论我国垄断协议法律规制制度的重构*

曾 晶

(深圳大学 法学院，广东 深圳 518052)

一 问题的提出

自我国《反垄断法》实施以来，对垄断协议的规制一直是反垄断执法的焦点，诸多案件在国内外引起较大的关注与反响(1)比如说茅台五粮液案、强生案、洋乳粉案、一汽大众案、格力空调案、裕泰案、雷克萨斯案等。。这一方面表明反垄断法已开始在我国“加快完善社会主义市场经济体制、建设高标准市场体系”的过程中发挥应有作用，另一方面也表明我国已成为全球不可或缺的反垄断法区域，并为世界反垄断法发展贡献出中国力量。

但由于我国对垄断协议的理论储备尚不够充分，加之反垄断法在立法上对垄断协议的规制框架、路径及标准也不够明确统一，以致于我国反垄断执法机构和法院在具体案件中形成不同的规制思路与方法，造成“一案一标准”“同案不同标准”的冲突局面，从而引发社会各界对“垄断协议选择性执法”的争论，这显然不利于我国对垄断协议的科学有效规制。

“司法裁决要想变得理性，一方面必须遵循法律应当为何的理念，另一方面还必须借助法律的目的与目标、社会政策的目的与目标。”[1]119我国要想有效化解垄断协议规制的现实困境，就必须从垄断协议规制的基本原理出发，检视我国关于垄断协议规制的立法规定，以及执法实践中的规制进路与具体标准，指出其所存在的缺陷与不足，挖掘其背后蕴涵的深层次原因，并在此基础上提出有针对性的解决方案，构建出契合我国现实国情的规制框架与标准。

二 我国现行垄断协议规制制度的缺陷与不足

垄断协议历来是世界各国反垄断法重点规制的对象，因而我国反垄断法遵循了世界各国的通常做法，将其作为第一类调整对象，并在欧美经验的引导下，将其基本规制框架和步骤分为“垄断协议的认定”和“比较权衡正反竞争效果”两部分。但在操作实践中，这两大步骤又涉及非常复杂的具体问题，而对于这些问题我国既没有从立法上来予以澄清和解决，又没有在执法实践中摸索出明确可行的方案。

(一)“协同行为”的认定标准不明确

为了尽可能规避反垄断法的制裁，经营者总是想方设法消除关于垄断协议合意的证据，因而欧盟竞争法创设了“协同行为”的概念；而我国反垄断法显然是借鉴了欧盟的做法，也将其规定为垄断协议的一种行为类型。[2]108

协同行为的实质是经营者“以实际上的合作来替代竞争的风险”，即虽然故意避免合意的形式要件，但彼此间心照不宣地使自己的行为合乎对方的意愿。[3]55-56因此，“协同行为”强调的是由“行为一致”来推导出“意愿一致”，即一方面要证明当事人之间存在“平行一致的行为”，另一方面更要证明当事人之间的决策相互依赖，而非独立的单方面决策。[4]33

我国反垄断执法机构虽然对这一证明过程所要考虑的因素进行了相关规定，(2)具体内容可参见我国国家工商行政管理总局颁布的《工商行政机关禁止垄断协议行为的规定》第3条之规定，以及国家发展改革委员会颁布的《反价格垄断规定》第6条之规定。但这些规定既不一致又不明确。

其一，对“其他协同行为”的定义和考察要件不明确，要么扩大或增设其定义的范围和行为类型，如《工商行政机关禁止垄断协议行为的规定》将“行业协会的决定”规定为“其他协同行为”的一种类型；要么没有对“其他协同行为”进行定义，而仅列举了其考察要素，但这些要素又不够全面，如《禁止垄断协议行为的规定》。

其二，仅依据“经营者之间是否存在或进行过意思联络或信息交流”这一事实问题来认定其构成协同行为，而缺乏依据“相关市场的结构情况、竞争状况、市场发展情况、行业情况”等来考察经营者之间“平行一致的行为”是否具有“合理性”，同时也没有明确这一“合理性考察”的基本标准。

其三，不同市场上利润最大化的方式不同，因而“协同行为”的认定不仅要考察当事人之间是否有机会沟通，而且还要考察其平行行为的一致性是否符合当事人的利益最大化。[5]186而对于平行一致的行为是否“只有在与竞争者进行协调的情况下”才符合当事人的最大化利益，我国并没有明确其考察方法、步骤及标准，以致于实践中往往忽略当事人一致行为的实际效果。

(二)“排除、限制竞争”的证明目标、规则及标准不明确

无论是哪一类市场主体，也无论其实施什么样的垄断行为，其终极目标均是为了获得不受竞争约束的涨价能力，以实现其利益最大化。而“垄断协议”则是通过排除、限制竞争的方式来获得这种提高价格的能力。[6]因此，对“排除、限制竞争”的证明是垄断协议规制的重中之重。换言之，要证明垄断协议有“排除、限制竞争”，我国反垄断法必须要有明确的证明规则与标准。

美国为了证明垄断协议是否会“压制甚至毁灭竞争”，而在实践中形成了“本身违法规则”和“合理规则”，(3)具体内容可参见美国联邦最高法院在United States v. American Tobacco Co.,221, U.S.106,179(1911) 案判决书中的详细论述。欧盟则以垄断协议是否有“阻碍、限制或扭曲欧盟共同市场内的竞争为目的或有此效果”来确定其管辖权限，而我国《反垄断法》第13、14条也对具有“排除、限制竞争”的垄断协议予以“一律禁止”。但不论是立法释义、实施指南，还是司法与执法实践，我国均没有明确“排除、限制竞争”的证明规则与标准。

其一，对“排除、限制竞争”的证明目标不明确。垄断协议天然具有限制竞争的一面，为了避免扼杀无辜者或放过落网之鱼，就必须明确究竟是要证明其有“排除、限制竞争的主观目的”，还是“排除、限制竞争的实际效果”，抑或是“主观目的+实际效果”。而我国“排除、限制竞争”这一模糊立法表达导致执法实践通常以“主观目的”为证明目标，并刻意回避对“实际效果”的证明，造成垄断协议面临“普遍性违法”和“选择性执法”的困境。[7]

其二，没有明确证明“排除、限制竞争”的基本规则是“有没有可能导致社会总产出减少”。以转售价格维持为例，通常要证明其是否具有“排除、限制竞争”，关键是看“有没有可能导致社会总产出减少”，具体则是证明其是否具有“便利于生产商卡特尔、零售商卡特尔及支配零售商封锁市场”等反竞争效果；而什么是“社会总产出减少”？什么是“有可能”？什么是“便利于”？具体标准是什么？不同效果的“市场结构条件”是否相同？等等，我国至今尚未形成清晰、明确且行之有效的证明规则与标准。

最后，没有明确区分不同类型垄断协议“排除、限制竞争”的证明方法与标准。与美国《谢尔曼法》第1条及欧盟竞争法第101条不同，我国《反垄断法》第13、14条将垄断协议区分为横向垄断协议和纵向垄断协议两大类型，同时对每一大类型又进一步列举了具体的行为类型，而对于这些行为类型“排除、限制竞争”的证明方法与标准，我国均没有通过立法或司法解释来补充与完善，造成其法律规整漏洞。

(三)“豁免”的证明框架及标准不明确

理论上，垄断协议有促进竞争的一面，因而我国仿效了欧盟竞争法第101条(3)款的做法，在《反垄断法》第15条规定了垄断协议的“豁免”条款。但该条款一方面对欧盟“豁免”的证明框架及标准进行裁剪性借鉴，另一方面又试图在具体证明条件上添加自身本土特色，从而造成我国垄断协议“豁免”考察实践中出现“证明框架不完整”“证明标准不明确”的局面。[8]

第一，“豁免”证明框架缺少“必不可少的限制”这一核心消极要件。不论是美国法还是欧盟法，在考察垄断协议能否豁免时，均要证明该协议“对达成其目标来说是不是必不可少的限制”，因为即便垄断协议是为了促进竞争或实现效率而施加对竞争的限制，这些限制也必须与其所追求的目标相适应，而不能超出必要的限度；否则，如果当事人有其他对竞争限制更小的方式来实现同样的目标，则其选择对竞争限制更大的方式，就很难在促进竞争或效率的意图上站得住脚了。[9]

第二，缺少对“效率”进行一般性的概括规定，同时在具体罗列效率表现形态时，又遗漏了“销售环节的效率”。我国《反垄断法》虽然列举了七大类效率，但效率总是多种多样的，列举无法做到既全面又无遗漏，因而需对其提供一般性的兜底条款。同时，社会生产过程主要分为研发、生产及销售三大环节，但我国《反垄断法》所规定的效率类型则集中在研发和生产环节，如改进技术、研究开发新产品、提高产品质量、降低成本等；而纵向垄断协议的效率则主要产生在销售环节上，如果不对“销售环节的效率”进行规定，则我国在考察该行为是否产生效率时，将出现“于法无据”的情况。[10]

第三，未对“不会严重限制相关市场的竞争”提供明确证明标准。要证明垄断协议会不会“严重限制相关市场的竞争”，通常需比较该协议订立前后的竞争强度，以及其究竟在多大程度上削弱了竞争(4)具体内容可参见欧盟委员会颁布的《适用81条(3)的指南》第105-116段的详细论述。，而我国《反垄断法》并未围绕这一基本思路来明确“不得消除竞争”的证明条件，以及提供“严重限制”的证明标准。

三 我国现行规制制度弊端之成因分析

从垄断协议的规制历史来看，世界各国对其竞争效果的认识是一个不断全面深化的过程。与欧美国家相比，我国《反垄断法》实施时间尚不够长，无论是对垄断协议规制的基本原理，还是对具体行为的规制方法与标准，均缺乏精准到位的了解与把握，以致于我国相关制度在立法层面上缺乏明确性、完整性及体系性，而在执法实践中又缺乏统一性、有效性及可操作性。

(一)对“垄断”一词的认识与理解不全面

顾名思义，“垄断协议”是因为“垄断”一词而受到反垄断法规制的，但在不同国家以及不同学科中，这一词有着不同的含义，因而澄清我国《反垄断法》意义上“垄断”一词的内涵与外延，是有效规制各种垄断协议的基本前提。

经济学上的“垄断”通常是指市场上只有一个经营者，而不存在其他竞争者的状态，故该经营者拥有不受竞争约束的涨价能力。[11]但现实中，拥有这种涨价能力的经营者并不局限于上述情形，故反垄断法上规制的“垄断”包括但不限于经济学上的“垄断”，其本质均是经营者是否拥有不受竞争约束的涨价能力。因此，不论是在美国法上，还是在欧盟法上，经济学上的“垄断”未必是反垄断法上的“垄断”；而非经济学上的“垄断”，如能满足其他条件，也能构成反垄断法上的“垄断”。即：反垄断法禁止的是拥有并滥用不受竞争约束涨价能力的“垄断”，而非无此能力的“垄断”。

而我国《反垄断法》的规定并没有有效澄清上述区别，而且各条款规定的相互抵触更不利于对“垄断”的实际精准把握。从我国《反垄断法》第3条的规定来看，垄断行为分为三种类型：即“经营者达成垄断协议”“经营者滥用市场支配地位”“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。由此可见，该条上的“垄断”仅指滥用不受竞争约束涨价能力的“垄断”，而不包括拥有此能力的“垄断”，如经营者集中和垄断协议。原则上，《反垄断法》第3条上的“垄断行为”一词应是该法所管辖的所有行为的总称，如果仅从该条字面意思来理解，我国并不反对所有的“垄断行为”，而反对的只是“非法的垄断行为”，但这一区分又与其他各部分的规定相抵牾。[12]11

因此，我国《反垄断法》上不同垄断行为关于“垄断”的标准是不统一的：1)关于“垄断协议”上的“垄断”。结合我国《反垄断法》第13、14、15条的规定，“垄断协议”在违法性的判断上是禁止+豁免，故这里的“垄断”是中性的，并非必然违法。2)关于滥用市场支配地位上的“垄断”。这类行为要么是滥用不受竞争约束的涨价能力，要么是获取不受竞争限制的涨价能力，其本质是不公平的，而且难有正当抗辩理由，故这里的“垄断”均是非法的。3)关于经营者集中上的“垄断”，如果集中行为对竞争利大于弊，则其将不受禁止，故这里的“垄断”也是中性的。

(二)对垄断协议竞争效果的理论认识不全面

本质上，垄断协议既有可能限制竞争，又有可能促进竞争，因而其是否受到禁止，关键在于其究竟是限制竞争多，还是促进竞争多；若是前者，则应禁止，反之则应允许。换言之，垄断协议规制的基本思路就是要比较权衡其正反竞争效果。无论是美国法上的“本身违法规则”与“合理规则”，还是欧盟法上的“豁免制度”，均是落实这一基本思路的手段。

虽然我国《反垄断法》采用了与欧盟法上相类似的豁免制度，但从第13、14、15条的内容来看，我国并没有完全确立“比较权衡垄断协议正反竞争效果”这一基本思路。同时，从“禁止经营者……达成下列垄断协议”的立法表达来看，凡是“排除、限制竞争”的垄断协议，均是反垄断法所禁止的范畴，这表明我国显然更加侧重以“垄断协议是否产生反竞争效果”作为其合法与否的判定标准。

垄断协议必然会限制竞争，但其究竟限制了哪方面的竞争，才会引起反垄断法的规制，即垄断协议竞争效果的考察对象是经营者的具体竞争活动，还是市场整体竞争结构。通常，垄断协议的合法性“不能只看其是否限制了具体竞争活动，而是要看其是否在整体上压制甚至毁灭了竞争”。[13]184而我国《反垄断法》第13条第2款则没有清楚表达出这一层认识，认为垄断协议就是排除、限制了具体竞争活动，而没有考虑到其对市场竞争结构的整体影响，更没有考虑到其最终目的是获取不受竞争约束的涨价能力。

上述片面认识又进一步影响到横向和纵向垄断协议竞争效果的具体考察。一般说来，横向垄断协议针对的是不同品牌之间的竞争，只要其排除或限制了此类竞争，则可认定其对整体竞争结构产生了负面影响；而纵向垄断协议针对的是同一品牌内部的竞争，只要品牌之间的竞争没有排除或限制，则其很难对整体竞争结构产生负面影响，除非其是通过前者的方式来达到实现后者之目的。但我国《反垄断法》并没有进行这种区分，一律以“只要排除、限制了具体竞争活动”来予以禁止，这不利于我国对垄断协议竞争效果的准确评估，尤其是容易夸大纵向垄断协议的负面竞争效果，造成对其规制的宽泛化。

(三)对欧美垄断协议规制制度的借鉴存在体系性混乱

反垄断法肇始并发展于欧美国家，因而我国在反垄断立法和执法的过程中也深受欧美国家做法的影响，尤其是对垄断协议的法律规制：即“借鉴美国反托拉斯法、欧共体竞争法和德国反对限制竞争法的经验，我国反垄断法中的垄断协议分为横向协议和纵向协议”；[14]同时，在实践中逐渐形成了“合理分析”和“可抗辩的本身违法”两种相互冲突的分析方法，[15]产生了“欧盟框架+美国内核+中国特色”的体系混乱现象。[16]

由于欧盟竞争法主要承袭成文法传统，故我国反垄断立法以欧盟竞争法为底本，仿效欧盟“原则禁止+例外豁免”的模式，将垄断协议规制规定为“一律禁止+抗辩豁免”。但对于这一模式的具体操作与落实，我国时而认为应采用美国法上的“本身违法规则”和“合理规则”，时而又认为应采用欧盟法上的“核心限制”和“个案豁免”，以致于我国迄今仍未澄清“本身违法规则”“合理规则”“豁免制度”与我国垄断协议规制制度之间究竟存在何种关系，更未在体系上明确契合我国经济社会发展实际情况的分析规则。

而我国反垄断执法机构因受困于立法上关于垄断协议规制体系的混乱，在已出现的具体案件中也无法形成明确统一的考察方法与标准，基本上还停留在“一案一议”且“各行其是”的状态；法院则囿于自身反垄断法知识与具体操作能力的不足，而大部分时候游离在垄断协议反垄断规制的边缘，没有有效地参与到当中来，这显然不利于我国垄断协议规制制度的完善与发展。

四 我国垄断协议规制路径及标准的重构

要化解我国对垄断协议的规制困境，并重构适应我国现实需求的规制路径与标准，应在垄断协议基本规制框架的范围内来进行具体构造。

(一)重构垄断协议的认定标准

1．明确协议、决定与协同行为的畛域与边界

垄断协议分为协议、决定和协同行为三种类型，其认定标准也各不相同。但我国《反垄断法》第13条第2款及配套实施指南却将“协同行为”变成了一个种概念，其包括“协议”“决定”“其他协同行为”三个属概念，而且从语法表达上看，前两个属概念是更重要的“协同行为”类型，而“其他协同行为”则是比较次要的类型，这显然是与垄断协议的内涵与外延相矛盾的。因此，我国《反垄断法》应去除“其他协同行为”这一模糊混淆的概念，并将其统一改为“协同行为”这一正确称谓。

2．明确协同行为的认定规则及标准

协同行为的实质是由“行为一致”反映出“愿意一致”，因此其认定规则有二：1)是否存在平行一致的行为，其强调的是当事人之间存在协调关系，而非某个单方行为，这可从一致行动的内容、范围、时间及表现方式等直接证据来认定；2)是否存在意愿上的一致性，其强调的是当事人决策在主观上是相互合作，而非相互竞争，这可从一致行动的实际结果、有利于一致行动的市场条件、维持一致行动的难度，以及是否发生过一致行动的历史等间接证据来认定。[17]128

3．明确“排除、限制竞争”的证明规则及标准

不同垄断协议对竞争的影响不同，因而对“排除、限制竞争”应建立“主观目的+客观效果”相结合的证明规则。对于“排除、限制竞争目的”的证明，可着重从“协议的内容及其追求的目标”“实施协议的市场竞争环境”“当事人在市场上的实际行为”“当事人的成本结构和生产过程是否相似”“所涉产品是否标准化”等因素来展开；而对于“排除、限制竞争效果”的证明，则需根据当事人所处的市场环境及条件来进行个案分析，尤其是要重点考虑“所涉产品的性质与特征”“当事人的市场力量及地位”“竞争对手的市场地位”“买方市场力量的集中程度”“是否存在潜在竞争者”“市场进入时间与水平”等因素。[18]81

(二)重构“垄断协议反竞争效果”的判定标准

1．明确“显著性反竞争影响与效果”的判定规则及标准

只有当垄断协议对竞争的负面影响达到“显著性”的程度，才有可能会产生反竞争效果。因此，我国必须对“显著性反竞争影响或效果”提供一个明确的判定标准，这可从定性与定量两个方面来进行。

一是“显著性反竞争影响或效果”的定性分析。对于因性质决定其必然会限制当事人之间竞争的垄断协议，可直接判定其反竞争影响或效果是显著的，而如果不具有这类性质的行为，则需考察其他更多因素来判定。如果所涉产品的流通性很强，则垄断协议更容易对产品与区域竞争产生显著负面影响，反之则通常很难产生此类显著效果。如果当事人的市场力量越小，则垄断协议产生显著反竞争影响或效果的可能性越小，反之则这种可能性就越大。

二是“显著性反竞争影响或效果”的定量分析。这一分析必须依据垄断协议所处的具体市场关系，尤其是相关市场结构来展开。如果当事人在相关市场上的总市场份额低于5%，则垄断协议对竞争的负面影响可以忽略不计；如果当事人互为直接竞争者，且在相关市场上的总市场份额低于10%，则垄断协议不会对竞争产生显著负面影响；如果当事人不是直接竞争者，且在相关市场上的总市场份额低于15%，则垄断协议也不对竞争产生显著负面影响；如果某个垄断协议不是孤立的，而是与其他同类垄断协议一同形成网络锁定效应，则当事人在相关市场上的总市场份额需低于5%，才不会对竞争产生显著负面影响。

2．明确横向和纵向垄断协议反竞争效果的判定规则及标准

对于横向垄断协议，由于其赤裸裸地以排除、限制竞争为目的，而非附属于其他促进竞争的目的，这表明其天然具有“减少社会总产出”的可能性，而又无其他内容来产生效率或促进竞争，因此只需证明当事人就“排除、限制竞争的目的”达成了一致意见，即可直接推定其违法，而无需进一步证明其具体产生了哪些负面竞争效果。

而对于纵向垄断协议，则不仅需要证明其有“排除、限制竞争的目的”，还需要证明其有“排除、限制竞争”的实际效果。这可从以下几个方面来展开：1)有没有对市场上如价格、产出、产品质量、产能或创新等一个或几个竞争要素产生负面影响，或有产生负面影响的可能性；2)有没有减少当事人在经营决策上的独立性，有没有以某种方式或义务来限制一个或多个当事人的市场行为，或有没有通过改变当事人的主观动机来影响其市场实际行为；3)有没有充当生产商或经销商支配地位滥用行为的手段，或有没有充当生产商或经销商达成横向垄断协议的手段。

(三)重构“垄断协议正面竞争效果”的判定标准

1．明确对“效率”的判定标准

其一，将“效率”概括性规定为两大类：一是有利于改进产品的生产与销售；二是有利于促进经济与技术进步。前者主要是指生产和销售环节上的效率，如增加产出、拓展销售渠道、扩大产品种类、提升生产与销售速率、提高质量服务安全标准、保证或增加产品供应及去除产能过剩等；后者则主要是指新产品或新技术的研发与使用，以及新制度或新模式的摸索与实践。

其二，确定效率的考察因素。对于垄断协议是否会产生效率，我们可从“效率产生的性质与方式”“效率与垄断协议之间是否存在直接因果关系”“效率的大小以及在多大程度上能抵消垄断协议对竞争产生的负面影响”“效率实现的时间与方式”四个方面来进行。

2．明确豁免的基本框架及具体标准

首先，在“必须产生效率”“消费者必须能公平分享到效率”“不会严重限制相关市场的竞争”三个豁免条件上增加“未对经营者施加对于达成协议目标来说并非必不可少的限制”这一豁免条件。同时，明确这四个豁免条件之间的逻辑关系，即“必须产生效率”“消费者必须能公平分享到效率”为积极条件，而“未对经营者施加对于达成协议目标来说并非必不可少的限制”“不会严重限制相关市场的竞争”为消极条件。四个豁免条件依次进行考察，直至四个条件均同时满足，垄断协议才能豁免。

其次，明确“不会严重限制相关市场的竞争”中“严重限制”的判定标准，这可从“垄断协议的积极效果是否大于消极效果”“消极效果是不是实现积极效果所必需的”两方面来展开。如果积极效果大于消极效果，且后者是实现前者所必需的，则其就不属于“严重限制”，反之亦然。

最后，明确“公平分享”“必不可少的限制”“竞争削弱程度”的判定标准。对于消费者能否“公平分享”到垄断协议所产生的效率，判定的标准是消费者因垄断协议所获得的利益，至少能抵消其因此受到的损失，即与订立协议前的情况相比，消费者的处境没有变得更差。对于“必不可少的限制”，需从“垄断协议本身对其所实现的效率来说是否具有合理必要性”“垄断协议中各项对竞争的限制对其所实现的各项效率来说是否具有合理必要性”两方面来判定；前一方面关注的是垄断协议的整体合理性，后一方面则关注的是各项限制内容的必要合理性。而对于“竞争削弱程度”的判定，不仅要考察竞争被削弱的原因，更要考察现实竞争与潜在竞争被削弱的具体情况，这可从当事人的具体竞争行为、进入市场成本的高低、产业的最低规模与范围、市场的历史演变与发展前景等方面来判定。