自然人声音的权益属性及其保护模式研究——以与肖像权保护的参照适用关系为切入点

林格祺

（中南财经政法大学中意学院，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出

在《民法典》出台以前，学界对自然人声音的认识颇不一致，有学者将自然人声音参照适用肖像权有关规定进行保护的观点[1]，也有学者提出通过肖像与声音合并起来对声音利益进行民法保护[2]，还有学者提出将自然人声音独立作为“声音权”进行民法保护[3]。在《民法典》公布之后，有学者认为《民法典》第1023 条第2 款是采用准用方式确认声音权[4]。尽管各种观点在立法技术上存在分歧，但都达成了两个共识：其一是自然人声音具有人格利益，有必要进行民法保护；其二，自然人声音与肖像之间存在着极大的相似性。可见目前理论界对于自然人声音的权益属性尚有分歧，尚未形成较为统一的观点。

依《民法典》第1023 条第2 款规定，以参照肖像权保护的有关规定对自然人声音进行保护。其中，以“参照适用”的方式对自然人声音的人格利益进行保护，一方面，表明立法对自然人声音与肖像的相似予以承认；另一方面，自然人声音与肖像终归是两个客观上不同的事物，在参照适用的过程当中应当关注二者的不同。参照适用的立法技术要求成文法规范需就参照适用的事物作符合其性质的取舍变更[5]。综上，本文拟以自然人声音的权益属性为基础，就自然人声音如何参照适用肖像权保护的有关规定作具体分析。

二、自然人声音的人格权法定位

自然人的声带在长度、厚度、弹性和振动频率等方面在不同个体间均存在或大或小的差异，由此使得自然人的声音在音色、响度和音调等方面具有个体特殊性。台湾学者史尚宽认为，声音表示人格之特征，为人格之重要利益，与姓名、肖像相同[6]。声音是人格的反映之一，并且可以被复制、传播，个体对声音享有人格利益，因而具有保护的必要性[7]。基于此，声音作为一种人格特征的反映，具有人格利益，需要进行民法保护。

比较法上，秘鲁共和国将声音单独作为一项具体人格权[8]，德国民法上是将声音纳入一般人格权进行保护[9]，《魁北克民法典》第36 条则是通过隐私权对声音利益进行保护。在中国法项下，只有被全国人大及其常委会制定的民事法律确定为权利才是民法意义上的权利，换言之，只有当某项特定利益以“权”命名，才表明该项利益采用了权利路径进行保护，其他都是单纯的利益保护问题[10]。因此，本文认为现行《民法典》在立法上并未将自然人的声音认定为一种具体人格权。

民事权利是由私法确认的权利，其主要由特定利益与法律上之力两个要素构成[11]。民法中受到保护的权利，大多数权利都确定无疑是绝对权[12]。民事利益，是指虽未被法律明文规定或未被司法实践认定为是一种权利，但也受到私法一定程度保护的利益。所谓区分权利和利益，实际上就是要区分绝对权与绝对权之外的权利或民事利益[13]。例如，《民法典》第111 条规定，自然人的个人信息受到法律保护，第110 条列举的权利相比并没有加上“权”字，这表明从立法者的角度而言，自然人的个人信息固然值得保护，但仍未上升到通过权利路径进行保护。

《民法典》总则编对具体人格权的列举（《民法典》第110 条）和人格权编对于人格权的定义（《民法典》第990 条）中并未规定所谓的“声音权”。由此可见，自然人声音在《民法典》中并未被定义为一种具体人格权加以保护。

法律规则表述中的“参照适用”通常用于没有直接纳入法律调整范围内，但又属于该法律调整范围逻辑内涵自然延伸的事项[14]。就法律规则的结构而言，“参照适用”性法律规范本身是残缺不全的，属不完全法条[15]。“参照使用”性法律规范无法将其单独作为裁判依据，需要在缺乏构成要件或法律效果方面对其他法律规范进行援引适用[16]。既然是不完全法条，在不与其他法条相结合使用的情形下，它就不能独立地发挥法的规范作用。

声音保护条款（《民法典》第1023 条第2款）规定了自然人声音的保护参照肖像权保护的有关规定，并不意味着由此便可当然地得出自然人的声音即可独立作为一种具体人格权的推论。再者，否定自然人声音作为具体人格权并不意味着对自然人声音的人格利益在保护上存在缺失。在不违反法律和善良风俗的前提下，所有的利益都受到法律的保护，问题只在于受到何种程度的保护[17]。只要在民法规范中明确列举的利益，在侵权责任层面，这样的利益与权利在保护程度上并无二致[10]。

三、自然人声音参照适用肖像权保护的可行性分析

参照适用的立法技术在《民法典》中并不罕见，主要表现为“参照适用……规定”。从方法论或立法技术上，此种立法技术也被称为准用性法条[18]。日本法学家林修三指出，准用性法条是指将原本针对a 这一事项的法条A，适用于与a 具有某种程度的类似性但性质上有所差异的b 的法条形式[19]。王泽鉴教授认为，“参照适用”是“将关于某种事项所设之规定，适用于相类似之事项”[20]。

参照适用的立法手段带来的后果是，将针对特定构成要件所作的规定，适用于另一构成要件，即是有意地将明知为不同的事物作同等对待[21]。采取此种立法技术的优势在于“它是立法的自我补充，而不是从外部把某种东西添加给立法”[22]。但此类法条将不同的事物等量齐观，忽略了两个不同事物客观上所存在的差异。自然人声音与肖像二者之间是有所差异的，若仅仅拘泥于字面意思，将“使处理所有新的案件仅仅依靠与现行法律相类比的方法，而不思考这些案件的实质特征”[23]。

基于此，自然人声音的人格利益与肖像权之间的相似和差异程度，决定了参照适用进行取舍变更的程度。在进行取舍变更、变通适用的过程当中，应立足于自然人声音的性质是人格利益而非具体人格权，兼顾肖像权保护的具体规范构成和立法目的加以判断。

（一）自然人声音可以完全参照适用的肖像权保护有关规范的事项

1.自然人声音保护参照适用肖像权消极权能的可行性。早期人格权法学说认为，人格权有且仅有消极防御的权能。如萨维尼所说：“一个人是不能拥有对自己的身体及其各个组成部分的权利的，否则人就会有自杀的权利。”[24]卡尔·拉伦茨认为，人格权根据其实质是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利[25]。五十岚清在其《人格权法》一书中也指出，到目前为止的人格权，基本上都有被动型这一特征[26]。我国学界也承认人格权具有防御的权能[27]。

所谓的“消极防御”，本质是要求除权益主体以外的所有人履行不作为的义务，在权益主体受到第三人侵害时，则可请求民法保护。这种消极防御在立法上体现为禁止性规范，具体表现为“不得……”。对特定侵害事项的明令禁止，是要求除权益主体以外的所有人不得为法律规定的事项。这种消极防御并不限于具体人格权，对于人格利益也有可用的余地。自然人声音参照适用肖像权消极权能（《民法典》第1019 条）的基础，在于自然人声音具有人格利益，且与肖像具有极大的相似性。对自然人声音的保护参照适用《民法典》第1019 条是消极防御的具体表现，因此原则上可以直接参照适用。对于侵权行为的禁止性规范属于侵权责任法的规范范围，自然人声音对于本条的参照适用，应基于明确自然人声音保护的边界的目的。

2.自然人声音参照适用肖像权合理使用的可行性。对肖像权以合理使用的方式作出限制的法理基础是，肖像权作为一项人格权，其中包含了精神利益和物质利益，这些利益不仅对肖像权本人而言意义重大，对于他人乃至整个社会而言也将具有意义。当个人利益与国家和社会公共利益相冲突时，个人利益在一定程度上须让位于国家和社会公共利益。自然人声音作为人格利益也包含了精神利益和物质利益，这些利益在特定的场合也将为他人与社会创设便利。

《民法典》第1023 条称“对自然人声音保护”的内容才参照适用肖像权保护的有关规定，但肖像权合理适用规则（《民法典》第1020 条）并非是“保护”的内容，而是对权利的使用进行合理限制，这一条款在参照适用的取舍变更过程中是否需要舍弃？就作为权利进行保护的肖像权而言，既然通过权利工具进行保护，权利位阶应当是高于非通过权利工具进行保护的自然人声音。既然肖像权在立法上仍需要以合理使用加以限制，那么作为利益的自然人声音自然也无理由可豁免。

有学者借鉴对著作权合理使用制度的界定，将肖像权合理使用定义为：在法律规定的条件下，不必征得肖像权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人肖像的合法行为[28]。其中所谓“合法”，是指主张合理使用抗辩需有法律明文规定，具体即表现为肖像权合理适用规则（《民法典》第1020 条）规定的五项内容。对于何为“正当目的”，需借助体系解释的方法分析。从规范结构上看，该条第（五）项规定为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为可以不经肖像权人同意，前四项规定本质是对于第（五）项规定之细化。具言之，前四项之规定其实是“为维护公共利益或肖像权人合法利益”的具象化。因此，对于是否属于“正当目的”，应当以是否为维护公共利益或肖像权人利益为判断标准。

3.自然人声音参照适用肖像许可合同解除权的可行性。肖像权许可合同解除权规则（《民法典第1022 条》）第1 款规定的是当事人对肖像许可期限没有约定或约定不明确的情况，第2 款规定的是当事人对肖像许可期限有明确约定的情况。自然人声音许可合同，与肖像许可合同一样，是以持续履行债务为内容的合同，此类合同在学理上被称为“继续性合同”。《民法典》第563 条第2 款赋予了当事人在继续性合同中的不定期合同中享有任意解除权。这类任意解除权的制度目的是避免当事人无限期地受到合同约束[29]。本条第1 款中的“没有约定或者约定不明确”，是指合同中使用期限的有关条款不存在，或不能从合同条款中推知[30]。可以看出，第1 款的规定与《民法典》第563 条第2 款有重合，本质是对《民法典》第563 条第2 款的重述。因此，本条第1 款并不存在参照适用上的问题。原因在于，即使不存在本条第1 款关于不定期的肖像权许可合同任意解除权的规定，当事人在未明确约定自然人声音许可合同的情况下欲解除合同，仍可以援引《民法典》第563 条第2 款之规定行使任意解除权。

与合同法定解除规则中的任意解除权不同的是肖像权许可合同解除权规则（《民法典第1022条》）第2 款，即定期许可合同中肖像权人基于“正当理由”可以解除肖像许可使用合同。本条第2 款在性质上类似于《德国民法典》第314 条所规定的“重大事由解除”，但解除权主体被限定为肖像权人[30]。本条第2 款赋予肖像权人在许可使用期限内单方解除权的立法目的在于更好地保护肖像权人的人格利益[31]。之所以赋予肖像权人非合同法上的特别解除权，是因为人格标识的个性化精神利益有优先保护的需要，作此规定是基于人格标识许可使用特殊性的正确考量[32]。从这点上看，自然人声音作为一种人格标识，其所产生的个性化人格利益与肖像所生的人格利益并无二致，同样具有优先保护的需要。既然赋予肖像权人在许可使用期限内单方解除权并非基于肖像权的权益属性，那么自然人声音的许可使用合同原则上可以适用本款规定。

在参照适用肖像权许可合同解除权规则（《民法典第1022 条》）第2 款的过程中，关键在于对“正当理由”作何解释。有学者将“正当理由”解释为许可的基础随着时间的流逝不复存在，以及被许可人的行为侵犯了权利人的一般人格权[33]。也有学者认为，影响个人人格尊严和人格自由的事由十分宽泛，个人价值、宗教信仰、政治立场、兴趣偏好等均在此列，因此“正当理由”并无存在之必要[34]。还有学者综合上述二观点得出结论：构成“正当理由”前提是足以对人格尊严与人格自由产生影响，继续允许被许可人使用人格表示将有使得人格尊严与人格自由损害的可能[30]。第一种观点理解的“正当理由”，考虑到人格标识主体由于生活阅历和价值转变，人格可能发生变化，从而导致许可的基础随着时间不复存在。这固然是出于人道主义的考虑，但也将导致许可人单纯不愿继续履行合同而以此为由行使合同解除权，使得对被许可人在合同中处于不利地位。虽然目前“正当理由”有待司法实践进一步类型化归纳，但并不能以影响人格利益的事由过分宽泛而认为“正当理由”并无存在的必要。若被许可人对许可人造成许可人人格利益损害，则许可人有权以此为“正当理由”解除合同。管见以为，自然人声音在参照适用时宜采纳第三种观点，当被许可人有造成人格利益损害的可能时，主体得以“正当理由”行使合同解除权。

（二）自然人声音保护部分参照适用肖像权保护有关规定的事项：肖像权合同有利解释规则

罗马法谚有云：“歧义理解时应为不利于出卖人之解释。”学者理解为：“今日社会上通行之定型化契约或附合契约，其条款已由出卖人（他如保险人、运送人、银行）预先拟定，而买受人属于外行，只有同意签订，而无讨价还价之余地。故遇有疑义时，应依照上述从法谚之意旨而解释，始足以保护消费者之利益。”[35]除本条外，《民法典》第498 条也对格式条款的解释遵循了这样一种解释规则——当合同发生争议时解释有利于一方当事人的解释规则。《民法典》第498 条之所以作此规定，是因为与个别商议的条款不同，顾客未对格式条款的草拟施加影响，而且格式条款的使用人本可以而且必须进行清楚的表达，所以要适用有利于顾客而不利于使用人的解释结果[36]。有利解释规则的目的所追求的公平，是一种客观公平或者结果公平[37]。本条是在一定程度上对肖像权人在订立许可合同进行了特殊的保护，此种特殊保护是基于肖像权人在订立许可合同时可能处于一种弱势地位，而非出于肖像权作为一种权利的属性，因此自然人声音作为一种人格利益原则上可以参照适用本条之规定。

肖像权合同有利解释规则（《民法典》第1021条）在参照适用时应作具体分析。本条的规范范围为“肖像使用条款”。所谓“肖像使用条款”，是指与肖像使用具有相关性的条款，在使用效果上会对肖像使用发生实际影响。肖像权合同有利解释规则（《民法典》第1021 条）在适用时应当局限于实体性条款，即对合同双方的权利、义务、责任具有实际性影响的条款，而将为实体性条款的适用提供纠纷解决机制的程序性条款排除在外[30]。自然人声音的保护在参照适用本条时，宜采纳此种解释，即将为自然人声音许可合同中的程序性条款排除于有利解释规则的适用范围。

首先，应当明确具体案件中声音主体与合同另一方当事人是否存在结构上的不平等；若不存在主体之间的强弱失衡，或强弱失衡不明显，则对本条的参照适用应当谨慎。其次，对于本条中“理解有争议”应作何种理解。所谓“理解有争议”，应当是当事人通过合同解释方式对合同内容存在不同的理解[30]。有学者将解释对象仅限于争议条款，非争议条款仅作解释的参考[38]。此种目前为少数观点，通说认为合同解释的客体应当包含合同所使用的语言文字，没有争议的合同同样需要解释[39]。通说观点较前者更能准确解释当事人之间的真实意思表示，故应当结合整个合同表达的文义，对自然人声音的许可合同中有争议的条款进行解释。再次，在解释上的法律适用顺序问题。在参照适用本条时，为确保适用《民法典》不出现矛盾结论，应当先诉诸《民法典》第142 条意思表示解释的原则和第466 条合同解释的原则，在对合同条款存在多种解释的前提下采取有利于声音主体的解释。

四、自然人声音参照适用肖像权保护之例外

“参照适用”不能理解为简单的平移适用。全国人大法工委的释义书中也指出，对自然人声音的保护“只能参照适用肖像保护的有关规则，不能完全适用肖像保护的规则”[31]。立法者显然是注意到了自然人声音与肖像之间存在的不同，才规定“参照适用”而非“适用”。“参照适用”与平移适用的区别在于，“拟规范的案型与被引用之法条所规范的案型到底只是相似而不同一，其间自有大同中的小异”[16]。如学者所言，“准用非全部照样适用，如其事件有差异时，于性质许可之限度，应基于其差异，加以取舍变更，以变通适用，此等与适用应完全适用者不同”[40]。因此，在参照适用的过程中，既有完全适用、部分适用的事项，也存在不能适用的事项。不能适用的根本原因在于，参照适用的规范与自然人声音的权益属性相悖。

《民法典》第1018 条规定：“自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。”本条第1 款的前半句的参照适用涉及对自然人声音权益属性定位的问题。如前所述，只有民事法律明确规定的权利才是民事权利。《民法典》立法并未将自然人声音以明文规定的方式将自然人声音确认为一项具体人格权，若将本条第1 款前半句不加取舍地直接适用，将导致与自然人声音不作为一项具体人格权的前提相互矛盾，故本句的前半句不可参照适用。

本条后半句属于授权性规范，具言之，即将肖像作为一种权利授予自然人。授权性规范一方面赋予权利主体特定权利，另一方面也给他人设立了义务[41]。随着经济和社会的发展以及社会的进步，人格权益仅仅具有消极防御的作用，已经无法满足社会生活的需要[42]。法律通过为他人设定义务的手段，组织除权利主体以外的人阻碍权利主体行使权利，从而将特定的利益上升为权利进行保护。基于此，授权性规范本质上是对于权利的积极保护。因此，本条第1 款后半句属于对肖像权保护的有关规定，应当纳入是否参照适用的讨论范围之内。至于本条第1 款后半句是否参照适用，需作具体分析。

权利是法律为了保护特定主体的特定利益而赋予其基于自己的自由意志为一定行为或不为一定行为的可能性[43]。《民法典》第1018 条旨在确认肖像权人对自己肖像的专属权，具体表现为权利人既可以对自己的肖像权进行自由处分，又有权禁止他人在未经其同意的情况下，擅自使用其专有的肖像[44]。肖像权是一种人格权[45]，是肖像权主体能够具备制作、使用、公开和许可他人使用的基础。由于自然人声音是一种人格利益，而不是一项具体人格权，那么具备制作、使用、公开和许可他人使用的基础已经丧失，故对于本条后半句不能直接适用。

对于自然人声音被非法制作、使用、公开和许可他人使用所遭受的财产损失，宜定性为纯粹经济损失加以保护。我国学者将纯粹经济损失定义为，除了人身或财产受到侵害而遭受的有形损害之外的经济利益损失[13]。《民法典》并无将侵权法所保护的范围局限于绝对权，纯粹经济损失也可以纳入侵权法的保护范围之内[46]。将自然人声音被制作、使用、公开和许可他人使用所将遭受的财产损失作纯粹经济损失解释，既符合自然人声音的权益属性，也避免了自然人声音在财产法上保护上存在缺位。

作为发挥自然人人格的基本条件，个体需要有支配生活的范围，并确保自己在这一范围内可以阻止他人任意知悉这一范围内发生的事情[47]。任何在这一范围内、未经当事人同意的观察和聆听都是对于自然人人格的侵害。将侵入这一范围所知悉的内容通过客观物质加以固定的方式，如录音、录像等更是如此。如果一个人向第三人传播自然人对其保密性有受法律保护的合法利益的谈话、录音录像或照片，该行为构成对人格造成的损害不以内容的正确性构成免责事由[48]。换言之，只要是客观上存在非法制作、使用和公开而造成精神利益上的损害，即构成对人格的侵害。因此，若在自然人生活范围内对自然人声音进行非法制作，如录音等，可以通过《民法典》人格权编第六章隐私权和个人信息保护和侵权责任编的有关规定寻求救济。若对自然人声音进行非法制作、使用和公开导致自然人给他人或公众留下的印象或获得的评价降低，同样地则是依照《民法典》中关于名誉权的有关规定寻求救济。

结语

私法上保护的权利，是通过明文规定而确立的绝对权。《民法典》对自然人声音的人格利益并未通过明文确认为绝对权的方式进行保护。在这一点上就明确了自然人声音在《民法典》中是以利益保护路径进行保护的。在贯彻实施《民法典》的过程中，我们有必要追问：作为一种民事利益的自然人声音具有如何的具体含义，是否所有的肖像权保护有关规定都可以适用，以及对肖像权保护的有关规定进行参照适用具有如何的可行性。

本文就自然人声音保护参照适用的规范，论证自然人声音参照适用肖像权保护的可行性及具体如何适用。通过上述分析我们看到，自然人声音的保护对肖像权保护有关规定的适用中，并非所有肖像权保护条款都能毫无差别地参照适用，部分条款基于自然人声音的权益属性不能参照适用，部分条款的参照适用则需要作出合目的解释。对于参照适用程度不同进行类型化分析，我们可以得出这样的结论：对自然人声音的保护能否参照适用肖像权保护有关规定，取决于被参照规定的基础是否为肖像权作为一种权利的属性；参照适用的具体形式，需要结合自然人声音的权益属性和具体法条的规范目的进行辩证地分析。