等相关问题, 这在我国当前具有重要的理论意义和实务价值。 因此,本文将首先深入剖析违法所得没收的法律属性, 这是解决上述一切问题的前提和关键; 其次,主要以黑社会性质组织犯罪的特征为出发点, 通过审视《2019年意见》所确立的立场, 尝试从违法所得没收的客体范围、主体范围、法律效果等多个方面对违法所得没收条款进行理论反思和价值重塑。

二、违法所得没收的法律属性检视

对于违法所得没收的法律属性,当前主要存在刑罚说、保安处分说和独立法律效果说三种观点。

1. 刑罚说之否定

刑罚说认为,违法所得没收属于附加刑中的财产刑,原因在于:①法院可以根据行为人的罪责程度进行裁量没收,有利于维护个案公平;②现实生活中行为人的合法财产和违法所得往往发生混同,若对具有混合性质的财产一并没收,更加符合刑罚经济原则[1]。

然而,刑罚说不仅未能揭示出违法所得没收的本质特征,还给司法实务带来诸多不便。一方面,虽然法院可以基于罪责原则进行裁量没收,但根据被告人的责任程度和犯罪后果来决定没收数额,并不利于彻底消除犯罪的经济诱因,被告人反而可能因犯罪而获得利益。受罪责原则限制,没收的前提是行为人必须同时满足“不法”与“有责”,这意味着未达刑事责任年龄者及行为人在无责任能力状态下的违法所得,法院均无法没收。另一方面,在难以证明财物的非法来源或查明违法所得的具体数额之时,若将具有混合性质的财产一并没收,无疑是将违法所得没收当成了罚金刑或没收财产刑的替代措施。众所周知,财产刑针对的是被告人全部或部分的合法财产,而违法所得本身就具有非法财产的属性,这种重经济性而轻合法性的做法遭到普遍质疑。

2. 保安处分说之不足

也有观点认为,违法所得没收属于保安处分[2],是为了防止犯罪的危险,保护社会治安,对一切被认为有害的特定人或物所采取的刑事司法或行政处分。值得肯定的是,保安处分说打破了罪责原则的限制,将没收的对象扩张到无责任能力人,填补了刑罚说固有的缺陷,但保安处分说同样具有不合理之处。

广义的保安处分包括“对物”和“对人”的保安处分。对物的保安处分, 目的在于防止其不当使用和扩散, 以达到危险防御和社会防卫的效果。 应当承认, 没收违禁品和供犯罪所用的本人财物确实具有保安处分的特性, 但与犯罪物品不同,违法所得本质上是一种不当的财产增值, 自身并不具有典型的危险性, 即便认为仍有防卫必要, 但当违法所得已被消费或灭失而没有继续危害社会的可能性之时, 特殊预防的必要性也随之丧失。 按照保安处分说的观点, 便难以解释为何《刑法》第64条规定仍需对违法所得予以追缴或责令退赔。

对人的保安处分,是出于改善行为人的目的而施行的一种国家处分,包括保安监禁、强制医疗、禁止从业等,其针对的是实施不法行为者而非客观上无任何危险性的财产增值。例如国家工作人员非法窃取公共财物的,需要特殊预防的是实施贪污行为的被告人,而非经由不法行为产生的财产增值结果,对违法所得本身仅需要予以剥夺,返还被害人或者上缴国库即可。可见,保安处分说难以对违法所得没收的本质特征予以准确的诠释。

3. 独立法律效果说之提倡

传统的独立法律效果说认为,违法所得没收既非刑罚,也非保安处分,而是一种刑事或行政强制措施[3-4]。该说虽表明没收是以国家公权力为后盾的强制性手段,但却没有进一步阐明其法律效果的具体内容。近年来,有学者提出,此种独立法律效果实际上是一种类似于民法上不当得利返还的“准不当得利之衡平措施”[5]。笔者认为此种观点最为妥当。民法上的不当得利制度旨在调整私法秩序中无法律上原因的损益变动[6],根据我国《民法典》第29章“不当得利”的规定,在双边民事法律关系中,当一方获利缺乏法律依据,且与他方受损之间存在因果关系之时,应当返还原权利人以填补对方的损失。出于同样的衡平理念,当存在危及或损害公共利益的刑事不法行为,并且基于该行为获得了不当财产增值之时,由于缺乏继续占有该财产利益的法律上的原因,在无法返还原权利人时,为了“保护公私财产,不让犯罪分子在经济上占便宜”[7],司法机关有权将其没收以恢复正常的财产秩序。

违法所得没收作为一种“准不当得利之衡平措施”,跳脱出刑罚说的桎梏,填补了保安处分说的不足,不仅为明确划定违法所得的射程范围提供了有效依据,还有助于将没收主体从“犯罪分子本人”向第三人扩展,从而防止任何人以任何方式保有违法所得。

三、 违法所得没收的客体范围

我国《刑法》《刑事诉讼法》《行政处罚法》及相关规范性文件中的多个条款都出现了“违法所得”“犯罪所得”“涉案财物”等表述。一般认为,“涉案财物”是与违法犯罪行为相关的所有物品的总称,包含违禁品、供犯罪所用的本人财物、违法所得、作为证据使用之物等。违法所得和犯罪所得都属于涉案财物的重要内容,与犯罪所得相比,违法所得的成立条件更为宽泛,不以行为人具有责任为前提,仅要求存在不法行为即可。但就违法所得的具体内容而言,法律并没有明确规定。本文认为,深入研究违法所得的类型和边界,对于系统清理和全面处置涉黑财产具有重要意义。

1. 违法所得的类型和边界

《联合国反腐败公约》(以下简称“公约”)将“犯罪所得”定义为“通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产”,自我国加入“公约”以来,最高法、最高检出台的规定也一定程度上承认了“公约”对犯罪所得的界定(1)例如,2014年最高法《关于刑事裁判涉案财产部分执行的若干规定》第10条和2017年最高法、最高检出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条。。综合考虑行为人实际取得和支配的财物与不法行为的联结程度,违法所得主要包括以下几方面。

其一,直接所得。即不法行为的对价和直接从不法行为中获取的利益。前者指组织或个人因受有对待给付而获得的利益,如杀手杀人所取得的酬金;后者主要指行为人因构成要件的实现而直接从任一犯罪阶段中所获得的任何财产价值。既包括黑恶势力组织及其成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财物,也包括组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财物。例如,以抢劫、绑架、敲诈勒索等方式所获得的赃款,或者通过从事组织卖淫、开设赌场、放高利贷等违法经营所聚敛的财富。直接所得的形态不应有任何限制,有形或无形的财产和财产性利益都包括在内,财产性利益也不仅指积极利益,还包括消极利益,即行为人违法节省的费用,如组织人口贩运者未支付给下级的工资等。

其二,间接所得,即通过直接所得的增值和经营而取得的利益。 主要包括三种形态: ①违法所得直接产生的收益,如将违法所得存入银行的孳息收入; ②违法所得被部分或全部转化而来的其他财产以及收益, 例如以直接所得购买的房产, 以及将房产用于出租所产生的租金收入; ③违法所得和其他合法财产相混同后所产生收益的非法部分, 如将违法所得和合法财产用于投资建厂, 经正常经营产生的利润中, 违法所得部分相应的收益。

就间接所得而言,没收应仅及于当事人确实获得的利益,而不包括可期待的利益[8]。原因在于,违法所得没收的目的是防止行为人从不法行为中攫取利益,而不是因自己的不法行为而忍受经济恶害,如果没收行为人尚未获得的财物,无疑是让行为人支出自己的合法财产,与刑罚措施无异。

其三,《2019年意见》第19条实际上还确认了对等值财产的追征制度,即有证据证明直接所得和间接所得无法找到、已经灭失、被行为人消费、被第三人善意取得、与其他合法财产混合且不可分割,或者转移至别国而无法没收时,需要以行为人的合法财产进行等价值的抵偿。这样既可以有效保护被害人的合法财产,又能够确保没收的实效性。

鉴于当前犯罪组织和个人对财产进行转移、转化、混同和消费等现象比较普遍, 从剥夺彻底性和预防必要性的角度出发, 将上述财产利益作为《刑法》第64条规定的“违法所得的一切财物”予以追缴和没收, 基本争议不大。 但在间接所得中, 相较于直接所得的孳息及其转化物两种情形而言, 第三类“违法所得投资收益”的性质及其司法处置问题,学界和司法实务还存在一定的分歧。

2. 违法所得投资收益的司法处置

违法所得投资收益是指以直接所得用于投资、置业、创立公司或开展事业,通过合法经营而获得的财产及收益。《2019年意见》第22条只明确了“聚敛、获取的财产投资、置业形成的财产及其收益”的法律性质,但对用于正常生产、经营所形成的财产及其收益的性质未置可否。对于该部分财产的性质及司法处置,当前大致存在非法财产说、合法财产说和区分说三种观点。

非法财产说认为,违法所得投资所产生的收益,如果不予没收,相当于变相鼓励潜在犯罪人通过不法行为赚取原始资本。例如,犯罪分子通过开设赌场获得利润,又把该利润用于投资饭店,其投资饭店产生的经营利润同样也是犯罪的间接收益,司法机关以往常常予以忽略而没有没收,这无异于放纵犯罪[5]。相反,合法财产说则认为,尽管作为资本原始积累的财产是非法的,但是之后的经营、投资形式完全合法,没有使用暴力、威胁、“保护伞”影响力等黑社会力量牟利,此部分收益应该作为合法财产予以保护[8]。

区分说则根据违法所得收益的生成原因,将其分为两种类型:一是资本型投资收益,包括用违法所得购买彩票、股票和企业债券等风险性投资项目所产生的收益;二是经营型投资收益,即行为人利用违法所得开展生产经营活动,通过诚实、合法的劳动所赚取的财富[9]。资本型投资收益纯粹建立在违法所得的基础之上,难以切断与刑事不法行为的关联性,不应受到宪法对财产权的保护。即使行为人在收集信息、甄选股票的过程中也付出了相应的脑力劳动,但该“智力投入”带有明显的“投机色彩”,将其剥夺,行为人并未受到额外的损失,原则上应当予以没收;而经营型投资收益在违法所得的基础上还投入了劳动力、技术、销售经营等诸多生产要素,行为人通过合法诚实劳动获得的财物,都应当予以法律上的认可,这也符合宪法有关财产权规范的基本目的[10]。

笔者认为,非法财产说虽然顾及了犯罪预防的目的,有助于彻底消除犯罪的经济诱因,但犯罪预防也应以确认和维护公民合法权利为基础,尤其是在行为人通过投入少量违法所得,却以合法经营获取巨额收益的情况下,该理论立场的合理性存疑。然而,合法财产说虽然考虑到行为人付出合法劳动的事实,却未认识到,犯罪实质上也是一种“经济活动”,犯罪分子会权衡各种牟利方式进而作出收益大于成本的“理性选择”[11],如果不予没收,这类违法所得收益将没有任何被剥夺的风险,从而可能导致犯罪成为一种盈利性产业。鉴于违法所得投资收益本身的复杂性和多样性,区分说从其内在生成机制出发进行类型化考察,结论基本合理,在普通的财产犯罪中,其经营型投资收益可以不予没收。

然而,黑社会性质组织犯罪是兼具非法控制特征、组织特征、行为特征和经济特征的统一整体。不同于普通犯罪,其经济特征实际上是通过非法控制特征得以实现,亦即以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以暴力、威胁的现实可能性为基础,在其发展的高级阶段,力图与主流社会系统“共存”并逐渐控制主流社会系统[12]。黑社会性质组织一旦发展到“对一定行业内的经营贸易活动、一定区域内百姓的经济生活”任意操纵的程度,便能够以多种手段打击、排挤竞争对手,从中获取垄断利益,并借此走上“以商养黑”“以黑护商”的道路,即使日常经营活动没有逾越法律的界限,但缺乏市场竞争和监管的“正常经营”,也只是披着合法的“外衣”而已,与普通犯罪违法所得的投资收益具有本质区别。黑社会性质组织案件具有严重的社会危害性和一般预防必要性,始终是刑法参与社会管理的重中之重,我国向来主张对黑社会性质组织采取严厉的管控措施,彻底摧毁犯罪组织的经济基础,防止再犯。因此,在黑社会性质组织犯罪违法所得投资收益的性质上,还应结合刑事政策的外部视角考察,采用非法财产说为宜。

四、 违法所得没收的主体范围

随着社会生活的不断演进和组织分工的不断细化,可供犯罪分子掩饰、隐瞒违法所得的方式层出不穷,使得犯罪实行者实际上并非不法利益的享有者[13]。在黑社会性质组织犯罪中,所涉及的主体也极为复杂,除自然人之外,也包括犯罪组织与单位,除犯罪分子本人之外,还包括其他共同正犯、教唆犯和帮助犯。下文将分别针对共犯没收和第三人没收展开讨论。

1. 共犯没收规则

黑社会性质组织的组织者、领导者、积极参加者和其他参加者,基于共同的不法行为而作为一个获利整体,共犯没收在刑法理论上没有障碍,争议在于实务中应采取怎样的没收标准?

(1) 现有观点:分别没收说、连带没收说和共同没收说

分别没收说是指在共同犯罪中应以各行为人实际的分赃数额确定违法所得额。例如,被告人高某甲、高某乙、孙某甲、赵某以营利为目的,共同组织他人进行网络赌博,构成开设赌场罪。四人从中抽头渔利共计687.5万元,法院根据各行为人实际的分赃数额,分别没收高某甲294万元,高某乙266万元,孙某甲127万元,赵某0.5万元(2)参见山东省莱州市(2019)刑事判决书鲁0683刑初474号。。分别没收是实务中最为常见的方式,但也面临操作上的难题,尤其无法处理共犯间违法所得分配不明的情形。

连带没收说是指不论实际所得多少,各行为人需对全部没收标的负连带返还责任。例如,在某黑社会性质组织犯罪中,法院判处被告人王珠娜、李丽婷、王国强、王弟四人对所涉及的14个工程项目强迫交易的违法所得承担连带退缴责任,共计791.528 72万元(3)参见海南省高级人民法院(2020)刑事裁定书琼刑终22号。。这意味着,司法机关可向任意一人追缴全部违法所得额,其余由共犯人内部自行追偿。但连带没收说也面临诸多批评:首先,共犯之间的组织分工及违法所得,未必相同,特别是集团性或重大经济、贪污犯罪,彼此间违法所得的分配悬殊,其分配较少或未受分配之人,如果仍应就全部违法所得承担连带没收责任,显失公平(4)参见台湾地区104年度台上字3604号判决。。其次,民法上的证明标准与刑法有别,民法上采取优势证据原则即可,但犯罪所得没收需要适用罪疑从轻原则,在结果不明时应对行为人作有利认定[14]。最后,连带没收说使得没收债务不获清偿的风险从国家转移至行为人,而在国家有能力自行调查共犯内部如何分配经济利益之时,并无如民法保护债权人之考量[15]。因此,为了应对连带没收说可能带来的负面效应,实务中又提出了共同没收说。

共同没收说实际是采取了“平均没收”的立场,即在享有共同处分权的共犯人之间无法确定真实分配情况时,应依据人数比例平均分担违法所得(5)参见台湾地区台南分院105年度上诉字第816号判决说明。。共同没收说看似公平,但就结论而言并未比连带没收说更为合理。一方面,对连带没收说的第一个批评同样可以适用于共同没收说,根据社会一般观念,犯罪集团内部的分配方式往往与平均分配的假设相左。相较于此,连带没收说保留了追索对象与追索数额的弹性,国家可以向财力最雄厚的组织者、领导者追缴较多的违法所得额,反而使得最终没收结果更加贴近实际所得。另一方面,在共同没收说之下,共犯无法援用连带之债的法理。因为共同没收系参酌民法上“按份之债”的法律规定,除特别约定外,对内效力应类推适用对外效力的规定。换言之,被判处共同没收的行为人,没有再向其他共犯求偿的余地,同样显失公平。

(2) 本文观点:基于共同处分权之连带没收说

为了保护各犯罪人正当的财产权益,在分赃明确的情况下应当优先采取分别没收说。然而,分赃不明往往是有组织犯罪的常态,连带没收说与共同没收说均为法院不愿放弃追缴违法所得的产物,但两者均存在不足,因而有必要提出更为妥当的解决方案。

一般认为,当正犯或共犯系多数时,只要行为人具有事实上或经济上的共同处分权利,即已获得违法所得。为了实现国家彻底追缴违法所得的目的,同时又在一定程度上保护共犯人的求偿权,笔者因此主张“基于共同处分权之连带没收说”。该说实质上采取“国家能任意向一名或多名共犯人追缴部分或全部违法所得,同时又允许向其他共犯人进行内部求偿”的结构,但连带没收的前提是行为人对违法所得有共同处分权,即加入犯罪团体实施犯罪并参与分赃,主客观上取得了对违法所得的共同支配,其不法行为与有关财产具有实质关联。行为人因期待更高的经济利益而与他人共同犯罪,自然应承担更高的经济风险。如果行为人并无实际所得,也没有参与分赃的意思,则不应对全部违法犯罪所得承担连带赔偿责任。该说以民法上共同侵权行为的连带责任为法理基础,或许面临着民法与刑法证明标准不同的疑义。但根据前文所述,我国主流学说已经肯认违法所得没收的法律属性并非刑罚,因此“行为人是否从其不法行为中获利以及数额多少”的证明自然不用采用刑事责任“排除合理怀疑”的证明标准,不用受到罪疑从无原则的限制,只要法院能够证明有关财产与不法行为之间具有实质关联,有优势证据证明该财产属于违法所得便可作出没收裁决。“基于共同处分权之连带没收说”的优点还在于,使没收债务不获清偿的风险从国家转移给有共同处分权的共犯。一方面,共犯之间比国家更接近分配真相,相较于国家自行调查取证,共犯之间内部求偿更具诉讼经济。另一方面,法秩序下财产关系的不当变动既然由共犯引发,由其负担随之而来的财产损失风险也较由国家负担更为合理。

2. 第三人没收规则

第三人对黑社会性质组织及其成员的违法犯罪活动,既无事前共谋,也无事中参与,其所获得的财产是否自始不受法律保护?并非不言自明,还需要进一步考察第三人与刑事不法行为之间的获利关联性。

(1) 第三人获利关联性的构建

在构建获利关联性时,最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》和《2019年意见》根据第三人的获利方式大致分为四类情形:第一,第三人明知是他人违法犯罪所得而接受的;第二,第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的;第三,第三人无偿或以明显低于市场的价格取得涉案财产财物的;第四,犯罪行为人为了履行无瑕疵且具有合理对价关系的合法交易法律义务,才将违法所得转移给善意第三人并由其取得的。在第一种情形下,由于第三人可能构成“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”“洗钱罪”等,应直接将第三人作为犯罪行为人予以没收。但后三种情形下,是否没收则需要进一步的利益衡量,因为第三人就所取得的违法所得之存续,原则上具有值得保护的信赖利益,所以仅在特殊情况足以使其存续信赖的需保护性降低时,没收所追求的公共利益和被害人的财产权保障才能使得对第三人财产权益的干预正当化。

第二种情形在单位犯罪中尤为常见。单位作为第三人,行为人通常以第三人的代理人、代表人、受雇者的身份或者以其他机关职员的身份进行犯罪,违法所得直接流向公司、企业等组织。第三人虽然并未参与违法犯罪活动,客观上却因此获利。例如,某黑社会性质组织在发展后期,登记注册了具有法人资格的公司实体,该组织成员以暴力、威胁手段实施强迫交易行为,以公司名义承建某工程项目,完工后该公司获得违法所得约125.5万元(6)参见安徽省淮南市(2019)刑事判决书皖0402刑初337号。。在本案中,纵使第三人没有任何过失,但其欠缺法律上的正当原因而占有和支配不当的财产性增值,基于财产衡平的理念,应当没收公司的违法所得。此时,无论行为人主观上是为了第三人的利益而行动,还是单纯为了自己的利益而行动,抑或兼而有之,只要行为客观上使第三人得利即可满足获利关联性的要求。

在第三种情形下,第三人以无偿或者显不相当的对价取得了没收标的物,虽然主观上不属于“明知”,但基于日常经验法则的推断,至少具有一定的过失,容忍了财产系源于不法行为的危险。例如,某涉黑组织欲获得某大型工程项目的竞标,于是该组织的领导甲赠与一辆名贵汽车给该项目负责官员乙,乙将该车以远低于市场价格变卖给其不知情的朋友丙,后来事情败露。在本案中,即使第三人丙基于买卖合同而拥有了合法的权利外观,并对违法标的物享有一定的占有利益,但丙并未支付合理的对价,主观上容忍了财产来源非法的风险,仍然无法与先前行为人的刑事不法行为相切割。

(2) 第三人获利关联性的限缩

在第四种情形下,第三人能否取得财物的所有权并排除返还或没收的法律效力,取决于我国对赃物适用善意取得制度的态度,这一问题在我国学界长久以来争论不休。大陆法系的民法学者普遍认为,善意取得制度以对“权利外观”的合理信赖为逻辑前提,以“交易安全”为根本价值取向,行为人对赃物的无权占有状态同样具有值得信赖的“权利外观”,第三人没有义务查证财物的来源是否合法,“赃物若系通过公开市场购买的,或通过严格的拍卖程序获得的,受让人支付了合理的对价,且已经实际占有,则应当善意取得该赃物的所有权”[16]。这一制度充分体现了其维护市场交易安全的价值取向。我国刑事司法实务在一定程度上也承认了赃物的善意取得,在无被害人的场合下,司法机关不应当没收第三人支付了合理对价且已经实际占有的财物。

然而,在有被害人犯罪的场合,第三人能否适用善意取得制度,不可一概而论。因为第三人一旦取得了赃物的所有权,意味着被害人(原权利人)将丧失对犯罪行为人的所有物返还请求权而只能主张侵权之债的返还。在盗窃、抢劫等部分侵占财产型犯罪中,犯罪人往往经济条件较差,将赃物转让以后,因转让而获得的价款也很可能在短时间内消费,因而责任财产较少,被害人在这种情况下往往得不到有效的赔偿[17]。仅仅因为保护交易安全而使无辜被害人遭受财产损失或者承担追偿不能的风险,难以使赃物的善意取得正当化,反之,如果将被害人一方的风险全部转嫁于第三人,也无法说明为何被害人的财产权利具有更高的需保护性。实际上,这是制度利益的价值衡量问题,需要结合法律情境探寻制度利益,避免利益误判[18]。详言之,被害人与第三人之间的风险分配需要以一般人标准,根据双方对危险的预测和控制能力来进行。危险之于被害人,是指当财物转移给犯罪行为人占有时,就同时创设了因合法的权利外观取得第三人的合理信赖从而产生的对交易安全的危险,和因所有人失去对财物的直接占有而面临标的物被他人处分的危险[19]。危险之于第三人,是指标的物来源不合法而被没收或者被所有权人请求返还原物的危险。根据“危险控制理论”,危险应当由那些最能承担、控制和管理该危险的当事人承担,或由最易采取规避措施、最有能力分化危险和以最低支出减轻危险的当事人承担[20]。

当第三人在公开市场上以合理价格购买标的物时,即已尽到了最大的注意义务,标的物来源不合法的危险及其次生危险被其合法的权利外观所掩盖,第三人没有认识的可能性,更无法加以预测和控制。但被害人对危险的认识状况在不同类型的犯罪中就有所不同。如果被害人对财物的转移占有具有处分意思,例如是在被欺诈、轻微胁迫和恐吓的情况下作出的,被害人对财产交付后可能存在的被转让的风险,客观上具有因果贡献,主观上具有预见可能性。是否将财物转移占有,被害人是可以控制的,或者说控制的成本较小,因此赃物在被犯罪行为人转让后对犯罪人追偿不能的风险应由其自身承担。在我国刑法中被害人基于自主意志将占有物转移给犯罪人占有的财产型犯罪,诸如诈骗类犯罪、敲诈勒索罪等,都应当适用赃物的善意取得制度,以优先保护第三人的权益。相反,如果犯罪行为人占有被害人的财物完全违背了其本人的意愿,例如财物是被盗窃、抢劫等完全没有选择自由的情况下丧失占有的,即使被害人对财物可能被转让的风险具有认识,但客观上对财物的丧失占有毫无控制,更无法分化犯罪人处分其财物的危险,此时让被害人承担向犯罪人追偿的负担和追偿不能的风险有违社会一般观念和传统道德。因此,在非基于被害人意思而获得财物的情况下,原则上不适用善意取得制度,司法机关应依法追缴赃物并返还被害人。

五、违法所得没收的基本立场

违法所得没收应坚持怎样的基本立场,关涉到没收制度基本目的和功能的发挥。为了彻底铲除黑社会性质组织犯罪的经济基础,同时兼顾保障人权的需要,违法所得没收应当坚持总额没收和比例没收的原则。

1. 总额没收原则

在计算违法所得没收的数额时,根据是否需要扣除行为人用于犯罪的财产(犯罪成本),大体存在纯利原则、总额原则和区分原则三种观点。纯利原则认为“由于犯罪成本系行为人投入的资金,而非获得的财物,因此从语义上看,犯罪成本应从违法所得中扣除”[21]。总额原则认为,“将犯罪成本理解成‘赚取的’财物虽有所不当,将犯罪成本理解为‘供犯罪所用的本人财物’在理解上则毫无障碍,对犯罪成本的没收也有利于实现预防犯罪的效果”[22]。区分原则认为,应根据不同犯罪中违法所得的产生方式来区分追缴时的计算方法。对于取得利益型犯罪,如盗窃罪、贪污罪、受贿罪等,其所取得的非法财产本身即是违法所得,犯罪数额和违法所得数额具有一致性;而对于经营型犯罪,如高利转贷罪、非法经营罪、侵犯著作权罪等,一般以进行相应的扣除为宜[23]。

综合学界和实务部门的观点,问题的关键在于对“犯罪成本”的理解。纯利原则通常将犯罪成本视为行为人合法的固有资产而非因犯罪所增加的财产,因此否定对该部分的没收。然而,行为人以犯罪为目的所支出的财产,已经脱离了其固有合法资产的范围,成为不洁资产。行为人支出犯罪成本后,其合法财产已经减少,在全体合法财产外,因不法行为而流入行为人财产范围内的任何新增非法利益,均系源自犯罪而应受剥夺的财产。纯利原则的逻辑实际上是将行为人财产恢复到“支出犯罪成本之前”的状态,在此理解之下,区分原则认为经营利益型犯罪应将“利差”作为违法所得,无疑等于在“促进犯罪”,因为无论投资成功与否,行为人用于犯罪的原始资本都不会受到任何剥夺,无形中强化了行为人的投机心理。同时,区分原则又认为取得型犯罪中,所取得的非法财产本身即是违法所得,因此没有必要扣减犯罪成本。但是,即便是在取得型犯罪中也并非不产生任何犯罪成本,例如行为人为入户盗窃而花钱配假钥匙、打车前往目的地,这些犯罪的预备行为所产生的花销,区分原则没有给出任何不予扣除的理由。

在厘清犯罪成本的含义之后,笔者认为,总额原则将行为人财产恢复到“支出犯罪成本之后,获得犯罪所得之前”的状态更为合理。一方面,犯罪成本的证明具有难度,计算也缺乏统一的标准,总额原则在诉讼上经济可行。另一方面,若采纯利原则,行为人在被追诉时仅需要担心犯罪收益被剥夺,不仅使得犯罪在经济上毫无风险,还使得没收的范围受到与规范目的不相关的偶然事件的影响。譬如,毒贩受到敲诈而以较高价格购得毒品、诈骗犯为了免受刑事追诉而雇佣他人代为收款。这些偶然因素将使得没收的范围大为缩减,不利于预防犯罪和恢复正常的财产秩序。《2019年意见》第15条实际上也确立了总额没收的立场,诸如购买作案工具、提供作案经费,为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费,为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用,为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用等支出,无论是通过非法手段聚敛,还是通过合法的方式获取,只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,即应当将该部分财产认定为“涉黑财产”,而不应从违法所得总额中扣除。

2. 比例没收原则

根据《刑法》第64条的用语,“违法所得的一切财物,‘应当’予以追缴或责令退赔”。法条的表述似乎并未留给司法机关裁量没收的空间,但作为一种刑事制裁措施,没收是建立在宪法赋予国家强制力基础之上的对公民财产权利的合法干预,任何国家权力的正当行使都应当受到比例原则的限制。虽然刑法条文并未为违法所得没收配备任何的减免条款,但在特殊情况下依旧可以进行裁量没收。概言之,违法所得的没收,既要坚持彻底摧毁组织或行为人经济基础的整体目标,又要基于人道和秩序的需要,兼顾必要性和适当性的要求。主要包括两种情况:其一,没收违法所得所造成的损害与其目的并不相称。在个案中没收可能摧毁被没收人及家庭成员生存的基础,或可能导致企业发展难以为继,特别是在违法所得事后已经不复存在时,出于人道主义的考虑,可以减免没收(7)例如,我国《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》和《2019年意见》均指出,对涉案财物采取措施,应当为犯罪嫌疑人、被告人及其所扶养的亲属保留必须的生活费用和物品,减少对涉案单位正常办公、生产、经营等活动的影响。。其二,没收违法所得不具有可预期的预防效果。没收违法所得的目的就在于能够实现一般预防和特殊预防,如果违法所得财物价值轻微,追缴和确认所有权归属所耗费的时间与没收违法所得所能达成的预防意义不成比例,根据司法经济原则,一般也不再予以追缴。