降低未成年人刑事责任年龄的立法扩张与司法限缩

张建宇

一、降低刑事责任年龄的修法争议

自2016年民进中央在《关于遏制校园暴力伤害案件的提案》中提出适当降低责任年龄，到2019年30名人大代表在提案修订《未成年人保护法》中提出降低未成年人刑事责任年龄至十二周岁，短短几年间未成年人刑事责任年龄问题又成为各方争议的焦点。虽然2020年《刑法修正案（十一）》确定个别下调刑事责任年龄至十二周岁，但相关争论并未得到缓解。赞同降低者提出，未成年人身心发育有所提前，其辨认与控制自己行为能力的行为有所提高，[2]张拓：《最低刑事责任年龄弹性化之提倡》，《青少年犯罪问题》2017年第2期，第53页。适度下调刑事责任年龄能够凸显刑法权威，实现社会利益与未成年人利益的双重保护。[3]王胜华：《降低刑事责任年龄的立法构想和配套举措》，《重庆社会科学》2018年第3期，第64页。反对降低者则认为，不满十四周岁未成年人成熟的是身体而未必是心理，[4]林清红：《未成年人刑事责任年龄起点不宜降低》，《青少年犯罪问题》2016年第1期，第30页。其行为也并不具备可罚性，盲目扩大刑事责任主体范围只会与目标背道而驰、越错越远。[5]李育兵：《浅议最低刑事责任年龄是否应该降低》，《预防青少年犯罪研究》2016年第4期，第57页。本文认为，针对降低刑事责任年龄问题，赞同者与反对者从各自的价值立场出发贡献了合理的学术观点。但在刑法的立法任务完成之后，理解法律或许比批评法律更有价值。

二、降低刑事责任年龄的修法动因

（一）未成年人犯罪的新情势

修法降低未成年人刑事责任年龄的外部动因是未成年人犯罪呈现新的情势。我国现行《刑法》第14条第1款与第2款规定，已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁未满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投放危险物质的，应当负刑事责任。不满十四周岁的人犯罪，不负刑事责任。由此可知，为维护法律的确定性及法律面前人人平等，我国刑事责任能力的推定采取严格的三分法：十六周岁以上的人具有完全责任能力；已满十四周岁未满十六周岁的人具有相对责任能力；不满十四周岁的人无责任能力。刑法推定不满十四周岁的未成年人身心发育水平与成年人具有本质上的差别，即生理器官基本未发育成熟，认知、辨别与控制能力完全不足，社会经验绝对欠缺。考虑到刑法的谦抑原则，即“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪”，[6]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第7页。对其犯罪行为规定刑罚并不必要。但刑法对不满十四周岁未成年人与成年人具有本质差异的判断在经济水平高、社会流动大、科技发展快的当前社会中正面临现实的挑战。

首先，未成年人犯罪数量有所回升。虽然司法机关一直努力实践对未成年人从宽处罚的刑事政策，但最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书（2014—2019）》显示，检察机关受理逮捕未成年犯罪嫌疑人在2015年、2016年、2017连续3年下降后，又于2018年、2019年同比上升5.87%、7.51%；受理审查起诉未成年犯罪嫌疑人2016年较2014年下降23.68%，2016年至2018年总体保持稳定，2019年则同比上升5.12%，未成年人犯罪数量有所回升，特别是流动未成年人犯罪有所反弹，未成年人聚众斗殴、寻衅滋事、强奸犯罪、涉黑犯罪人数也有上升。考虑到相关统计是以未成年人承担刑事责任为标准，如果加入未满十四周岁的未成年人犯罪，未成年人犯罪的整体数量应再高于上述统计数字。其次，未成年人犯罪低龄化趋势显现。宏观上来看，由于经济与社会的不断发展，未成年人的生理能力、心理状态及社会经验较刑法最初规定时已有所提高。这种身心发育水平的提高，导致根据全国的调研结果，未成年人犯罪呈现初始年龄不断提前、高峰年龄有所前移、平均年龄不断降低的趋势。[7]杨统旭：《现行刑事责任年龄规定的困境及出路》，《青少年犯罪问题》2018年第6期，第15页。有学者对未成年人犯罪进行微观实证研究，以K市2019年1月至2019年12月的126名未成年人罪犯为分析样本，发现126名未成年罪犯中14-15岁的有35名，占27.77%；14-16岁一共64名，占50.79%，同样证实了未成年人犯罪的低龄化趋势。[8]黄良盛：《〈未成年人保护法〉修订背景下未成年人犯罪预防研究——以K市126名未成年罪犯为样本》，《湖北警官学院学报》2020年第3期，第16-18页。最后，低龄未成年人犯罪社会危害性凸显。由于责任阻却制度及犯罪记录封存制度等保护未成年人制度的实施，不满十四周岁未成年人犯罪的数据及案例往往难以统计。但根据媒体对未成年人犯罪的个案报道，近年来全国各地就发生多起不满十四周岁未成年人恶性犯罪案件。 这些案件虽属于极端性个案，但已展现出低龄未成年人犯罪的若干规律性特征：犯罪类型上多为自然犯罪，犯罪具有很强的反社会性与反伦理性；犯罪心理上多为故意犯罪，犯罪人多有预谋并积极追求犯罪结果；犯罪手段上多为暴力犯罪，犯罪人多采取对人身实施侵害的方法达到犯罪目的。上述规律展现出的主观恶性与客观危害，集中凸现了低龄未成年人犯罪的社会危害性。

（二）刑法修正的新趋向

自《刑法修正案（八）》开始，我国刑法修正进入到了一个新的活跃期。这个时期刑法为应对日益复杂的社会环境，承担日益繁重的社会治理任务，开始转变自身角色定位，从消极被动的保障法转向积极主动的控制法。刑法不断地增加新的罪名，降低入罪的门槛，前置刑法干预起点，扩大刑罚适用范围。如有的学者所说，体现出一种“严密刑事法网、扩大犯罪圈的刑法修正策略”。[9]梁根林：《刑法修正：维度、策略、评价与反思》，《法学研究》2015年第1期，43页。“刑法规制社会生活的深度、广度和强度都有大幅拓展、扩张，不仅‘管的宽’，而且‘管的严’。”[10]周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》2016年第4期，第24页。这种“积极控制”观念主导的刑法修正趋向成为降低未成年人刑事责任年龄的内部动因。

首先，刑法不断扩大控制范围与控制强度。刑法规定不满十四周岁的未成年人不承担刑事责任实际上是一种刑事政策选择的结果。根据法国学者的分析，这种对未成年人从“宽”的刑事政策思路在于其“是社会真正期盼的”，是因“社会容忍”而不处罚。[11][法]米海伊尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，255页。但考虑到未成年人犯罪的现实形势，如果承认任何国家及其国民都不会容忍超过一定限度的社会危害行为，任何人都要为自己的错误行为承担一定的责任，不满十四周岁的未成年人在个别严重犯罪中承担刑事责任无疑符合国民的一般感觉和法律信念。面对“因未达到相应刑事责任年龄而不负刑事责任的未成年人，非刑罚措施无用武之地，家庭管教基本无效、收容教养适用太少、工读学校日渐式微，现有的处理机制聊胜于无”的规制缺位。[12]王登辉：《降低未成年人刑事责任年龄的基本问题研究》，《西南政法大学学报》2020年第4期，第74页。“积极控制”观念无疑要求刑法积极介入，更加机动性地进行刑法修正，灵活地依据未成年人犯罪情势调整处罚范围与处罚强度。针对当前未成年人惩罚圈过于狭窄且不均衡的现实，未成年人危害行为如果确有惩罚的必要性，刑法理应修正扩大刑罚适用范围与强度。通过个别降低未成年人刑事责任年龄来严格刑事责任，阻断已满十二周岁不满十四周岁的行为人实施故意杀人、故意伤害罪并且情节恶劣，却可以免于刑事责任追究的法律空间。

其次，刑法逐渐简化修法步骤与修法程序。如有的学者所说，“一般刑事立法步骤与程序是‘民众导向—社会推动—学理证立—法律（政策）制定’”。[13]邵博文：《晚近我国刑事立法趋向评析——由〈刑法修正案（九）〉展开》，《法制与社会发展》2016年第5期，第33页。社会大众、新闻媒体与专家学者在立法链条中各自扮演自己的角色，并且依序地、系统地、间接地影响刑法制定。但在刑事立法日益强调全面、彻底“控制”思维的今天，刑法修正的步骤与程序已经相对简化，出现情绪性立法等超越正常立法程序的情形。所谓情绪性立法是指“立法机关在刑事法律修正的过程中，因受一定规模的情绪化民意或舆论的影响，而非理性地、妥协性地增设、修改或删除刑事法律条文的行为”。[14]刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，《法学评论》2016年第1期，第86-87页。在降低刑事责任年龄问题上,受13岁少年弑母案等未成年人犯罪标志性案件的影响，社会大众容易因义愤形成未成年人需承受犯罪代价及当前刑法过于消极软弱的公共意见。媒体受到自身商业属性与政治属性的驱动，通常也会附和大众的公共意见，甚至以制造公众舆论的方式施加媒体压力。民众的意见与舆论的压力可能传导给专家学者与立法代表，使其为满足社会期待并表明自身价值立场，未及审慎考量就提出降低未成年人刑事责任年龄的修法动议。

三、降低刑事责任年龄的修法价值

（一）预防未成年人犯罪

如有的学者所说，“刑事责任是罪刑关系的中介”。[15]孙道萃：《罪责刑关系论》，法律出版社2015年版，第268页。刑法修正降低刑事责任年龄的目的在于合理确定未成年人刑事责任，为刑罚适用提供先导。对未成年人适用刑罚的主要价值不在于报应未成年人的已然之罪，而在于预防未成年人特别是低龄未成年人的未然之罪。基于以害换利的功利主义原则，考虑到刑罚的严厉性，刑罚只有在有可能发生犯罪的场合针对有预防犯罪可能的行为施以足以预防犯罪的分量，才具有实际预防犯罪的价值。

首先，已满十二周岁不满十四周岁的未成年人有发生严重暴力犯罪的可能性。依据上文所述，一般的已满十二周岁不满十四周岁未成年人有实施故意杀人、故意伤害犯罪的可能性，已犯罪的已满十二周岁不满十四周岁未成年人也有继续实施以上犯罪的可能性。正是基于这种严重暴力犯罪的可能性，刑罚的适用具有预防犯罪的积极价值。其次，已满十二周岁不满十四周岁未成年人的严重暴力犯罪有预防可能性。考虑到已满十二周岁不满十四周岁的未成年人处于规范意识的形成期，并已具有一定程度的规范意识，无论是一般的已满十二周岁不满十四周岁未成年人可能实施的故意杀人、故意伤害犯罪，还是犯罪的已满十二周岁不满十四周岁未成年人可能继续实施的故意杀人、故意伤害犯罪，都不同于精神病人实施的危害行为、意外事件及不可抗力，而属于有预防可能的行为。修法将其上述行为作为刑罚预防对象，能够向犯罪未成年人确认遭到违反的法规范的效力，通过处罚促使其改正，避免再对规范效力造成损害，同时能够对社会中的不稳定未成年人施加心理强制，教育其遵守法律规范。最后，已满十二周岁不满十四周岁未成年人的严重暴力犯罪适用处罚。基于以最小牺牲换取最大利益的功利要求，刑罚为实现预防犯罪的需要，既不能过分宽大也不能过分苛厉,其严厉程度应以足以预防犯罪为限度。修法规定对已满十二周岁不满十四周岁的未成年人实施故意杀人、故意伤害罪致人死亡或者以特别残忍的手段致使重伤造成严重残疾并且情节恶劣的行为适用刑罚，属于在立法上增加罪量与刑量配置，符合故意的犯罪、危害他人生命的犯罪与暴力的犯罪配刑要重于其他犯罪的规律。[16]白建军：《再论罪刑均衡》，《新疆师范大学学报》（哲学社会科学版）2020年第1期，第115页。能够通过刑事立法上罪刑的均衡来实现预防未成年人犯罪的需要。

（二）满足大众安全期待

如有的学者所言，“立法必须体现和尊重民意，罔顾公共意志的法律肯定难以取得良好的社会效果”。[17]肖世杰：《法律的公众认同、功能期许与道德承载——〈对刑法修正案（八）〉的复眼式解读》，《法学研究》2011年第4期，第140页。从《刑法修正案（八）》开始，我国刑法修正模式逐渐发生改变，开始从偏重专家理性的修法模式转向注重大众理性的修法模式，民意成为立法机关着重考量的因素。鉴于当前社会转型期的民意主要集中在大众对自身安全利益的关注方面，通过刑法的工具作用满足大众的安全期待成为刑法修正的应有之义。本次刑法修正降低未成年人刑事责任年龄就具有安抚舆论关切，满足民意安全要求的现实价值。具体来说，由于未成年人犯罪新情势造成大众的“体感治安”弱化，大众普遍要求刑法加重处罚力度保障自身安全。受重刑主义文化传统及刑法工具主义思维的影响，大众一直对刑罚的威慑作用寄予厚望，这种情感的自然流露便是希望通过严刑峻法来达到所谓的“辟以止辟、刑期无期”的目的。如波斯纳所言，“人们甚至宁愿牺牲一部分自由，也不愿意为自由支付一种无限高的价格”。[18]［美］理查德·A·波斯纳: 《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版 ，第 473页。既然大众认为当前社会中低龄未成年人严重暴力犯罪现象严重，已威胁到自己的眼前利益，即便保护未成年人被认为具有更为长远的利益，大众基于追求短期利益的心理也会要求刑法通过降低刑事责任年龄来加大规制力度，满足自身的安全期待。

与此同时，为安抚大众的情绪，立法者也需要通过降低刑事责任年龄宣示国家对抗犯罪、保护国民安全的态度。鉴于已满十二周岁不满十四周岁未成年人犯罪典型案例引发的巨大舆论压力，立法者基于“民有所呼、我有所应”的政治要求必然要对大众的关切做出具体的回应。而通过降低刑事责任年龄这种应急式的修法恰恰能够“体现出国家与民众同在的姿态，这种姿态会在短时间内迅速取得国民认同的心理效果，并为国民营造出安全感”。[19]刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，《政治与法律》2017年第3期，第37页。而且降低刑事责任年龄在理论上能够实现保护国民与保护未成年人之间的统一，未成年人本身即属于国民的一分子，通过刑法修正来保护潜在的可能受犯罪侵害的国民每一分子，本质上也是在保护未成年人。

四、降低刑事责任年龄的司法限缩

面对降低刑事责任年龄与未成年人特殊保护之间的紧张关系，应在尊重刑事立法的前提下，发挥刑事司法的限制作用，限缩对不满十四周岁未成年人的刑罚适用。

（一）对刑罚处罚范围的限缩

首先，对“犯故意杀人罪、故意伤害罪”作出限缩解释。根据刑法规定，“犯故意杀人罪、故意伤害罪”是不满十四周岁未成年人承担刑事责任的前提。根据未成年人特殊保护的刑事政策，谨慎处罚未成年人的刑事立法精神，以及遵守罪刑法定的刑事司法原则，应在司法实践中对该法条内容进行限缩解释。采取广义的罪名说，将“犯故意杀人罪、故意伤害罪”解释为两种具体的罪名，而非具体的犯罪行为。两种具体的罪名可“不限于单纯一罪，还包括实质一罪和裁判上一罪，但应当依照本条款的规定确定罪名”。[20]梁云宝：《论相对负刑事责任能力人责任范围的限缩——以罪刑法定原则之还正对罪名说的选取为视角》，《政治与法律》2010年第11期，第126页。即不满十四周岁未成年人实施了故意杀人与故意伤害的具体行为，依照刑法理论可以追究刑事责任，但在认定罪名时应限定在故意杀人罪与故意伤害罪范围内。例如不满十四周岁未成年人在盗窃过程中杀人，盗窃行为因为主体不适格而不属于刑法的评价对象，但是其杀人行为触犯了《刑法》第17条第3款的规定，应依照故意杀人罪承担刑事责任。这种限缩解释能够限制不满十四周岁未成年人的犯罪范围，确保不评价刑法所不允许评价的不负刑事责任年龄人的部分行为，防止对不满十四周岁未成年人不当入罪。同时尽力实现刑法的社会保护机能，不放纵不满十四周岁未成年人应予承担刑事责任的具有严重社会危害性及反伦理性的行为。

其次，对“情节恶劣”进行合理界定。鉴于《刑法修正案（十一）》第1条并未明确“情节恶劣”的具体涵义，为更好地保护未成年人，司法机关在实践中应对“情节恶劣”作出限缩性界定。在地位上，应明确“情节恶劣”是独立的不法评价要素，不附属于“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”。在不满十四周岁未成年人违法性判断过程中，除了考虑行为造成的死亡与重伤等现实危害结果，“情节恶劣”表现出的行为本身的反伦理性与无价值性也应被考虑在内。不满十四周岁未成年人的行为只有同时具备上述两种不法要素，才能被追究刑事责任。在标准上，应根据“行为自身主观的样态、客观的样态”与行为的外部环境综合认定是否属于“情节恶劣”。[21]周光权：《行为无价值之提倡》，《比较法研究》2003年第5期，第28页。司法机关在实践中应该综合把握：（1）行为动机。要考虑不满十四周岁未成年人实施故意杀人、故意伤害犯罪是事出有因还是纯粹为了追求犯罪结果。行为人因生活琐事如不愿写作业而杀人，显然要比因受虐待而杀人的情节恶劣。（2）行为“前科”。要考虑不满十四周岁未成年人是初次实施故意杀人、故意伤害罪还是以前就实施过此类恶性犯罪。行为人明知故犯、不知悔改进行再次犯罪，无疑要比因各种原因导致初次犯罪的情节恶劣。（3）行为手段。行为的手段不但与可能造成的危害结果息息相关，而且能够集中反映行为的反伦理与无价值程度。不满十四周岁未成年人以残忍手段杀人就要比以非残忍手段杀人的情节恶劣。（4）行为环境。犯罪行为是在环境中发生的，司法人员应该根据行为所处的不同环境判断行为的社会危险性。不满十四周岁未成年人犯罪的时间、地点与社会关系等因素都是判断情节恶劣与否的重要根据。

（二）对刑罚核准程序的完善

首先，明确“核准追诉”的原则。应当明确最高人民检察院对不满十四周岁未成年人犯罪核准追诉刑事责任，并不是一种下级机关向上级机关报送材料的行政审批程序，而是一种上级检察院对下级检察院办案予以法律监督的程序。为贯彻保护未成年人的刑事政策，限制未成年人犯罪入刑，最高人民检察院在核准追诉时应遵循“不核准为主、核准为辅”的原则。核准追诉刑事责任是不满十四周岁未成年人不承担刑事责任的例外情形，在司法实践中应当从严掌握，尽量限制其适用。只有针对确有追诉必要性，即犯罪嫌疑人的人身危险性及再犯可能性极高，犯罪的社会危害性极大，犯罪的“社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳定或产生其他严重后果”的案件才予以核准追诉，[22]李占州：《罪与非罪界定论》，中国人民公安大学出版社2011年版，第55页。其它可核准可不核准的案件一般考虑不予核准追诉。在核准追诉时还应确立“直接办理为主，间接审批为辅”的原则。鉴于“审批式的内部控制更侧重于上级对下级的统御，权力约束效应有限”，[23]孙谦：《刑事侦查与法律监督》，《国家检察官学院学报》2019年第4期，第5页。为保证核准追诉程序与结果的公正性，应主要采取案件化模式，将不满十四周岁未成年人犯罪核准追诉当作案件来直接办理。检察官应以案件证据的收集与审查作为核准追诉的核心，通过对案件流程的完整亲历来了解案件事实真相，进而确保核准追诉结论的独立性与准确性。

其次，完善“核准追诉”的流程。在核准追诉的启动方面，应确定依职权启动的方式。为保证核准追诉程序的统一，控制和减少未成年人入刑，依职权启动核准追诉的案件应由地方各级人民检察院向最高人民检察院直报，而非经由上级人民检察院逐级审核后再报送最高人民检察院。最高人民检察院经审核认为不应核准追诉的，应作出不予核准追诉的决定，将案件发回报送人民检察院予以撤销。在核准追诉的审核方面，应将审核证据作为基础，明确该类案件的具体证据标准。即明确犯罪构成要件方面证据的“质”和“量”的具体要求。在质的要求上，除应对案件具体证据的合法性进行严格审查，排除非法证据外，还应对案件证据的真实性及相关性认定进行审核，确保其作出合乎刑事证据法的评判。在量的要求上，在对该类案件具有普遍共性的证据种类、形式及数量作出更加精细化规定的同时，应在实践层面保持适度的灵活性。“每个案件根据具体案情，在满足基本证据要求的前提下，由办案机关自行掌握其它证据类或项的收集、审查等工作。”[24]董坤：《证据标准：内涵重释与路径展望》，《当代法学》2020年第1期，第117页。同时，将审核程序作为重点，保证审核方式的交涉性。在审核过程中检察官在秘密的、书面的与间接的阅卷工作之外，还应直接听取被告人、辩护律师的意见，并亲自会见被告人，保证利益攸关方对核准程序的参与。同时可考虑将依申请启动核准追诉作为补充，通过赋予案件当事人诉权来制约公权力，确有必要时案件被告人可经初审人民检察院的上级检察院向最高人民检察院提出再复核申请。

“即使是好的法律也总是需要修改”，通过不断的调整满足人们的利益。[25]苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第206页。受未成年人犯罪新情势及刑法修正新趋向的驱动，降低未成年人刑事责任年龄似乎成为刑法的必然选择。诚然此种立法扩张举动具有预防未成年人犯罪及满足大众安全期待的积极作用，但其对未成年人权益保护产生的消极作用同样不可忽视。面对降低刑事责任年龄与未成年人特殊保护之间的紧张关系，刑事司法必须在尊重刑法规范的前提下有所作为。通过对法律条文的合理解释与审核程序的合理完善来限缩不满十四周岁未成年人犯罪的刑罚适用，实现刑法人权保障机能与社会保护机能的平衡。