“不动产预告登记效力”的模式选择与路径重塑

（中国政法大学，北京，100088）

一、不动产预告登记之问题缘起

预告登记发轫于普鲁士法上之“异议登记”制度，但彼时的异议登记与当下的预告登记，二者并非全然相同，两者典型区别显现于效用定位上，异议登记的效用目标是保全物权请求权，而预告登记的效用目标则是保全债权请求权[1]。又鉴于任何一项法律制度，效力皆为其首要因素，预告登记制度不外如是。我国对预告登记的规定较为简略概要，尤其是在效力规定上，仅是赋予其登记上的保全效力，其他效力未予明确。

欲探求不动产预告登记效力的模式选择与路径重塑，以下问题不可回避：其一，预告登记制度发轫于德国，其后为日本、瑞士等多国所继受，其法理基础、现实关照显现于何处？其二，从当下法律规定角度而言，我国《民法典》第221条关于预告登记保全权利的规定是否已完备周延？其三，有鉴于预告登记制度在效力方面的规定尚不够完善，立足于比较法视野，尝试镜鉴德国、日本乃至我国台湾地区相关之规定是否可行？其四，在预告登记效力消灭方面，我国《民法典》第211条第2款中关于三个月除斥期间的规定是否稳妥？凡此四者若得解决，则不动产预告登记的模式选择与路径重塑便有望实现。

二、不动产预告登记之制度定位

预告登记请求权之本质系债权与物权双重属性的综合，是债权物权化的典型体现。该制度由一国发轫而后为多国承继，历经年而不息，其背后的法理基础与现实价值由此可见一斑。

（一）不动产预告登记之意蕴要义

不动产预告登记制度的核心意蕴是保全一项关于设立、变更与消灭不动产物权的请求权，即经由限制不动产所有权人的处分权，从而保障不动产请求权人实现其预期目的。该制度发轫于中世纪的德国，彼时谓之预登记（Vormerkung），而后奥地利民法典率先承继采纳，再之后，日本、瑞士与我国台湾地区渐次继受该制度[2]。对于具体称谓，各国、各地区间之表述存有差异，日本称其为“假登记”，而我国台湾地区谓之“预告登记”[3]。

我国预告登记制度体现于《民法典》第221条，第1款是对预告登记适用范围及效力产生的规范；第2款规定是对效力消灭的规范①《民法典》第221 条第1 款规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”第2 款规定：“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”。由于其被视为一种关于私人自治的债权担保手段，预告登记经由保障以物权变动为核心的请求权的实现，从而赋予登记权利人以对抗他人、类似物权的权利，但需强调的是，预告登记权利人的权利系债权请求权而非物权请求权，此之为预告登记的债权性[4]。

预告登记制度交缠有物权、债权双重属性，由此而赋予债权请求权以物权上的排他效力，从而裨助平衡不动产交易中各方利益诉求。由是，究预告登记制度之本质，实为在物权与债权两领域间进行相互关照的尝试，系物权债权化的典型表现。

（二）不动产预告登记制度之法理基础与现实关照

不动产预告登记制度，由肇始产生至沿革波传，经年长灯不熄，薪火相传，其深厚的法理基础与强烈的现实观照，踪迹可据。

1.法理基础：公示行为与物权变动之间存有时间差

预告登记得以设立的原因行为是当事人之间存有设立预告登记的合意，而预告登记请求权作为一项以将来物权变动为目的、物权化的债权请求权，于实体方面而言，需当事人之间存有合意；于程序方面而言，需有“公示”程序。依物权形式主义理论，预告登记协议是独立于预告登记设立外的债权债务关系；依意思主义理论，凡预告登记合同生效，预告登记即为设立，不需另行登记或交付；依债权形式主义理论，预告登记合同是预告登记得以设立的原因，简言之，预告登记能否设立成功与不动产预告登记协议唇齿相依。我国不动产物权变动采债权形式主义变动模式，即预告登记所设立的合同是预告登记设立的原因行为。

分离原则（Trennungsprinzip），是指物权公示行为与物权变动之间存在时间差，在不动产物权变动时，分离原则的体现尤为显著。又由于不动产物权的设立、变更与消灭皆采登记生效主义立法模式，故而当在同一不动产上存有数种同一性质的不动产物权协议时，不动产物权最终获得者并非必然归属于成立在先的不动产物权协议权利人。此番境况下，不动产协议权利人的权益便有难以实现之虞，不动产权利人的期待利益落空的恶果或将出现。有鉴于此，预告登记制度应运而生，以求更好地保障不动产协议权利人所享有的不动产权利请求权。

2.现实观照：对强化交易安全与提升交易效率的裨助

所有权人的权利固然受法律保护，但是譬如房屋、土地等不动产，其价值存有不可代替性，因此对合同相对人而言，当将来发生的不动产物权变动意义重大时，其期待利益应当得到法律的确认与保护。换言之，预告登记的核心意义在于，对于未来发生的物权变动，权利人对其持有合理期待，且此期待会对权利人产生一定的价值意义，则法律对此持认可态度并赋予法律上的保障[5]。

交易安全理论是当代物权变动的基础性理论，尤其是现代社会交易形式纷繁杂乱，交易关系多元纠缠，交易范围日益扩大，此番境况，皆吁求法律对交易安全施以更深层次的保护[6]。不动产物权变动登记生效制度与物权公示制度导致物权在实现上存有时间差，不动产预告登记制度也因此具有存在的现实必要性，因此，有必要排除所有权人对中间处分行为的妨害，以确保预告登记所保护的以物权变动为目的的债权请求权得以实现，进而有效保障登记权利人的合法权益。

预告登记在裨助提升交易效率上的价值亦不容忽视，该制度通过承认在预告登记完毕条件下不动产再处分行为的效力，使预告登记之涂销、消灭得以践行。由于在预告登记完毕情形下，不动产再处分行为采“相对无效”模式，即再处分行为仍能发生预期上的法律效力，仅是对预告登记权利人无对抗效力。为求在有限时间内掌握、发挥交易机会的价值，预告登记赋予本登记权利人在预告登记完毕前提下，亦可处分不动产物权的权利，兼之第三人享有对预告登记进行查询的权利，基于此番情形，其对善意第三人权益的保障亦可得以实现[7]。

除却前文论述，基于不动产预告登记制度具有保护交易安全的功效，宏观而言：一方面，其对维护稳定、可预期的不动产市场交易秩序具有积极效用；另一方面，由于不动产预告登记制度是与本登记相对应的制度，其本质系我国不动产登记制度的有机组成部分，因此，不动产预告登记的完善进步亦对我国未来建立统一、完善的不动产登记体系大有裨益[8]。

三、我国不动产预告登记效力规范之检视

以不动产物权变动为核心意蕴的债权请求权，经由预告登记制度而得以保全，不仅如此，其亦为债权请求权转向物权提供了路径借鉴[9]。检视我国相关规定，预告登记制度的规范并未足够周延完备，尚有待改进完善之处。

（一）预告登记效力立法模式之选择

由《民法典》第221条第1款可知，在预告登记后，对不动产再行处分的，关于此行为的效力，我国采物权变动绝对无效理论，即预告登记完毕后，登记名义人再行处分此不动产，不产生物权变动的法律效果，此规定对于除却不必要的纠纷，确立预告登记担保效力方面意义重大。虽然优势明晰如此，但不足之处亦有存在：预告登记请求权，究其本质乃债权，而“绝对立法”模式显著偏向于保护预告登记权利人的权利，如此便无可避免地限制了登记债务人对财产处分行为的权利，由是可知，“绝对立法”模式存在着难以均衡债权人与债务人两方利益、难以平衡交易安全与交易效率之虞。

（二）不动产预告登记效力之规定

法律效力系一项法律制度的核心。《民法典》第221条第1款规定了不动产预告登记权利保全效力——保全债权请求权于将来得以实现并发生预期债权变动的效力，权利保全效力是不动产预告登记的基本效力，对此明确地强调更为凸显出不动产预告登记制度的核心内涵。

预告登记制度主要由西方移植而来，故其在我国发展历程较为短暂，有关预告登记效力的规定亦较为零散，未成体系。在《民法典》公布前，预告登记制度主要体现在先前《物权法》第20条与后续《土地登记办法》《房屋登记办法》中的相关规定，2015年《不动产登记暂行条例》并未对该制度在效力方面给予明确规定，新近通过的《民法典》第221条的规定亦是对先前《物权法》规定的延续。

我国社会经济日益活跃，商品房买卖等不动产交易愈发频繁，故而对预告登记制度加以完善，尤显迫切且必要。

（三）预告登记之失效

《民法典》第221条第2款系关于预告登记制度失效的规定，典型事例便为，出卖人对其所需出卖交付的房屋，若该房屋不属于合同约定的内容，则出卖人的行为是为严重违约，于此番情况下，买受人享有解除合同的权利，如若该合同最终归于解除，则此预告登记的基础法律关系也就不复存在，预告登记因此失效。

法律对预告登记效力消灭予以规定，其设立的缘由是预告登记对象具有特殊性与临时性。其一，预告登记对象具有特殊性，因一般登记的对象为已经完成变动的不动产物权，而该制度所登记的对象乃是以将来发生的以不动产物权变动为目的的债权请求权；其二，预告登记固然可以保全不动产物权变动请求权，但其不可直接代替正式的物权变动登记，而是以临时性的保全效用加以体现，所以待合同约定的条件成立抑或其他物权变动条件成熟后，正式的物权变动登记仍应予以及时申请[10]。

四、比较法视野下不动产预告登记效力之探微

关于预告登记制度的历史沿革，其发轫于普鲁士法，而后为《德国民法典》所周延完善，伴之以物权公示原则，预告登记制度得以对以不动产物权变动为目的的债权请求权施以保全。预告登记制度融合有物权与债权的双重属性，兼之不动产物权未经登记不发生物权变动效力，则于此期间所产生的风险便由预告登记制度加以规避，以求保全物权变动的请求权[11]。由是可知，于保障请求权人利益方面，预告登记制度意义重大，而其核心效力规定完备与否，则直接影响立法意旨的实现程度。检视域外关于预告登记制度效力的规定，核心要素共为四项[12]。

（一）权利保全效力

权利保全效力，是对债权上的请求权于将来产生物权效果的效力予以保全，其为预告登记制度的首要效力，即面对不动产权利人违背义务对该不动产施以其他处分时，对由此产生的纠纷，予以规避。

待不动产预告登记办理完毕后，不动产权利人再次处分该不动产，此行为所产生的效力，大陆法系国家主要有两种立法体例：第一，绝对无效原则，即非经预告登记权利人同意，对该不动产施以处分行为的，全然归于无效；第二，相对无效原则，即俟预告登记完毕后，并不全然禁止不动产权利人再次对该不动产施以处分行为，但该处分行为不得伤害预告登记权利人的权益，若为伤害，则此行为归于无效[13]。关于权利保全效力的规定，德国与我国台湾地区的做法较为相似②《德国民法典》第883 条第2 款规定：“在对土地或权利为预告登记后所为的处分，在妨害前项请求权的全部或一部的限度无效。”我国台湾地区《土地法》第79 条规定：“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记的请求权有妨碍者无效。”，即权利人在对不动产权利施以处分行为时，皆采取相对无效原则[14]。

（二）权利顺位保全效力

预告登记的效力并非局限于对请求权——一种实体权利加以保全，而是对该请求权顺位亦可施以保全，换言之，由于预告登记的存在，从而赋予了该请求权排斥后续登记权利的功效[15]。权利顺位保全效力为权利保全效力的必要延伸，即经由预告登记，债权请求权得以保全，同时其之顺位亦必然被保全。

德日两国皆对预告登记的顺位保全效力予以明确规定，即本登记的顺位取决于预告登记的顺位，预告登记顺位由预告登记时登记簿中的时间先后所决定，预告登记的时间决定了本登记时的时间效力，此番顺位保全有效地保障了预告登记权利人的权利[16]。

（三）破产保护效力

破产保护效力，是指在相对人破产时，权利人请求权的履行期限仍未届至抑或履行条件尚未成立，于此情形下，权利人有权申请将作为请求权标的的不动产排除于破产财产之列，以保障将来的请求权可以发生预期的效用。破产保护效力亦可延伸适用于相对人死亡的情况，即将目标财产排除于继承之列，此时在继承人以继承为缘由对该财产施以涤除预告登记行为时，权利人可据此避免遭受无辜侵害[17]。

在德国法上，预告登记保护的请求权具有破产保护的效力③《德国民法典》第883 条第2 款规定：“以强制执行或者假扣押方式或由破产管理人进行处分的，如果此处分可能损害或者妨害请求权时，为无效。”德国破产法第24条也规定：“破产人的财产已进行预告登记的，就算日后预告登记义务人破产的，也不能对抗预告登记权利人的请求权。”；而在日本，权利人于破产前已然完成预告登记的，其本登记顺位由预告登记时的顺位确定④【日】《不动产登记法》第7 条第1 项与《日本破产法》第53 条规定：“经过预告登记的，破产人在宣告破产后，对于破产财团的财产所为的法律行为，不得对抗预告登记权利人。”。我国有学者认为，由于预告登记所担保的债权，其本质系一种物权化的债权，故而预告登记权利人于破产程序中享有权优先受偿，从而产生类似取回权的法律效果。但亦有学者认为不可将预告登记人的此项权利定性为取回权，若将其定性为取回权，则将单方面偏重于所有权预告登记的事实结果，从而疏漏了预告登记的物权非单纯局限于所有权的事项，其事实上可以包括其他物权。此外，预告登记的内容系抵押权，故登记权利人可要求不动产权利人同意设立抵押权，而此时抵押权人享有的权利为别除权，而非取回权。作为别除权的优先受偿权系经由金钱给付而获得清偿，预告登记担保的请求权仅是原给付请求权，系经由履行特定物权变动为给付内容的请求权。由是可知，单凭金钱给付不足以保障预告登记核心目标的实现，亦实难有效对请求权人的权益施以保障。

预告登记担保的债权请求权，系旨在发生物权变动的债权请求权，其尚不能直接支配于将来方可实现的物权，有鉴于此，异于依托实体法权利的别除权及取回权，基于立法目的，预告登记所担保的请求权不可降格以视为普通破产债权，这便吁求对预告登记所担保的债权请求权的履行应得到法律上的必要保证，从而确保发生于将来的物权变动在破产程序中亦可得到实现。因此，不必将破产程序启动时的预告登记请求权定性为取回权或别除权，其是一种特殊的、能排斥他人权利的请求权。

（四）预警效力

预警登记，其核心意蕴是指第三人应当经由预告登记而预测到预告登记权利人于将来为本登记的现实可能性，并在此基础上避免实施可能妨害到预告登记所保全的权利抑或权利顺位的相关行为，此外，第三人无权以对预告登记不知情为依据而施以善意抗辩。易言之，预告登记乃系对社会一般人的“警告”，即任何第三人皆无权忽略预告登记而实施妨害行为。

预警效力、保全权利效力与保全顺位效力，三者一脉相承，且恰是由于预告登记内在包含后两者之功效，方才使得预告登记在本登记之前便对第三人有预告价值。而第三人亦无权忽略预告登记的存在，不仅如此，第三人应当经由预告登记而预测到预告登记权利人于将来为本登记的现实可能性，并基于此而不为可能妨害预告登记所保全之权利（抑或权利顺位）的行为，第三人亦不可以此为善意抗辩，对此效力的归纳，有日本学者将其总结为“警告的效力”。

五、我国不动产预告登记效力之模式选择与路径重塑

我国目前的民法体系，主要借鉴德国法，此外，还有一些立法经验来自日本以及我国台湾地区。有关不动产登记效力完善的内容，我们亦可由此而予以相关探寻。

（一）模式选择：宜采用相对无效原则

正如前文所述，在不动产预告登记办理完结后，对于不动产权利人再次处分该不动产所产生的效力，大陆法系国家有两种立法体例：其一系绝对无效原则，即未获预告登记权利人的同意，径直对该不动产施以处分，则此行为归于无效。其二系相对无效原则，即预告登记完毕后，并不断然限制不动产权利人再次处分该不动产，惟此处分行为若为侵害到预告登记权利人的权益时，此处分行为方归于无效[18]。在我国，若未经预告登记权利人同意而处分该不动产的，不发生物权变动效力，由此亦可知我国系采绝对无效的立法体例。

我国台湾地区在涉及预告登记完结后的处分行为效力问题上，采相对无效模式，即在预告登记完毕之后，义务人依然享有处分该财产的权利，但若义务人的处分行为会对预告登记权利人的权益造成损害的，则此时义务人处分行为的效力归于无效[19]。预告登记所规避的行为乃系预告登记义务人的再处分行为，之所以为此规定，其根源在于处分行为的特性，即随处分行为行使与生效，处分人随之丧失相应的处分权，从而无法再进行相同内容的处分行为。

相比之下，绝对无效原则对不动产权利人的保护则更为有力，但其是建立在全面限制不动产所有人处分行为基础上的。对此，我国可借鉴德国及我国台湾地区的立法规定，采取相对无效原则，究其原因，乃是不动产登记请求权本质上系债权请求权，预告登记权利人对该不动产享有的并非完全的支配权，而是一种绝对的请求权，相对应地，不动产所有人的处分权利只是受到相应的限制但并未完全丧失。采取相对无效原则，即允许在预告登记后的不动产上设定如抵押权等他物权，他物权对除预告登记权利人以外的第三人有效，如此不但可以保全预告登记权利人的请求权，还可以兼顾不动产权利人与不动产所有人的权益，实现物尽其用。

（二）路径重塑：不动产预告登记效力之完善

《民法典》第221条规定仅规范了预告登记权利保全效力，而对预告登记的顺位保全、破产保护、预警效力并未涉及。但随着我国经济社会活跃度不断提升，金融资本市场蓬勃发展，诸如商品房买卖等不动产交易量迅猛增长，不动产纠纷亦日益增多，现行规定逐渐难以有效回应、观照日益复杂的纠纷。预告登记的核心是对一项债权施以保全，故而理应在实体法上对其效力加以明晰规定，如此不仅可以强化对权利人权益的保障，亦有助于促进司法的统一性。对于具体规范，德国模式可为参照，即对预告登记中的三项效力：权利保全效力、顺位保全效力、破产保护效力，予以明晰阐述，而对于预警效力，其已然是预告登记制度的本质内涵要义，无需额外予以规定。

1.保全顺位效力——本登记的序位取决于预告登记的序位

对于保全本登记顺位的事项，预告登记已给予明确的法律保障，即对于已登记的不动产物权变动请求权，其拥有排斥后续登记权利的性质。保全顺位效力有助于权利人确定在同一不动产上多个物权的实现顺序，以防止将来发生同一不动产上多个物权竞合的情况。我国对于物权变动时间采取的是以本登记为准的原则，预告登记不具备顺位效力。而我国台湾地区虽未明确规定预告登记的顺位效力，但各方皆认为应作出积极解释，原因在于理论学者与实践判例皆对顺位保全效力采取肯定态度。于司法实践中，某些地方性法规业已昭彰承认预告登记的顺位效力。由是可知，我们有必要进一步明确预告登记制度的保全顺位效力，而具体内容则德国法的相关规定可为借鉴，即若相关权利已然被预告登记完毕，之后再被登记时，则其顺位溯及至预告登记作成时[20]。

具体顺位的建立仅依据权利人纳入登记的时间顺序，并以登记的时间顺序表示，而不必有其他特别表示。优先顺位权利绝对优先实现，其系物权绝对性、排他性的内在体现[21]。预告登记虽不同于本登记，但鉴于债权的物权化，故其登记具有公示效力，亦应遵循顺位原则。

2.破产保护功能——抵御破产风险

破产保护效力是在相对人身陷破产之时，使其所担保的请求权可在法律上得到无阻碍的履行。由于破产保护效力的核心要义未能显现于《企业破产法》中，故而使得在破产程序启动时，面对破产程序所裹挟的风险，预告登记力有不逮。

预告登记作为债权物权化的一种类型，从立法目的来看，若不动产预告登记不能对抗企业破产，将致使预告登记实现物权变动的目的落空。包括我国在内的世界各国、各地区，之所以引入不动产预告登记制度，意在保障债权请求权于将来顺利实现物权变动，立法初衷乃是为了保护买受人的权利，保护交易安全，所以鉴于此法律漏洞，目的性限缩解释弥补法或可为佳策，即将管理人的自由选择权予以排除，从而赋予预告登记相对人以要求继续履行的权利，依预告登记所担保的债权请求权，预告登记的效力在此基础上得以发挥，而预告登记的意欲主旨系在面对法律上所存在的处分障碍，乃至身处破产程序中时，对将来可以实现物权变动的债权请求权，依然可以主张继续履行。此番规定使得预告登记制度在面对破产程序所带来的法律风险时，可以做到有效的规避保全[22]。

除此此外，预告登记中关于破产保护效力的规定，必然会牵涉到《破产法》，出于部门法间协调性的考虑，《破产法》亦有必要对申请预告登记的破产效力保护之要件和程序进行完善，于此不再赘述。

3.预警效力——不必另行规定

有学者认为，预警效力系保全权利效力与顺位效力的应有之意，并无额外规定的必要，并且《民法典》第221条对第三人的警示作用已然足够[23]。笔者亦赞同这一观点，由于预告登记系债权物权化的体现，具有物权排他效力，且预告登记具有公示效力，公示使得社会大众可查询知悉，因此具有共识性的特征，故而，该制度本身蕴含对交易第三人的警示效力，显然并无必要在《民法典》中再行重复规定。

（三）现实反思——对不动产预告登记失效时间规定的完善

《民法典》对预告登记失效时间予以了明确规定，有此规定，盖因若扩展预告登记至商品房预售时，待商品房建成，房地产开发商办理所有权初始登记并取得“大产权证”时，基于我国相关法律之规定，此时其已不再是商品房预售，而是现房销售，面向商品房预售而办理的预告登记，也就失去其存在的意义[24]。

《民法典》第221条第2款的规定，可能会导致部分不利于预告登记权利人的情形出现，因为在预告登记义务人未履行告知义务情况下，权利人无法得知此等事项，而若在此前提下，就贸然进行除斥期间的累计计算，进而使预告登记效力归于消灭，其将难以有效维护预告登记权利人的合法权益，故而为使得预告登记的相关义务人与权利人的权益得到协调平衡，连带促使权利人尽快行使请求权，可以借鉴瑞士民法的规定，即先买权人的先买权于接受买卖通知后一个月内不行使而归于消灭，或为比较合理[25]。

伴随着社会主义市场经济的深化发展，土地、房屋等不动产作为一项重要的经济资源已然大量进入市场，交易日益频繁。为保护交易安全、建立有序的市场秩序，预告登记制度之完善，已然迫在眉睫。纵览德日两国与我国台湾地区在不动产预告登记效力方面的规定，可镜鉴德国模式，对预告登记三大效力——权利保全效力、顺位保全效力、破产保护效力——予以明确规定，此外对于请求权保全效力中“中间行为”的无效属于相对无效亦应当予以明确。经由此番探求，希冀我国关于预告登记效力的规定更为周延完备，立法意蕴得以最佳体现，以最终建立统一、完善的不动产登记体系，实现对社会主义市场经济的最佳佑护关照。