论消费民事公益诉讼中的惩罚性赔偿

柯阳友，胡 超

（河北大学 法学院，河北 保定 071002）

通过个别诉讼行使惩罚性赔偿请求权，难以对经营者形成足够的威慑力，检察机关、消费者协会提起惩罚性赔偿消费公益诉讼的必要性客观存在[1]。激活公益诉讼惩罚性赔偿制度，有助于推动《民法典》落地生根和加快诚信体系建设，有助于增强人民群众的幸福感、获得感和安全感，有助于全面落实检察机关在新时代的法定职责[2]。本文探讨消费民事公益诉讼中惩罚性赔偿请求权的理论基础，适用惩罚性赔偿应遵循的原则，以及如何合理地确定惩罚性赔偿的数额。

一、消费民事公益诉讼中惩罚性赔偿请求权的理论基础

（一）实体法理论基础：惩罚性赔偿的制裁与威慑功能理论

英国《牛津法律大辞典》对“惩罚性赔偿”（exemplary damages）的定义是：惩罚性赔偿是指判定的价值重大的损害赔偿金，不仅是对受害人附加补充性损害赔偿金的损害赔偿，而且也是对加害人的惩罚。它表明法院或陪审团对被告人恶意的、加重的或野蛮的侵权行为之否定性评断[3]。美国《布莱克法律辞典》（第八版）对“惩罚性赔偿”（punitive damages）的定义为：当加害人采取鲁莽、恶意或欺骗行为时，除实际损害赔偿金外还判给的损害赔偿金，以惩罚不法行为人的损害赔偿[4]。王利明教授认为，惩罚性损害赔偿（punitive damages），也称报复性的赔偿（vindictive damages）或示范性的赔偿（exemplary damages），是指由法院所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有赔偿、制裁和遏制等多重功能[4]。

消费民事公益诉讼适用惩罚性赔偿具有以下三项功能：

其一，赔偿功能。补偿性赔偿不能解决人身伤害难以证明以及精神损害的补救问题，很难对受害人的损害进行充分补救。在刘某亮生产、销售假盐的检察机关消费公益诉讼惩罚性赔偿案（2017）粤01民初383号民事判决书中，广州市人民检察院认为：尽管专家证言等证明材料阐明消费者长期食用非碘盐半年后会显现缺碘病症，刘某亮的犯罪行为持续不到半年，但消费者缺碘病症的显现必然要经过潜伏的慢性致害过程，这种潜在的危害也属客观存在的损害后果，不因至今没有消费者向刘某亮主张权利而无视损害的客观存在。消费民事公益诉讼具有替代性和补充性，是为了保护众多不特定消费者的合法权益，同时避免消费侵权者的民事侵权责任落空。因此，适用惩罚性赔偿的重要功能是为了使受害人遭受的损失获得完全的补偿。

其二，制裁功能。惩罚性赔偿制度的动因是针对不法性和道德上的应受谴责性的行为实施惩罚，通过给故意的恶意的不法行为人强加更重的经济负担来达到制裁的效果。应厘清惩罚性赔偿的民事制裁与行政罚款、刑事罚金的关系以及竞合时如何处理。根据刘某亮生产、销售假盐的检察机关消费公益诉讼惩罚性赔偿案（2017）粤01民初383号民事判决书，被告的辩论意见是（2017）粤0111刑初刑事判决书已对被告刘某亮作出了并处罚金8万元的处罚，检察机关提起120万惩罚性赔偿金与刑事判决书上的罚金都具有惩罚性质，与一事不再罚原则相背。广州市人民检察院的意见是尽管刘某亮被判处刑罚和罚金，但并不能免除其应承担的惩罚性赔偿的民事责任，两种责任不相冲突，不能涵盖。广州市中级人民法院根据双方的诉辩意见，认为惩罚性赔偿金与行政罚款、刑事罚金类似，应参照行政罚款和刑事罚金竞合时采用轻罚在重罚中折抵的原则处理，以避免惩罚的过度，体现惩罚的谦抑，8万元的刑事罚金从120万元的惩罚性赔偿金中抵扣，刘某亮应支付112万元民事惩罚性赔偿金。

其三，威慑功能。威慑是对惩罚性赔偿合理性的最佳解释。威慑分为一般威慑和特别威慑。惩罚性赔偿的一般威慑是针对社会一般人的威慑作用，特别威慑是针对致害人本身的威慑作用。《牛津法律大辞典》中的惩罚性赔偿，直译为示范性赔偿，概括了惩罚性赔偿的制裁和威慑两项功能的要义。检察机关在消费民事公益诉讼中通过惩罚性赔偿的高额数额强有力地提升了威慑的力度，并通过胜诉（即获得法院判决支持）的高概率形成了威慑的高强度，从而凸显检察机关维护社会公共利益的责任担当和重要地位，弥补行政不作为或者行政监管不力的不足与缺陷。

“消费民事公益诉讼提出的损害赔偿请求主要指惩罚性损害赔偿”[5]。其功能定位是制裁和威慑，目的是制止和预防违法行为，并可以有效起到对行政执法的补充作用，解决行政监管真空或者受限或者失灵问题。从这种意义上看，惩罚性赔偿的制裁和威慑功能是消费民事公益诉讼适用惩罚性赔偿的实体法基础。

（二）程序法理论基础：诉讼担当理论

在实体法层面，《消费者权益保护法》第55条规定了消费者基于经营者的欺诈行为遭受到的财产损失可以基于本法向经营者主张购买商品价款三倍或者接受服务费用三倍的惩罚性赔偿，并且当经营者故意放任造成消费者损害时可以基于本法主张所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。《食品安全法》第148条规定了在消费者受到经营者侵权时有权利向经营者主张支付价款十倍或者损失三倍的惩罚性赔偿金[6]。《民法典》第1185条规定了侵害知识产权惩罚性赔偿、第1207条规定了缺陷产品惩罚性赔偿以及第1232条规定了故意污染环境、破坏生态的惩罚性赔偿三种类型。《民法典》第179条规定了惩罚性赔偿法定原则，“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，即民事赔偿以填补损失为原则，以法律明确规定适用惩罚性赔偿为例外。因此，《消费者权益保护法》《食品安全法》《民法典》通过立法授予消费者在私益诉讼中提出惩罚性赔偿的权利。但是，在没有具体法律明确规定的情况下，检察机关或者消费者协会并不享有惩罚性赔偿请求权。

在程序法层面，现有法律和司法解释没有明确规定消费民事公益诉讼原告有权要求被告承担损害赔偿责任，更没有规定有权提起惩罚性赔偿的诉讼请求，也就是说，检察机关或者消费者协会不能代替消费者行使惩罚性赔偿请求权。2018年1月17日，最高人民检察院发布的《关于加大食药领域公益诉讼案件办理力度的通知》明确要求，对于食药领域的民事公益诉讼案件，可以探索提出惩罚性赔偿的诉讼请求，增加违法行为人的违法成本，从根本上遏制食药领域侵害社会公共利益的违法行为。2019年5月20日，中共中央、国务院《关于深化改革加强食品安全工作的意见》提出“要积极完善食品安全民事和行政公益诉讼，做好与民事和行政诉讼的衔接与配合，探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度”。2019年10月31日，《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》明确提出，加大对严重违法行为处罚力度，实行惩罚性赔偿制度。因此，从国家治理体系和中央与国家层面政策以及司法政策来看，基本消解了能否在民事公益诉讼中请求惩罚性赔偿的实践争议，也表明消费民事公益诉讼引入惩罚性赔偿势在必行。

从诉讼法理层面，消费民事公益诉讼中惩罚性赔偿请求权的理论基础是诉讼担当。诉讼担当，是指本来不是民事权利或者法律关系主体的第三人，因对他人的权利或者法律关系有管理权，而以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。其中，第三人依据法律的规定行使诉讼实施权的，称为法定诉讼担当；第三人依据民事权利或者法律关系主体的授权行使诉讼实施权的，称为意定诉讼担当。诉讼担当理论为民事公益诉讼原告适格问题提供了正当性的理论根据[7]。

如果采用法定诉讼担当的方式，检察机关或者消费者协会依据法律授权而行使惩罚性赔偿请求权，代替消费者享有诉讼实施权。如果采用意定诉讼担当的方式，检察机关或者消费者协会基于消费者意愿让渡惩罚性赔偿请求权以及诉讼实施权。检察机关作为原告的正当性来自法律认可的诉讼担当，其诉讼实施权不是基于利害关系的实体救济权。《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》《人民检察院公益诉讼试点工作办法》中均规定人民检察院在提起公益诉讼之前，应当支持和监督相关组织或团体提起民事公益诉讼，而且将法律规定的机关或组织没有提起民事公益诉讼时，社会公共利益仍处于受侵害的状态作为人民检察院行使诉讼实施权的前提条件，可以看出，人民检察院先顺位作为支持起诉的主体，没有适格主体提起诉讼时才成为后顺位作为起诉的主体。

从现有的法律和司法解释的规定分析，没有明确规定检察机关或者消费者协会在消费民事公益诉讼中提出惩罚性赔偿的权利，存在立法空白的难题。但是，我国检察机关或者消费者协会对食品药品安全领域的民事公益诉讼提出惩罚性赔偿的诉讼请求进行了积极而有益的探索，在消费民事公益诉讼或者刑事附带民事公益诉讼等典型案例中主张了惩罚性赔偿，并获得了法院判决的支持。

典型案例之一：“吴某安、赵某国和黄某宽生产、销售不符合安全标准的食品的检察机关消费公益诉讼惩罚性赔偿案。”湖北省利川市人民法院于2017年12月8日作出刑事附带民事判决书（2017）鄂2802刑初453号，支持了湖北省利川市人民检察院诉吴某安、赵某国和黄某宽生产、销售不符合安全标准的食品刑事附带民事公益诉讼案中所提出的惩罚性赔偿的诉讼请求。最高人民法院和最高人民检察院于2018年3月2日共同发布了十起检察公益诉讼典型案例，“湖北省利川市人民检察院诉吴某安、赵某国、黄某宽刑事附带民事公益诉讼案”名列其中，该案的典型意义是检察机关提起的全国首例法院判决支持惩罚性赔偿的食品安全领域民事公益诉讼案件。

典型案例之二：“刘某亮生产、销售假盐的检察机关消费公益诉讼惩罚性赔偿案。”广东省广州市中级人民法院于2018年3月14日作出民事判决书（2017）粤01民初383号，支持了广州市人民检察院诉刘某亮生产、销售假盐民事公益诉讼案中所提出的惩罚性赔偿的诉讼请求。

典型案例之三：“林某水生产、销售假药的检察机关消费公益诉讼惩罚性赔偿案。”河北省保定市阜平县人民法院于2018年12月14日作出刑事附带民事判决书（2018）冀0624刑初123号，支持了阜平县人民检察院诉林某水生产、销售假药民事公益诉讼案中所提出的惩罚性赔偿的诉讼请求。

灾害发生后，彝良县龙海乡紧急组织现场救援，下游群众已全部紧急疏散转移。彝良县委、县政府已紧急启动预案，相关部门和救援力量正在赶往龙海途中。

典型案例之四：2017年3月，广东省消费者委员会接受检察机关的《检察建议书》，向深圳市中级人民法院就李某等二十余人销售病死猪肉提起消费民事公益诉讼，请求法院判令李某等人通过新闻媒体公开赔礼道歉并支付惩罚性赔偿金1 006.2万元。这是全国第一例惩罚性赔偿消费民事公益诉讼。深圳市中级人民法院仅支持了赔礼道歉和部分律师费的诉讼请求，认为广东省消费者委员会提起惩罚性赔偿的法律依据不足并且其不是消费者因而不具有提起惩罚性赔偿的资格，没有支持惩罚性赔偿的诉讼请求[8]。

典型案例之五：2018年5月初，广东省消费者委员会提起的“三起生产销售假盐的惩罚性赔偿消费民事公益诉讼案”的诉求获得广州市中级人民法院判决的支持，判令三案八名被告支付惩罚性赔偿金共计167 480元，并在省级媒体赔礼道歉。这是《消费者权益保护法》修订以来，消协组织提起的惩罚性赔偿消费民事公益诉讼首次获得法院支持[9]。

通过以上案例可以看出，由于消费民事公益诉讼受害者众多且损害额小而分散，应当赋予检察机关或者消费者协会在该类诉讼中提起惩罚性赔偿的权利，才能使不法经营者真正感受到惩罚，使震慑效果最大化。检察机关或者消费者协会既然作为消费公益诉讼的后顺位主体，显然之前没有受害人让渡惩罚性赔偿请求权，因此建议采用法定诉讼担当的方式由法律明确授予检察机关或者消费者协会提出惩罚性赔偿请求权的权利，而不仅仅限于不作为之诉。

二、消费民事公益诉讼中适用惩罚性赔偿应遵循的原则

（一）合法性原则

《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《消费公益诉讼解释》）第13条将急需对通过消费民事公益诉讼制度实现的公共利益保护方式予以确认，即为快速制止不法经营者的不当经营行为而提出的停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权以及理论和实务界已经没有争议的赔礼道歉请求权。至于仍存有争议的公益性的不法收益收缴请求权、公益性的损害赔偿请求权和私益性的消费者损害赔偿请求权，鉴于现有法律依据不足，没有规定，以后是否将这些请求权类型扩充入消费民事公益诉讼，可以等待有了司法实践中的案例基础，相关法律规则及配套制度进一步完善以后再行扩充[10]。该司法解释在明确列举请求权类型后面以一个“等”字作为保留，为将来法律修订及司法实践进一步发展后，消费民事公益诉讼的请求权类型扩张预留空间[11]。

消费民事公益诉讼惩罚性赔偿入法具有理论基础、法律基础和司法实践基础。笔者认为，近期的改革措施是最高人民法院、最高人民检察院共同制定民事公益诉讼适用惩罚性赔偿司法解释，待司法实践经验成熟后由立法机关修改《民事诉讼法》或者《消费者权益保护法》《环境保护法》等法律将惩罚性赔偿制度入法，由特定领域适用拓展为整个民事公益诉讼制度均可适用惩罚性赔偿，从而加大国家利益和社会公共利益的保护范围与力度。

（二）审慎原则

消费民事公益诉讼通常提起的是不作为之诉，请求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险等诉讼请求，即纯粹型公益诉讼，实现消费民事公益诉讼的预防功能。理由在于基于私益保护的损害赔偿之诉举证复杂，操作困难，赔偿金的计算、分配等问题多，审理难度大。受害消费者人数众多且分散，其人数和遭受的损失都难以确定。尽管不法收益收缴之诉是纯粹公益性的请求权类型，但我国民事实体法中还没有关于不法收益收缴之诉的规定，也没有相应的制度安排[12]。笔者认为，经营者的不法行为通常在被禁止之前就为其带来巨额收益，特别是小额、分散性侵害的情况下，仅仅禁止经营者的行为，外加零星的消费者损害赔偿诉讼，难以防止经营者在违法收益远高于违法成本而产生的高额利益的诱惑下再实施违法行为。因此，应允许消费民事公益诉讼原告提起不法收益收缴之诉，惩罚不法经营者，增加其违法成本，警示其他潜在的违法者。原告胜诉后，从经营者处收缴的不法收益应当在缴纳诉讼费后归入消费者保护基金。

消费民事公益诉讼的原告提起基于公益保护的损害赔偿之诉，其正当性基础在于弥补消费领域公共利益所遭受的损害，不需要统计受害消费者所遭受的损失，损害赔偿金的计算难度小，也不需要分配给消费者个人，胜诉后获得的公益性损害赔偿金用于建立消费损害赔偿金。经营者对消费者的侵害多为小额分散性侵害，受害的消费者往往基于诉讼不经济的考虑而放弃救济，则其受到的损害无法获得弥补和救济[12]。

损害赔偿之诉包括填补性损害赔偿之诉和惩罚性损害赔偿之诉两种类型。惩罚性赔偿是在承担补偿性民事责任的基础上承担的增加赔偿责任，是传统民事责任的例外情况，通过对责任人处以远高于侵害数额的判罚，以达到惩戒的功效。在消费民事公益诉讼领域适用惩罚性赔偿制度应当坚持审慎原则，避免随意扩大惩罚性赔偿的适用，加重行为人的责任。审慎原则与惩罚性赔偿的制裁和威慑功能并不矛盾，应“根据侵权人主观过错程度、违法次数和持续时间、受害人数、损害类型、经营状况、获利情况、财产状况、行政处罚和刑事处罚等因素，综合考虑是否提出惩罚性赔偿诉讼请求”[5]。不提出惩罚性赔偿主要的情形包括：一是侵权人系初犯、偶犯，主观过错和违法行为情节轻微，社会公共利益损害后果较小的；二是侵权人主动采取召回、发出消费警示等补救措施，有效避免或者阻止扩大其行为对社会公共利益损害后果的；三是侵权人因疾病、残疾、家庭困难等原因明显不具备赔偿能力的[5]。应当提出惩罚性赔偿的情形包括：侵权人主观上是故意的，违法行为持续时间长或者次数多，侵权人违法获利数额大或者销售数额大，受害人覆盖面广或者人数众多，以及造成恶劣社会影响或者严重侵害后果。适用惩罚性赔偿制度的消费民事公益诉讼，能够充分发挥惩罚性赔偿的制裁和威慑功能。

（三）适度原则

最高人民检察院2019年工作报告提出“探索对危害食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿，惩罚就要痛到不敢再犯”。笔者认为，消费民事公益诉讼适用惩罚性赔偿应遵循适度原则，也可以称为比例原则，避免行为人承担过重的法律责任，影响法律的执行和社会效果。它主要包括以下两个方面：（1）目的与手段之间必须是适当的。它包括两个重要因素，一是目的性因素，即惩罚性赔偿所追求的目的必须合法；二是可能性因素，即所采取的惩罚性赔偿手段能够实现制裁和威慑的目的与功能。（2）消费民事公益诉讼适用惩罚性赔偿所实现的公共利益与对侵权人造成的损失应当是合比例的，因此应合理确定惩罚性赔偿的数额。惩罚性赔偿数额的确定，应当以法定倍数赔偿标准为基础，综合考虑行为人的主观过错、造成后果、销售数额、获利情况、经济承担能力、将要承担的其他财产责任等进行综合考量，确定相对合理的惩罚性赔偿数额。

三、消费民事公益诉讼中惩罚性赔偿数额的确定

《消费者权益保护法》第55条第1款规定了经营者提供商品或者服务有欺诈行为的惩罚性赔偿之金额计算标准为“价款或者费用的三倍”，是固定倍数；第55条第2款规定了经营者明知缺陷仍然提供造成人身伤害的惩罚性赔偿之金额计算标准为“所受损失二倍以下”，是可裁量的弹性标准。《食品安全法》第148条第2款规定了生产、销售不符合食品安全标准的惩罚性赔偿之金额计算标准为“价款十倍或者损失三倍”，是固定倍数。

在吴某安、赵某国和黄某宽生产、销售不符合安全标准的食品的检察机关消费公益诉讼惩罚性赔偿一案中，湖北省利川市人民法院刑事附带民事判决书（2017）鄂2802刑初453号认定三被告共计获款4 890元，判决获款10倍的惩罚性赔偿金48 900元，赔偿款付至利川市财政局非税收入汇缴结算户，同时三被告各并处2000元罚金和依法收缴三被告违法所得共计7190元并上缴国库。

在林某水生产、销售假药的检察机关消费公益诉讼惩罚性赔偿一案中，河北省保定市阜平县人民法院刑事附带民事判决书（2018）冀0624刑初123号认定共打款198 800元，判决并处罚金397 600元、支付惩罚性赔偿金198800元，两者加起来相当于价款的三倍，但判决书中并没有引用《消费者权益保护法》第55条第2款。刑事附带民事公益诉讼被告林某水向刑事附带民事公益诉讼起诉人阜平县人民检察院支付惩罚性赔偿金198800元。

在刘某亮生产、销售假盐的检察机关消费公益诉讼惩罚性赔偿一案中，广东省广州市中级人民法院民事判决书（2017）粤01民初383号认定销售所得总价款为12万元，由于刑事判决书中并处8万元罚金，在民事判决书中扣除了刑事罚金，判决支付112万元惩罚性赔偿金，即价款的十倍120万元减去8万元刑事罚金。刘某亮向广州市中级人民法院支付惩罚性赔偿金112万元，由本院缴付国库。广州市中级人民法院的判决支持了广州市人民检察院的十倍的惩罚性赔偿，并将已被判处的8万元罚金从本案的120万元的民事惩罚性赔偿金中抵扣，这是因为广州市中级人民法院认为惩罚性赔偿金与行政罚款、刑事罚金同属惩罚性债权，前者是私法债权，后者是公法债权。两者竞合时，采用轻罚在重罚中折抵的原则处理，以体现惩罚的谦抑，避免惩罚的过度[13]。

有学者提出，确定消费民事公益诉讼惩罚性赔偿金，基于威慑和预防功能，对惩罚的系数不宜采用《消费者权益保护法》和《食品安全法》的法定倍数来确定惩罚性赔偿金，公益损害应以违法所得基准为宜[14]。这种观点具有一定的合理性。现行法律有关惩罚性赔偿的规定是以提供商品的价款或者服务的费用为基数计算的，以《食品安全法》规定的销售价款作为惩罚性赔偿金额的计算基础，对于一般消费者而言较为合理，但检察机关提起消费民事公益诉讼是基于对社会公共利益的损害，损害后果难以量化，以销售价款作为计算基础对于消费民事公益诉讼是否合适尚存在争议，且在民事公益诉讼实践中以销售额认定存在一定的困难[15]。由于消费民事公益诉讼的特殊性，难以计算消费者的“损失额”，人民法院依照固定倍数如“十倍”或者“三倍”判决惩罚性赔偿金，容易操作，简便易行，充分体现惩罚性赔偿金的威慑和制裁功能，但是，固定倍数没有考虑个案的实际情况和危害社会公共利益的程度，暴露出“一刀切”的弊端。惩罚性赔偿金与行政罚款、刑事罚金竞合时，按照法学原理，民事违法、行政违法和刑事犯罪分别承担相应的民事责任、行政责任和刑事责任，但是，按照一事不再罚的理念，应从惩罚性赔偿金中扣除刑事罚金或者行政罚款的数额。

笔者认为，惩罚性赔偿数额的确定，应当以法定倍数赔偿标准为基础，综合考虑行为人的主观过错、造成后果、获利情况、经济承担能力、将要承担的其他财产责任等进行综合考量，确定相对合理的惩罚赔偿数额。在法定倍数赔偿标准的基础上兼顾综合性标准的考量，既维护社会公共利益和保障消费者合法权益，又避免过重惩处行为人。第一，惩罚性赔偿制度的惩罚功能与其威慑阻吓的目的成正态分布关系，并不是正相关函数关系，不是惩罚金额越多，就越能达到威慑阻吓的目的。第二，经营者没有积极有效地采取停止侵害、消除影响、赔礼道歉等补救措施，在销售药品或者商品时故意放任对人的生命健康的侵害，违法的持续时间长、空间广、危害后果比较严重等情形，应加大惩罚的力度。第三，是否因同一违法行为受过刑事罚金或者行政罚款。若是一事再罚，既予以刑事罚金或者行政罚款又判处民事惩罚性赔偿而不抵扣，难以达到震慑的作用，反而可能使经营者心生怨恨，不利于社会秩序的稳定，惩罚性赔偿的金额必须限于威慑被告行为的必要程度，故当公法上已经对侵害者进行罚金或者罚款，惩罚性赔偿金应减去罚金或者罚款为宜。