情节犯情节要件中事后要素的解释类型与完善建议

张庆立

我国刑法中随处可见以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪成立要件的立法例，这在理论上被称为情节犯。由于“情节严重”或“情节恶劣”具有高度的概括性，往往备受争议，需要司法解释予以及时跟进。在《刑法修正案（十一）》修正后，我国刑法中情节犯的罪名数量高达135个，纵观现有司法解释，情节犯之情节要件不仅包括事前的前科劣迹、事中的主体身份、主观动机、行为手段、危害结果，也包括事后态度、用途、条件等要素。传统刑法理论往往注重对危害行为的惩罚，将刑法关注的中心集中在行为时的状态，那么事后要素是如何潜移默化的深入刑事立法之中，这些事后要素从体系性的角度出发究竟可以划分为哪些类型，不同类型的事后要素如何在犯罪论体系中寻得自己的栖身之所，现有司法解释的规定尚有哪些不足之处，未来又当如何改进，着实值得思考。

一、情节犯情节要件中事后要素的解释类型

（一）拒不改正要素

所谓“拒不改正要素”是指行为人在实施不法行为后，拒不配合执法的情形。在满足这一要素的情况下，刑法处罚的仍是不法行为本身，而非拒不配合执法的行为，拒不配合执法的行为仅仅是将不法行为本身的社会危害性程度提高到满足犯罪的水平。这就意味着这一要素不包括不作为犯罪中的不作为行为本身，故拒不执行判决、裁定罪、不报、谎报安全事故罪中的事后拒不执行或不报告、不如实报告的行为，应当视为“不法行为的类型”，不应作为“拒不改正”这一情节要素看待。如此，根据有关规定，情节犯之情节中的拒不改正要素主要包括如下情形：首先，“拒不交出”，即有关机关要求行为人交出物或人时，拒不交出的情形。这类情形包括：拒不交出非法携带的炸药、发射药、黑火药、烟火药、雷管、导火索、导爆索、管制刀具的；战时窝藏逃离部队军人，在有关部门查找时拒不交出的；贪污、受贿、利用影响力受贿，拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴，数额在1万元以上的。其次，“拒不报告”，即事后“不报告或不如实报告、不采取或不及时采取补救措施”。该类情形主要包括：过失泄露军事秘密，不按规定报告，或者不如实提供有关情况，或者未及时采取补救措施的；过失泄露国家秘密，隐瞒不报、不如实提供有关情况或者不采取补救措施的。

（二）用途要素

所谓用途要素，是指犯罪对象或犯罪所得被自己或他人用于违法活动或者犯罪活动的情形。根据有关规定，其主要包括如下几种立法情形：首先，“单纯违法”型，该类型的用途要素，仅包括被用于“违法但不构成犯罪”的情形。主要是：非法携带管制刀具，用来进行违法活动尚未构成其他犯罪的。其次，“单纯犯罪”型，该类型的用途要素，仅包括被用于“达到犯罪程度”的情形，对于非犯罪的违法不能认定为情节严重。主要是：非法提供公民个人行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的。再次，“违法或者犯罪”型，该类型的用途要素，既包括被用于违法的情形，也包括被用于犯罪的情形。其具体规定方式又有两种：一是明确规定型，即非法生产、买卖警用装备，被他人利用进行违法犯罪活动的。二是举轻以明重型，即虚假出资、抽逃出资后利用所得资金进行违法活动的，欺诈发行股票债券后利用募集资金进行违法活动的，贪污受贿（利用影响力受贿）后赃款赃物用于非法活动的情形。

（三）条件要素

所谓条件要素，即行为人在实施不法行为后，经过一定的前提或者又实施一定不法行为的要素，既包括前置条件，也包括后置条件。根据有关规定，其主要包括如下情形：首先，“前置条件”，即在实施不法行为后，经有关机关教育或提出意见，无正当理由不听从教育或意见的情形。该类情形主要包括：无正当理由经教育仍拒绝、逃避“征召或者军事训练”“服役”（拒不执行征召或者军事训练、服役的命令）；司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的（拒不执行司法机关的意见）。其次，“后置条件”，即在实施不法行为之后，并不需要有关机关先进行教育或提出意见，而是考察行为人是否又实施了其他不法行为的情形。该类情形主要包括：一是偷越国边境后，又在境外实施损害国家利益行为的。二是雇用逃离部队军人后，又阻碍部队将被雇用军人带回的。三是欺诈发行股票债券后，又转移或者隐瞒所募集资金的。

二、情节犯情节要件中事后要素的体系定位

（一）事后要素作为入罪要素的合理性

传统刑法学坚持行为刑法的思想，往往注重行为时的情状对犯罪认定的影响，但随着行为人刑法思潮的侵入，即使行为人刑法思潮没有撼动行为刑法的主流地位，但是行为刑法借鉴吸收行为人刑法的有益成果已经成为刑法思想发展的多数学说。[2]马克昌主编：《外国刑法学总论（大陆法系）》，中国人民大学出版社2009年版，第2页。纵观世界，尤其在德国，现行刑法中行为刑法虽处于支配的趋势，但行为人刑法也表现出了一定的影响。[3][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第105页。一方面，行为时的情状既可通过事前或事中的要素加以说明，也可以通过事后的要素加以说明。无论是坚持犯罪构成四要件体系，还是坚持阶层犯罪论体系，都承认犯罪是主客观要件的综合，即使客观要件中的不法行为没有改变，但主观上有责性程度加大，也可以为入罪提供正当化的依据，而事后拒不改正，以及经有关机关教育或提出意见，无正当理由不听从教育或意见，都证明行为人行为时主观恶性的程度之深，责难的程度之重。可见，事后要素中的相当一部分要素虽然发生在事后，但其所表明的内容却是行为时的状态，将这部分事后要素作为犯罪成立要件看待自然并无异议。另一方面，尽管部分事后要素与行为时的情状无关，仅仅参考行为时的情状难以达到构成犯罪“严重社会危害性”的程度，但在实行行为实施之后，由于行为人又实施了其他不法行为，从而使前后两个行为的社会危害性之和达到值得刑罚惩罚的程度，故将前行为作为犯罪处理，而将后行为所侵害的社会危害性作为前行为社会危害性添加的情节处理，这符合量变到质变的哲学规律，也符合犯罪的本质在于严重社会危害性的理论，或者说符合阶层犯罪论体系下的法益侵害性理论。

（二）事后要素的犯罪论体系定位

由于近代刑法整体源于域外，故经典的犯罪论体系也是舶来品无疑，但由于域外刑事立法中往往并无“情节严重”或“情节恶劣”的抽象概括性规定，相应的也没有发展出“情节犯”的概念，因此，就“情节严重”和“情节恶劣”在犯罪论体系中的定位并无直接的借鉴版本。根据我国传统刑法学理论的观点，包含事后要素在内的整个“情节严重”或“情节恶劣”要件往往被视为犯罪的客观方面。[4]刘宪权主编：《刑法学（第四版）下》，上海人民出版社2016年版，第665页。与传统观点不同，当前刑法理论界比较有力的观点认为包含事后要素在内的“情节严重”或“情节恶劣”属于整体的评价要素，不是指某一方面的情节，而是指任一方面的情节，是行为违法没有达到值得科处刑罚的程度，却又难以通过增加特定情节实现违法性达到值得科处刑罚程度时的规定，要求行为人对之具有故意或过失。[5]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第239页。另一有力的观点主张包含事后要素在内的“情节严重”或“情节恶劣”属于罪量要素，是立法者从刑事政策出发，对某一行为构成犯罪的范围限制，不需要行为对其有主观认识。[6]陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第100页。事实上，“情节严重”或“情节恶劣”的体系定位必须结合我国的犯罪论体系予以具体的分析。在现行仍处于通说地位的犯罪构成四要件理论体系下，由于犯罪构成四要件理论认为，犯罪构成是成立犯罪的唯一规格，是追究犯罪人刑事责任的根据，是行为成立犯罪必须具备的诸种要件的总和，这也就意味着在犯罪构成要素之外不可能存在犯罪成立要素，而犯罪构成又包括犯罪客体、犯罪客观方面，犯罪主体和犯罪主观方面，[7]高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第六版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第49-50页。因此，有学者指出“情节犯之情节无疑属于犯罪构成要件，因为定罪情节本身就是犯罪情节，应当涵括在犯罪构成之中”。[8]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2005年版，第397页。故“情节严重”或“情节恶劣”的要件只能是犯罪构成概念下犯罪客体、犯罪客观方面，犯罪主体和犯罪主观方面之中某一方面或某几方面向度内的要件，而不可能超出犯罪构成体系之外，也不可能是犯罪构成体系之内独立的第五方面的要件。如前所述，纵观现有司法解释对于“情节严重”或“情节恶劣”的规定，情节犯之情节要件中的事后要素包括拒不改正、用途和条件。其中，无论是拒不交出，还是拒不报告，均反映了行为人拒不执法和处置的主观态度，由于刑法处罚的是犯罪实行行为本身，在“拒不交出和拒不报告”本身并非实行行为的情况下，这种主观不配合的态度映射的是行为人行为时的主观恶性，因此，拒不改正要素属于犯罪的主观方面。同时，就用途而言，无论是用于违法活动，还是犯罪活动，对于实行行为来说都意味着法益侵害程度的加重，由原来实行行为侵害的直接法益，扩展至因实行行为所导致的间接法益侵害，故用途要素属于犯罪的客体。另外，在条件要素中，前置条件要求有关机关教育和提出意见后，行为人无正当理由拒不改正，这属于典型的不悔罪，属于犯罪的主观方面。后置条件要求行为人在实行行为后，还要再实施其他不法行为方才成立犯罪，这看似是对行为的添加，但由于后置条件中的不法行为往往与实行行为本身无关，事实上，从根本上讲，这是对法益侵害程度的添加，同样是将行为侵害的法益扩展至了实行行为直接侵害的法益之外。

三、情节犯情节要件中事后要素解释存在的问题

（一）拒不改正要素适用中存在的问题

拒不改正要素，是一种危害行为实施完毕后行为人的表现要素。其存在的问题如下：一是就故意犯罪而言，事后拒不改正是否具有加重社会危害性的正当性值得怀疑。实践中，有观点认为根据刑事诉讼法理论，行为人事后拒不供述，并不能加重对行为人的处罚，而积极供述则可以减轻处罚。据此推论，行为人实施不法行为之后，拒不交出犯罪对象的行为，也并不能加重对行为人的惩罚，但可以对主动交出的行为予以减轻处罚。二是就贪污罪、受贿罪而言，贪污、受贿后拒不交待赃物去向或者拒不配合追缴的，还要求数额在1万元以上，方才成立犯罪。本罪属于不纯正的情节犯，在数额要素与情节并列规定的情况下，情节要素中是否还应当包含数额要素，需要讨论。三是对于事后拒不改正要素的体系定位，目前并没有一致的意见，值得讨论。

（二）用途要素适用中存在的问题

用途要素是情节要素中十分重要和特别的要素，其存在的问题如下：一是对“违法”型而言，如何区分非法携带管制刀具危及公共安全罪与其他犯罪的预备犯问题，需要明确。二是对“犯罪”型而言，非法提供公民个人信息罪划定的犯罪圈是否过小，从而不利于惩治，这也值得讨论。三是对“违法或犯罪”型而言，如非法生产、买卖警用装备，被自己用于违法犯罪的，是否可以直接入罪，有待明确。四是用途要素分为“为自己所用”和“为他人所用”，对于司法解释未明确“为他人所用”，是意味着仅限于“为自己所用”，还是意味着同时包括了“为自己所用”和“为他人所用”，不无疑问。

（三）条件要素适用中存在的问题

条件要素是情节犯之情节要素中刑法谦抑原则的直接体现。其存在的问题如下：一是在偷越国边境犯罪中，偷越国边境后，在境外又实施损害国家利益行为的，其中“损害国家利益的行为”如何界定需要尽量明确。二是在雇用逃离部队的军人罪中，雇用后又阻碍部队将被雇用的军人带回的，还可能涉嫌阻碍军人执行职务罪，实践中应否数罪并罚，需要讨论。三是在欺诈发行股票、债券罪中，欺诈发行后又转移或者隐蔽所募集的资金的，可能涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪，实践中能否数罪并罚，也需要讨论。

四、针对事后情节要素司法解释的完善建议

（一）对拒不改正要素司法解释质疑的回应

一是对于非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪（持续犯）、战时窝藏逃离部队的军人罪（持续犯）、贪污罪（状态犯）、受贿罪（状态犯）、利用影响力受贿罪（状态犯）等故意情节犯而言，“拒不改正”要素在实体上确实反映了行为人事后主观未有悔意，侵害客体持续的事实，而社会危害性的持续本身就说明了行为社会危害性的增加，这种增加既可以包括程度的增加，也可以包括时间的持续，故将其纳入情节要素考量并无不当。二是对贪污罪、受贿罪的拒不改正要素仍需以数额要素为基础的问题，由于贪污罪、受贿罪属于传统的数额犯，数额要素无疑是贪污罪、受贿罪中处于基础性的地位，故采用双要素的复合规定模式也未尝不可。三是无论是故意情节犯拒不交出行为，还是过失情节犯中的事后拒不报告行为，二者在四要件体系下，都属于另外实施的不作为的不法行为，是对整个不法事实的主客观添加，其既表征了行为不法，也表征了主观的不合作态度。

（二）针对用途要素司法解释的完善建议

一是对于“非法携带管制刀具，用来进行违法活动的”，其中“用来”一词表明非法携带管制刀具与进行违法活动之间属于手段与目的的牵连关系，在目的行为成立犯罪时应按照牵连犯从一重处断的原则处理，在目的行为不成立犯罪时，则成立非法携带管制刀具危及公共安全罪。需要说明的是，目的行为成立犯罪的判断不仅包括了既遂形态，在未完成形态也具有可罚性的情形下也包括了未完成形态。

二是对于非法提供公民个人信息罪而言，其要求“非法提供的公民个人行踪轨迹信息被他人用于犯罪的”，方才成立情节严重的要求，并非不当缩小了犯罪圈。一方面，非法提供公民个人信息罪的法定最高刑为七年有期徒刑，重于非法携带管制刀具危及公共安全罪的法定最高刑三年有期徒刑，也重于非法生产、买卖警用装备罪、虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票、债券罪的法定最高刑五年有期徒刑。对于刑罚较重的罪名，采用更为谨慎的态度可以理解。另一方面，非法提供公民个人行踪轨迹信息乃是被他人用于犯罪，而且这一为他人用于犯罪的事实应当超出了行为人的认识之外，如果行为人明知他人利用公民个人行踪信息用于犯罪，仍然予以提供的，可能成立共谋共犯或者片面共犯。既然是超出了行为人认识之外，又要对行为人产生不利的后果，就应当进行严格的限制。因此，该条因被视为客观处罚条件，即刑法条文规定的，处在不法构成要件以外，与故意、过失无关，表明可罚性的实体条件。[9][德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第88-91页。

三是对于非法生产、买卖警用装备罪而言，“被他人利用进行违法犯罪”确实属于多数情形，但也不能排除存在“非法生产、购买警用装备后，被自己利用进行违法犯罪”情形的存在。在此情形下，如被自己用于犯罪，则应区分情况处理：为用于犯罪而自己生产、购买警用装备的，同时构成非法生产、买卖警用装备罪和相应犯罪的，应按牵连犯从一重罪处理；自己非法生产、购买警用装备后，又产生犯意用于犯罪的，为防止对“用于犯罪”的双重评价，应按处罚较重的罪名处理。如被自己用于违法的，则成立非法生产、买卖警用装备一罪。故建议考虑到无论是被他人还是被自己用于违法犯罪，其对另一法益的侵害程度并不会因人而异，故应将“被己所用”纳入用途要素的范畴。

四是对于司法解释仅仅表述为“被用于违法活动的”，并不能认定为包含了“被他人用于违法活动”的情形，而只能限制在“被自己用于违法活动”的范畴。理由如下：一方面，就文字表达而言，非法携带管制刀具中的“用来”，虚假出资、抽逃出资中“利用虚假出资、抽逃出资所得资金”，欺诈发行股票、债券中“利用募集的资金”，都隐含着“为己所用”的意思，当然“为己所用”可以包含“为共犯所用”。另一方面，如果承认包括了“为他人所用”的情形，就必须承认“为他人所用”系客观处罚条件，但客观处罚条件往往需要具有明确规定性，如前述非法提供公民个人信息罪中就明确规定“非法提供的公民个人行踪轨迹信息被他人用于犯罪的”。

（三）针对条件要素司法解释的完善建议

一是对于损害国家利益的行为，应当从范围上和程度上进行双重的限制。在范围上，应当仅限于侵害国家法益的违法或犯罪行为，不包括侵害个人或者社会法益的违法或犯罪行为，这就意味着即使是形式上违反了国家法秩序，但内容上是侵害个人或社会法益的行为，并非损害国家利益的行为。在程度上，即使在性质上属于侵害国家法益的违法或犯罪行为，如果在程度上属于轻微的侵害，也不应被评价为损害国家利益的行为。二是无论是雇用逃离部队的军人后又阻碍带回的行为，还是欺诈发行股票、债券后又转移、隐瞒的行为，即使形式上两个罪名同时成立，也不应做数罪处理。理由是：如果根据“阻碍带回行为”或“转移隐瞒行为”，先作为情节犯的情节要素认定，构成雇用逃离部队的军人罪、欺诈发行股票、债券罪后，又将“阻碍带回行为”或“转移隐瞒行为”评价为阻碍军人执行职务罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪，显然属于重复评价，故只能按照较重的一罪处理。事实上，上述情形在行为主体一致的情形下，往往属于事后不可罚的行为，如果是行为人之外的第三人又实施后行为成立犯罪的，则可以认定为阻碍军人执行职务罪或掩饰隐瞒犯罪所得罪。

五、结语

情节犯是我国刑法之特色，情节犯之“情节严重”或“情节恶劣”的情节要件内容丰富，包含了犯罪构成四要件向度的情节要素，但必须明确的是该“情节严重”或“情节恶劣”中的犯罪构成四要件向度内的情节要素并不等于犯罪构成四要件本身，而是处于犯罪构成四要件向度之内又超出了犯罪构成四要件本身的那部分要素，恰恰是这部分要素连同犯罪构成四要件一起构成了完整的犯罪成立要件体系，因此，不具备“情节严重”或“情节恶劣”并不是成立犯罪未遂，而是不成立犯罪。相应的，情节犯情节要件中事后要素的不具备，只能得出行为不成立犯罪的结论。事实上，情节犯情节要件中事后要素的添加，反映的是刑法谦抑的思想，或者称之为“慎刑”思想，[10]林山田：《刑法通论（上册）》，北京大学出版社2012年版，第51页。无论是作为主观要素的“拒不改正”和“经有关机关要求予以纠正而不纠正”的前置条件，还是作为客体要素的“将犯罪所得用于其他违法犯罪”的用途要素和 “又实施其他违法犯罪行为”的后置条件，无一不是在“实行行为实施完毕后”至“犯罪成立”的道路上，设置更多的限制性条件，其目的就是抬高犯罪成立的门槛，进一步缩小犯罪圈，从而使刑法始终处于法律体系中“最后手段性”的地位。