反垄断合规监管制度之审视

陈 强

(北京师范大学 刑事法律科学研究院,北京 100875)

2021年4月10日,国家市场监管总局根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》),对阿里巴巴集团控股有限公司(以下简称“阿里集团”)滥用市场支配地位、强制经营者实施“二选一”并排除限制相关市场竞争的行为,作出182.28亿元罚款、责令停止违法行为的行政处罚决定(1)参见《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》(国市监处〔2021〕28号)。。同时,国家市场监管总局以出具行政指导书的方式,对阿里集团反垄断合规建设提出了具体的行政指导建议。该案充分体现出反垄断执法部门综合运用行政处罚、行政指导等刚性和柔性监管手段,对涉案企业进行反垄断合规监管的行政监管趋势。然而,现阶段我国的反垄断合规监管制度尚不成熟,在体系标准、程序公开、监管模式等方面存在问题。本文以阿里集团反垄断处罚案为基础,首先分析我国现阶段反垄断合规监管制度存在的问题,简要讨论问题的成因,进而对我国反垄断合规监管制度进行反思并提出一定的建议。

一、反垄断合规监管制度概述

企业在日常经营过程中,可能面临达成垄断协议、滥用市场支配地位、实施经营者集中以及与境外经营相关的各种反垄断合规风险。反垄断合规监管制度正是反垄断执法机关依法履行行政监管职能,指导企业防范、识别、应对可能实施的垄断行为等反垄断合规风险过程中形成的若干规则。规则主要内容包括反垄断行政处罚规则、反垄断合规指导、反垄断执法协商等。

市场监管部门统一行使企业滥用市场支配地位、实施垄断协议和经营者集中的反垄断执法权(2)参见《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》第三条第四款。以来,反垄断执法呈现单一性、专业性的趋势。阿里集团案中,反垄断执法部门在反垄断合规监管中针对阿里集团的具体经营行为,提出了反垄断合规建设的行政指导意见:阿里集团应当规范竞争行为、落实平台企业的相关责任,完善企业内部合规制度,从而保护平台经营者和消费者的合法权益,维护公平竞争并促进创新发展(3)参见《国家市场监督管理总局行政指导书》(国市监行指反垄〔2021〕1号)。。该案不仅在行政处罚的金额上刷新了我国反垄断行政处罚的记录,而且市场监管部门通过行政指导的柔性监管手段,积极介入企业的反垄断合规建设,增强了市场监管部门的反垄断执法意识以及企业的主动合规意识,提升了企业反垄断合规建设的针对性和有效性。

二、当前反垄断合规监管制度存在的问题

(一)合规计划审查标准的缺位

完整的企业合规计划应当包括几个主要部分:第一,适用于企业全体员工和第三人的合规规范指引;第二,企业应组建并招募合规委员会、合规首席官、合规部门、合规人员等专业合规管理人员;第三,企业应通过合规管理指引、员工手册,针对反垄断合规风险建立合规准则;第四,建立兼具防范、识别、应对等多重功能的合规程序[1]。在反垄断合规领域,国务院反垄断委员会于2020年9月《经营者反垄断合规指南》(以下简称《反垄断指南》),从合规管理制度、合规风险重点、合规风险管理和合规管理保障四个维度,为企业反垄断合规建设提供简要指引。现阶段,我国企业能够以《反垄断法》《禁止滥用市场支配地位暂行规定》等部门规章和《反垄断指南》等文件为指导,制定相应的反垄断合规计划。但是监管部门未就如何审查企业反垄断合规计划的有效性、完整性制定相应的审查标准或指导意见,企业的反垄断合规建设更是缺乏较为清晰的指引和参照体系。

(二)“重处罚、轻协商”的监管思路制约

我国反垄断监管以行政处罚为主要手段,长期淡化行政和解与行政指导等具有“协商性”的柔性监管手段在反垄断合规监管中的作用,缺乏协商性思维。《反垄断法》规定,经营者达成并实施垄断协议或滥用市场支配地位的,市场监管部门有权责令经营者停止垄断行为、没收违法所得,并处上一年度销售额1%～10%的罚款。2015年高通案中,商务部将行政处罚金的比例确定为高通集团2013年度销售额的8%。“阿里集团垄断案”中,反垄断执法机关则将行政罚金确定为阿里集团2019年中国境内销售额的4%。

我国《反垄断法》的部分规定体现了行政和解的思路,《反垄断法》第45条规定的经营者承诺规则强调被调查的经营者承诺在一定期限内,消除垄断行为的不利后果的,市场监管部门与经营者在协商后可决定中止调查。经营者主动报告垄断协议的达成情况,提供重要证据的,可以减轻或免除处罚。规则强调公私合作、增进行政机关与行政相对人有效沟通的行政和解效能,为反垄断合规监管适用行政和解提供了一定的制度基础[2]。对取证困难的反垄断案件而言,反垄断执法和解可以大幅减少市场监管部门的办案压力,缩短案件办理的时间。原本可能需要几年时间进行调查与处罚的案件,反垄断执法机关与涉案企业达成和解后,只需要对和解文书进行审查即可终止执法程序。目前,我国反垄断监管依旧以处罚为主,反垄断合规监管通常将行政处罚作为前置条件,将行政指导等柔性手段作为监管辅助方式,缺乏运用协商思维、签署具有契约属性的和解协议。我国长期沿用的反垄断监管思路亟待改变，必须突破“重处罚、轻协商”的思维桎梏。

(三)“企业被动合规,监管部门被动监管”的监管状况限制

反垄断执法机关启动反垄断调查后,涉案企业为避免更严重的行政处罚和其他可能影响正常经营的不利后果,通常会根据反垄断执法机构的要求进行反垄断合规建设。市场监管部门通常在企业实施了垄断行为,甚至发生了一定不利后果后才介入并启动调查,进而根据调查的情况对企业给予行政处罚,并给予反垄断合规建设建议。企业和市场监管部门在反垄断合规制度中呈现出“非自主性”反垄断合规建设和监管的态势。

除通信、铁路等必须通过垄断保障社会公共利益的特殊行业外,被动的反垄断合规建设迫使企业在缺乏有针对性、事前预防性的反垄断合规引导机制和相关经验的情况下,自主进行企业内部合规建设。企业为压缩经营成本和人力资源成本等直接成本,尽可能减少反垄断合规建设的支出,通常将合规部门与法律部门、风险控制等部门合并办公,由同一批员工负责包括企业经营风险、反垄断合规、出口管制合规在内的多重法律事务。企业合规人员身兼数职,极少有企业组建专门的反垄断合规建设团队。这种情况下极易导致反垄断合规制度流于形式,未能落实反垄断合规监管的实质目标[3]。

市场监管部门在反垄断执法中兼具双重角色,有对案件调查与行政处罚的双重属性，反垄断法律法规在充分赋予市场监管部门执法主动性的同时,限制了市场监管部门的灵活性。为保证反垄断合规监管的准确性和合法性,监管部门对实施垄断行为事实清楚、线索或证据材料较为完善的案件,可能优先予以调查和处罚;对取证困难、线索较少等难度较大的案件,监管机关在作出启动调查等决定时可能会更为慎重。

三、反垄断合规监管制度的问题成因

(一)国内反垄断合规制度建设起步晚、经验少

我国反垄断法律的制定和实施起步较晚。中国加入世界贸易组织后,为积极履行入世承诺,于2008年8月1日正式施行《反垄断法》,对滥用市场支配地位、达成垄断协议、实施经营者集中等企业垄断行为予以规制。为弥补《反垄断法》可操作性不佳的问题,商务部、国家市场监管总局等部门陆续修改完善《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位暂行规定》等部门规章和指导意见,上述法律法规共同组成了我国反垄断执法体系的法律基础。

2018年,《合规管理体系指南》《中央企业合规管理指引(试行)》与《企业境外经营合规管理指引》先后颁行。从国内经营到境外经营合规,从中央企业到民营企业合规,从反腐败合规到反垄断合规、出口管制合规、数据合规,全行业、全领域的企业合规建设逐步推进,但是合规建设初期不可避免存在合规法律依据不足、激励效果不佳等问题。2020年9月,国务院反垄断委员会印发《经营者反垄断合规指南》,对经营者的反垄断合规建设提出了明确的指引。2021年2月,国务院反垄断委员会针对互联网企业经营中出现的新样态垄断行为,发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》,指导和规范平台经济领域相关市场的界定、多种类垄断行为的基本因素等内容。部门规章体系的完善，一定程度上缓解了反垄断等领域合规建设起步晚、经验少带来的合规监管困难。

(二)企业缺少主动合规意识,合规激励机制缺乏有效性

出于维护企业正常经营,保护股东、企业员工等主体的利益驱动,经营者有拒绝主动进行反垄断合规的可能。企业因垄断行为招致的行政处罚额度与企业进行反垄断合规建设所耗费的资金相比,前者可能更符合企业的短期效益。美国安然事件爆发后,安达信会计事务所最初不承认实施财务数据造假等行为,并暗中命令销毁大量内部文件,拒不配合美国司法机关的工作。尽管美国最高法院最后撤销了对安达信的有罪判决,但自从刑事案件调查启动,安达信的大量用户流失,企业发展陷入停滞,全球主要办事处的大量员工被裁,安达信因拒绝主动配合司法调查遭受了极大的损失。对涉嫌垄断的企业而言,主动合规、配合调查不意味着实施了垄断行为,反而可能争取到最有利于企业的结果。

在美国,企业可与美国司法部(Department of Justice)和证券监督管理委员会(Securities and Exchange Commission)签署具有延迟起诉性质的暂缓起诉协议(Deferred Prosecution Agreement),或者通过辩诉交易(Plea Bargaining)的方式结案。企业应当在暂缓起诉协议中自愿供述相关事实,承诺缴纳大额罚金,制定并实施企业合规计划,在考验期内接受独立合规监管人员的监管或自觉履行定期报告义务。考验期满后,经过司法机关的审查,企业可以获得免于刑事起诉的有利结果。这种以建立完善合规计划换取有利于企业的积极效果的合规激励机制,不仅存在于反贿赂、出口管制等领域,同样也适用于美国的反垄断刑事执法。近年来,暂缓起诉协议也被英国、法国等国家采用,主要用于企业自身及员工实施的商业贿赂等行为。

刑罚不是我国规制垄断行为的主要手段。2020年,国内检察机关逐步推广“合规不起诉”试点工作,通过检察机关主导、独立合规监管人员监督等方式,对直接负责的主管人员和其他责任人员应被判处3年有期徒刑以下刑罚的案件,主动配合案件调查、缴纳一定数额的罚金、建立合规体系的企业,检察机关可以作出不起诉的决定。市场监管部门可以借鉴合规不起诉试点中的协商思维,结合行政和解、行政指导等柔性手段,积极引导企业进行反垄断合规建设,形成完备的反垄断合规监管制度。

(三)平台经济发展导致垄断行为多样化,为反垄断合规监管提出新要求

平台经济时代,互联网企业实施的垄断行为呈现多样化,市场监管部门界定平台企业市场支配地位的难度显著增加,对掠夺定价、“二选一”行为、跨界竞争、早期并购、算法共谋协议等滥用市场支配地位垄断行为[4]的识别难度增加。反垄断执法机关长期沿用的执法模式在迅猛发展和极具变化的数字化、平台化经济发展模式面前难以为继。

以阿里集团的淘宝为例。淘宝运营初期,用户可足不出门就买到自己心仪的产品。淘宝在提升用户购买力和消费体验的同时,极大改变了用户的日常消费习惯,增加了用户的使用黏性。互联网企业通过平台这种商业组织形态,以网络信息技术等工具,使相互依赖的多边或双边主体在特定载体提供的规则下实现交互,共同创造价值。阿里集团旗下的淘宝、天猫等平台,实现了经营者和消费者在网络购物平台上的有效连通。时至今日,阿里旗下的淘宝和天猫等线上购物平台依旧在“中国境内网络零售平台服务市场”这一相关市场内居于绝对优势地位。

平台经济与一般产业有所不同,用户对某平台的相关产品具有较高依赖性。除了资本大规模进入相关市场带来市场规模的迅猛扩张外,企业在相关市场中的市场支配地位或优势地位可能是用户使用需求和市场正向反馈促成的。传统“重处罚、轻协商”的监管模式可能成为限制平台经济创新、阻碍有序竞争的不利因素。市场监管部门在反垄断合规监管过程中,应当依法依规对平台企业滥用市场支配地位等垄断行为进行调查,同时要对相关经营服务领域内起到示范引领和创新指引作用的部分企业,根据其发挥的正向作用,增加反垄断合规监管的科学性和针对性。

四、反垄断合规监管制度的完善

《十四五规划纲要》要求深化市场监管综合行政执法改革,完善跨领域联动执法、协同监管机制。我国市场监管部门负责反垄断调查执法以来,优化了职能分散的反垄断执法结构,业已形成完备的反垄断法律规范体系、导向鲜明的反垄断合规建设指南体系、权责明确的反垄断合规监管队伍。反垄断案件法律关系复杂,涉案证据种类多样,对市场经济秩序和相关市场发展的影响极大,更需要市场监管部门优化完善反垄断合规监管制度。

(一)增强反垄断合规监管制度的公开性与透明度

阿里案中,国家市场监管总局依法依规向社会公开反垄断调查的进展状况、反垄断行政处罚决定书、反垄断合规的行政指导书等内容。正当法律程序原则要求行政机关充分遵守行政程序公开原则,满足公民参与行政事务的意愿,预防与控制行政权力的滥用。反垄断合规监管必须遵循法律规定的程序,符合最低限度的程序公开原则[5],提高反垄断执法行为的可接受性与自觉认同,促进企业内部反垄断合规建设。

反垄断合规监管制度的行政程序公开包括反垄断行政执法主体的程序公开和涉嫌垄断企业的自行公开。前者主要针对市场监管部门。市场监管部门在履行反垄断监管职责时,除涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密的事项外,市场监管部门必须向行政相对人、社会公众公开反垄断合规监管的相关内容。反垄断调查阶段,市场监管部门应当公开反垄断执法文件、反垄断调查的启动情况,及时披露调查过程中的问题,以及企业配合反垄断调查和协商的情况、反垄断行政处罚和行政指导意见等内容。市场监管部门必须按照反垄断合规监管的具体措施,定期公开反垄断合规监管的具体进展和问题,在权威网站上公示企业定期提交的反垄断合规建设报告,接受相关市场内企业和社会公众的监督。

对涉嫌垄断行为的企业而言，经营者应当自觉接受市场监管部门和社会公众的监督,并在企业官网公示反垄断合规建设的内容和进展,特别是企业的自查合规报告,积极配合反垄断合规监管的调查执法工作。以湖南建工集团的合规计划为例,湖南建工集团因招投标违规行为被世界银行制裁后,根据世界银行的要求建立起合规制度体系,并据此获得世界银行的附条件解除制裁。

(二)明确反垄断合规计划的若干标准

美国司法部提出了检察机关审查合规计划有效性的三个基本条件:第一,合规计划由企业依法制定;第二,合规计划确切得到实施;第三,企业合规计划在实践中产生实际效果(4)参见“U.S.Department of Justice Antitrust Division:Evaluation of Corporate Compliance Programs in Criminal Antitrust Investigations”,网址：https://corpgov.law.harvard.edu/2020/06/20/doj-updates-guidance-on-the-evaluation-of-corporate-compliance-programs/。。我国正处在企业合规不起诉试点阶段,检察机关可以根据企业的违法犯罪事实,监督企业建立合规管理体系,提出检察建议,或作出相对不起诉的决定[6]。市场监管部门进行反垄断合规监管时,应当由市场监管部门会同国务院反垄断委员会,从完整性、主动性、适用效果等维度确定反垄断合规计划的审查标准,指导企业进行反垄断合规建设。

1.审查经营者制定过程及合规计划内容的完整性

经营者制定反垄断合规计划,应以反垄断法律法规为依据,结合企业所在的相关市场情况、企业的经营规模、具体经营情况等,预测、防范企业日常经营中可能出现的反垄断合规风险,例如达成垄断协议、滥用市场支配地位、实施经营者集中等风险,并以反垄断合规管理制度、反垄断合规管理保障为依据,形成完备的反垄断合规计划[7]。

2.审查企业适用合规计划的主动性

反垄断执法机构应当对企业主动适用合规计划的情况进行审查。企业在执行反垄断合规计划时,应当组建相对独立的合规部门,并雇佣一定数量的员工负责反垄断合规工作。反垄断机构的审查重点应当是企业反垄断合规部门人员结构、履职情况的实质审查,对企业适用合规计划流于形式的情况予以指导。经营者反垄断合规制度建设不足,情节严重的,可由市场监管部门加强指导,或者采取行政监管措施。

国家市场监管总局向阿里集团出具的行政指导书中,要求企业建立“定期向监管部门报告合规情况”的制度。国外暂缓起诉协议制度中,企业应履行协议约定的报告义务,或在企业内部设立合规监管人员,独立负责企业内部合规计划的建设和监督合规计划的执行。我国合规不起诉试点中,检察机关决定对企业作出相对不起诉决定的,应当要求企业至少每年向执法机关提交一次合规建设情况的报告。反垄断执法机关在审查企业反垄断合规计划执行状况时,可以参考报告义务的相关规定:考虑到企业的经营规模、经营状况、合规计划建设的复杂程度、垄断行为的严重程度等要素,被调查的企业至少应该每年向执法机关报告一次企业反垄断合规制度的实施情况,反垄断执法机关依法依规审查。

3.审查反垄断合规计划的实际效果

行政主体审查反垄断合规计划时,应当对合规计划预测、评估、防范垄断行为的实际情况进行审查。反垄断合规计划兼具事前预防和事后自我纠偏的双重作用,实际效用的评估可以从日常状况和个案审查两个维度展开,由行政机关结合量化指标予以实质审查。市场监管部门可借鉴组建合规部门或派驻合规监督人员的经验:选择律师等合规建设经验丰富的人员,市场监管部门审查相关人员的资质后,派驻符合条件的反垄断合规建设人员到涉案企业,负责对反垄断合规计划执行状况的审查。

(三)积极适应平台经济的发展,提升反垄断合规监管的差异性、针对性

国内的大型互联网企业的经营范围已涉及新闻传媒、消费、公共服务、通信邮政等领域。平台经济具有数据匹配效应、网络效应、市场多变等行业特征,特有的盈利模式决定平台企业可凭借巨额资金或相关市场的影响力占据市场,实施垄断行为。同时,平台企业以《公司法》规定的企业形式为外在表现,依托其作为经营者和消费者的媒介形式,兼具企业和市场提供者的双重属性[8]。为应对互联网平台企业等新经济形态的发展以及涌现的新型垄断行为,反垄断执法部门应当实施差异化、有针对性的合规监管。

1.反垄断执法机关把握反垄断制度发展状况,掌握发展动向

互联网经济已经成为我国经济发展和创新的重要来源和动力,互联网平台企业的垄断行为会严重制约国内的产业结构优化升级和经济创新。反垄断执法机关必须在医药、通讯等传统垄断行为高发行业外,强化对互联网企业的反垄断合规监管。适度且适法的反垄断合规监管能够为企业的适法和健康经营保驾护航。市场监管部门应当关注美国、欧盟等国对脸书(Facebook)、谷歌(Google)等大型互联网企业与科技公司的反垄断调查、处罚等域外反垄断执法动态,以及美国、欧盟等国家或地区反垄断法律法规和司法判例的完善。企业的经营地域涉及域外、境外的地区或国家的,市场监管部门应当指导企业根据经营目的国的反垄断法律法规,完善企业的反垄断合规制度,避免企业因实施不符合经营目的国反垄断法律要求的经营者集中、滥用市场支配地位等行为,被相关国家的反垄断执法机关启动反垄断调查,并招致处罚等不利后果。

2.强化对互联网平台企业的反垄断合规监管,评估和防范潜在风险

平台企业可以凭借市场支配地位或优势地位,强迫经营者、消费者选择某一平台的服务,以保持在相关市场的支配地位或竞争优势,并捆绑强制使用互联网金融产品等该平台下的其他服务,破坏特定相关市场的正常经营秩序,干扰消费者的正常选择权以及知情权。反垄断合规监管必须增强科学性、灵活性,以企业的经营方式和范围为重点,以企业经营信息等内部数据为信息来源,防范企业以掌握的海量数据资料等方式实施数据垄断,藉此为实施其他垄断行为提供便利。换言之,反垄断合规监管要敦促企业根据反垄断法制定企业自身的合规制度体系,也要求平台企业从数据防控等特定层面加强合规建设。

五、结语

阿里集团反垄断处罚案为执法机关综合运用刚性或柔性手段指导企业进行反垄断合规建设提供了借鉴。自行政处罚决定作出后,国家市场监管部门加大了对平台企业的反垄断监管力度,积极引导平台企业完善合规制度。

我国反垄断合规制度建设起步晚,缺乏一定的经验,部分经营者尚未具备主动合规、预防反垄断合规风险的积极意识,反垄断执法机关也没有为涉案企业提供类似于暂缓起诉协议的有效合规激励机制,加之平台经济在迅速发展过程中产生了多种形式的垄断行为,导致我国反垄断合规监管制度出现了合规计划审查标准缺位、“重处罚、轻协商”的监管思路制约、“企业被动监管、经营者被动合规”的状况等问题。市场监管部门应当完善合规计划审查标准,增强反垄断合规监管制度的公开性、透明度,从适应平台经济等新经济形态角度,提升反垄断合规监管的针对性和差异性。