企业合规不起诉制度的实践流变、价值及其构建

肖沛权

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

企业合规不起诉制度，是指检察机关对于那些涉嫌实施犯罪并作出认罪认罚的企业，在其承诺或者实施有效合规管理体系的前提下，对其作出不起诉决定的制度[1]。作为一种企业犯罪司法治理模式，企业合规不起诉制度在域外已趋于成熟与稳定，但在我国尚处于探索阶段。在理论上如何认识、立法上如何构建企业合规不起诉制度正是当前亟须解决的问题。本文拟对企业合规不起诉制度的实践流变进行梳理，剖析我国构建企业合规不起诉制度的价值基础，并就我国如何构建企业合规不起诉制度进行探讨，以期对企业合规不起诉制度在我国的构建提供理论支撑。

一、企业合规不起诉制度的实践流变

企业合规不起诉制度起源于美国。这种旨在避免将犯罪“标签化”及提高诉讼效率的不起诉制度最初并非在企业犯罪案件中适用，而是适用于未成年人犯罪案件。在1914年，美国芝加哥少年法庭为避免涉嫌轻微犯罪的未成年人被“标签化”，使其更好地回归社会，决定在少年刑事司法程序中实行审前转处协议制度，即规定一定的考验期限，由缓刑机构负责监督和考察，并经考验后认为被告人履行了相应义务的，对其作出不起诉决定[2]。尔后在1962年的罗宾逊诉加利福尼亚州(Robinson v.California)案中，联邦最高法院指出，在一个人没有实施犯罪行为的情况下仅仅基于其吸毒成瘾就将其监禁，即使是短期的监禁也构成残酷和不寻常的惩罚。吸毒成瘾是一种疾病，仅仅基于一个人成瘾的状态即对其进行惩罚等同于对精神疾病进行惩罚(1)Robinson v.California，370 U.S.660，665-667 (1962).，进而将审前转处协议制度扩展适用于需要强制性治疗的吸毒犯罪案件中。嗣后，美国国会于1974年颁布《迅速审判法案》，正式将审前转处制度写入立法。(2)Speedy Trial Act of 1974，§§3152-3154.尽管此时的审前转处协议制度仅仅适用于自然人的轻罪案件中，但表明企业合规不起诉制度在20世纪初便有了制度雏形，而雏形的产生主要基于避免定罪后被“标签化”的考虑。

明确将合规不起诉制度适用于企业犯罪案件为1990年美国司法部颁布的《美国检察官手册》。按照《美国检察官手册》之规定，检察官在决定是否起诉一家企业或者与之进行认罪协商时，该企业是否承诺和实行有效的合规计划以及在执法调查中是否合作配合是重要考虑因素。(3)U.S.Dept.of Justice，U.S Attorneys, Manual (1990)，§9-27.220.

之后，作为企业合规不起诉制度重要表现形式的审前转处协议制度在美国刑事司法实践中得以适用，并成为美国刑事诉讼中决定是否起诉涉嫌犯罪企业的法定因素。如1992年的所罗门兄弟公司(Salomon Brothers)案，这是美国学者主流观点认为的最早在企业犯罪案件中适用合规不起诉制度的案件。在该案中，纽约州南区联邦地区检察官办公室考虑到被告所罗门兄弟公司在刑事诉讼过程中能够全面配合检察机关，并且积极制定内控措施、赔偿损失和支付罚金，并认为此种惩治措施充分有效而没有诉诸刑事程序之必要，因此决定不起诉该公司[3]。又如，在1994年的培基证券公司(Prudential Securities)案中，负责调查该案的检察官玛丽·乔·怀特认为培基证券公司认罪并同意支付赔偿金，且已委托独立监事对其合规计划进行监督，暂时没有起诉必要，因此决定与培基证券公司签订暂缓起诉协议，不对其提起刑事指控[4]。

通过在刑事司法实践中的不断适用、发展，企业合规不起诉制度逐步成为美国检察官处理企业犯罪案件的常规模式。当然值得提及的是，企业合规不起诉制度把企业承诺制定和实施有效合规计划作为其与检察机关达成暂缓起诉协议的前提条件，因此该制度产生和发展的背景在很大程度上与合规计划的制度实践不可分离。事实上，企业合规不起诉制度是在合规计划引入刑事司法领域用以预防、发现和惩罚企业犯罪后作为激励涉案企业制定或者完善合规计划的重要机制。

企业合规不起诉制度作为处理企业犯罪案件的常规模式，由于其具有预防企业再次犯罪、提高诉讼效率和使被害人获得赔偿等功能，因此逐渐被其他国家和地区采纳及适用。英美法系国家和地区在借鉴美国企业合规不起诉制度的基础上逐渐确立企业合规不起诉制度。如在英国，根据2010年的《反贿赂法》的规定，企业涉嫌商业组织预防贿赂失职罪时，若其提出已经制定预防贿赂的“充分程序”并以此做有效抗辩，则不需要承担刑事责任[5]。与此相适应，2014年的《犯罪与法院法》正式把针对企业犯罪的暂缓起诉制度写入法律[6]。目前，针对企业犯罪的暂缓起诉制度在英国司法实践中予以适用。又如，在加拿大，暂缓起诉协议制度作为激励涉及严重经济犯罪案件的企业重建合规计划的重要手段，在2018年《刑法典》修订时被正式写入立法。根据2018年修订后的《刑法典》之规定，对于涉嫌欺诈、洗钱、贿赂等企业犯罪案件，检察官有权与涉嫌犯罪的企业签订暂缓起诉协议[6]。

同样，大陆法系国家也逐步适用企业合规不起诉制度来应对企业犯罪案件。在法国，企业合规不起诉制度被表述为“基于公共利益的司法协议”制度，于2016年被写入立法并在司法实践中予以适用。根据这一制度，检察机关可以与涉嫌犯罪的企业进行协商，要求涉案企业交纳罚款、赔偿被害人损失，并承诺在三年考验期内完成合规制度的建立或完善工作，在此基础上签订协议，三年考验期满之后经审核确定涉案企业已履行协议内容的，检察机关经向法院申请放弃公诉程序[7]。当然，由于每个国家的司法传统有所不同，因此实践不可能总是吻合一致，也会存在不同的做法。一些不承认企业作为犯罪主体的国家和地区对企业合规不起诉制度持消极态度。如在德国，由于不存在企业犯罪问题，因此刑事诉讼中并没有通过不起诉制度激励企业建立或完善合规计划的规定。

在我国，随着经济全球化的发展趋势，近年来我国企业在国际社会上开始遭受合规问题的诘难与挑战，如中兴通讯因合规问题于2018年6月与美国商务部达成暂缓起诉协议，以支付巨额罚款且更换管理团队、聘请美方认可的合规官等代价换取生存的空间[8]。抖音海外版TikTok于2020年也因合规问题遭到美国禁令[9]。同样地，我国司法实践中也有企业开始把刑事合规作为抗辩事由(4)如在2017年的一起员工非法出售公民个人信息的案件中，雀巢(中国)公司以建立企业合规管理体系作为抗辩事由，且该抗辩事由被兰州市中级人民法院所采纳。参见：刘少军.企业合规不起诉制度本土化的可能及限度[J].法学杂志，2021(1):51-65.。在此背景下，加之我国检察职能的发展需要，我国检察机关开始探索企业合规不起诉制度，旨在以不起诉激励企业制定或完善合规计划，从而促进我国民营企业的健康发展。

溯源我国企业合规不起诉制度的探索工作，最早的规定可见于最高人民检察院与全国工商联于2019年2月发布的《关于建立健全检察机关与工商联沟通联系机制的意见》(以下简称《意见》)，该《意见》明确要求：“检察机关对办案中发现的民营企业管理漏洞和经营不规范问题，要深入分析原因，找准管理风险点和制度缺陷，及时制发检察建议”[10]。在此基础上，最高人民检察院于2020年3月启动企业合规监管试点工作，并在上海、广东、江苏、山东等省份确定了六家基层检察院作为试点单位[11]。嗣后，我国各地检察机关开始出台相关文件规定企业合规不起诉制度。如广东省深圳市宝安区人民检察院于2020年8月颁布《关于企业刑事合规协作暂行办法》，规定由独立监控人负责对涉案企业的合规情况进行调查，并协助企业制定合规计划以及协助检察机关对合规计划的执行实行监督，最终检察机关将独立监控人出具的监控报告作为起诉或不起诉的参考[12]。江苏省张家港市人民检察院于2020年制定《企业犯罪相对不起诉适用办法》，对企业犯罪相对不起诉制度的相关内容作出明确规定[13]。浙江省舟山市岱山县人民检察院于2020年9月印发《涉案企业刑事合规办理流程(试行)》，明确规定涉案企业认罪认罚且作出合规承诺的，由检察机关选定的合规监督员进驻企业并指导监督企业整改，整改期满且经公开听证后由检察机关根据整改情况作出不起诉决定或提出缓刑量刑建议。(5)岱山县人民检察院《涉案企业刑事合规办理流程(试行)》规定：“检察官办理涉企案件时应当汇总企业存在的风险因素，对于认罪认罚的企业应主动走访，征求是否具有合规经营意愿，企业有意愿作出合规承诺的，检察官选定合规监督员派驻企业，确定合规整改方案。整改期内，合规监督员需持续指导监督整改进度并定期报告检察官。整改期满后需要召开听证会。该听证会内容包括合规整改验收会与从宽处理听证会，监管部门可派员到场验收整改情况，合规监督员应在场接受质询。经公开听证，检察官汇总各方意见后视情形从宽处理(不起诉或缓刑建议)。”参见：舟山市岱山县人民检察院.解读〈涉企案件刑事合规办理规程(试行)〉[EB/OL].[2021-07-27].http://www.zjdaishan.jcy.gov.cn/llyt/202012/t2020 1207_3068086.shtml.辽宁省人民检察院于2020年12月印发《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，开始企业合规不起诉制度的探索工作。

需要指出的是，最高人民检察院于2021年4月下发了《关于开展企业合规改革试点工作方案》，正式启动第二期企业合规改革试点工作，将试点范围扩大至北京、浙江等10个省(直辖市)[14]。毋庸置疑，司法实践的积极探索为我国确定企业合规不起诉制度打下了良好的基础，对促进我国企业合规不起诉制度的确立大有裨益。

二、我国企业合规不起诉制度确立的价值基础

(一)有助于激励企业完善内部治理与风险防控机制

在我国，现行刑法明确规定了单位犯罪制度，即企业实施犯罪行为的，应当承担刑事责任。从企业承担刑事责任的角度来看，只要企业的行为构成犯罪，就应当启动程序对之加以进行追究和惩罚。为了有效打击包括企业犯罪在内的犯罪，我国刑事诉讼法规定了追究犯罪的立案、侦查、审查起诉、审判乃至到执行等一整套诉讼程序。但是，需要指出的是，企业一旦被追究刑事责任，必定对其声誉产生负面影响，也有可能导致企业因为被追诉而丧失经营资格，走向破产倒闭，因为“刑事起诉和处罚带有社会污名，……企业被起诉和定罪可能对消费者的偏好和购买决定产生深远的影响”[15]。可以说，企业被追究刑事责任会给企业带来沉重的打击。更甚的是，企业被追究刑事责任在某种程度上会影响我国市场经济的持续健康发展，因为民营经济是我国市场经济的重要组成部分，但民营企业的内部治理与风险防控机制并不完善，这些企业面临着一定的刑事法律风险，加之基础不牢固等因素，抵御风险能力不足，一旦涉案就很有可能身陷囹圄，这无疑不利于我国市场经济的持续健康发展。我国实务部门就支持企业经营发展方面制定了相关规定，实践中也采取了一定的措施，如检察机关对涉案企业家在强制措施上遵循“慎捕”原则，并对长期搁置的“挂案”进行专项清理，司法行政部门出台文件允许正在进行社区矫正的企业人员基于生产经营活动需要离开社区矫正执行地等。这在一定程度上为企业发展提供了较好的营商环境，但是上述措施并未放弃对涉案企业刑事责任的追究，亦即对涉案企业仍然起诉并处以刑罚。如果涉案企业最终被定罪，仍然难逃“社会污名”的命运。此时，如果允许检察机关通过要求涉案企业制定和实施合规计划并对其进行监督考察，最终根据考察结果作出是否起诉决定，则可以激励涉案企业为避免刑事追诉带来的致命打击而积极制定和实施合规计划，从而促进企业完善内部治理与风险防控机制，发挥刑事程序对市场经济的保护功能。

(二)有助于落实宽严相济刑事政策

宽严相济是我国一项基本的刑事政策。该政策不仅指导着我国刑事实体法的立法，也是我国刑事程序法立法及司法应当遵循的刑事司法政策。按照宽严相济刑事政策的要求，应当根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该严则严，当宽则宽，有严有宽，宽严相济。对少数严重犯罪严厉打击，而对于大多数情节较轻的刑事犯罪，可依法从宽，做到尽量挽救，尽量减少社会对立面，最大限度地促进社会和谐因素，维护国家长治久安。

在刑事诉讼中贯彻落实宽严相济刑事政策，要求在不同的诉讼阶段采取的措施与处理做到该严则严，当宽则宽，有严有宽，宽严相济。从宽一面在不同的诉讼阶段主要体现有所不同：在侦查阶段，由于该阶段的任务是收集、固定证据以及查获犯罪嫌疑人，在查获犯罪嫌疑人中所采取的强制措施具有强制力因素，因而在此阶段从宽的一面主要体现为降低羁押率，扩大取保候审等非羁押性强制措施的适用，做到可捕可不捕的尽量不捕。到了审查起诉阶段，检察机关负责对侦查机关(调查机关)或侦查部门移送起诉的案件进行审查核实，并根据审查的结果作出起诉或不起诉决定。从此阶段的主要任务来看，从宽的一面主要体现有二：一是对于那些可诉可不诉的案件，检察机关应当从起诉必要性的角度出发充分行使自由裁量权，尽量不提起公诉；二是对于那些确实需要起诉的案件，检察机关可以向法院提出从宽处罚量刑建议等意见。案件起诉到法院后，法院可以根据案件的具体情况判处相对轻缓的刑罚。例如，对那些偶犯、初犯等，法院应当行使自由裁量权，判处轻缓的刑罚。案件到了执行阶段，通过推进社区矫正制度的适用来达到贯彻宽严相济刑事政策之目的。由此观之，对符合特定条件的涉案企业，要求其制定并实行合规计划，进而做出不起诉决定，正是在审查起诉阶段贯彻落实宽严相济刑事政策的重要体现。

其实从相关司法解释的规定也可以看出企业合规不起诉是贯彻宽严相济刑事政策的重要体现。早在最高人民检察院于2006年出台的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中就明确规定：“在审查起诉工作中，严格依法掌握起诉条件，充分考虑起诉的必要性，可诉可不诉的不诉。”具体到企业犯罪案件中，倘若涉案企业认罪认罚，且制定并实施合规管理体系，在经过一定期限的考察期后，认为已经没有起诉的必要，此时对涉案企业做出不起诉决定，这无疑是宽严相济刑事政策宽的一面的重要体现。

(三)有助于节省司法资源，提高诉讼效率

当前，我国刑事案件数量呈现上升的态势。根据官方公布数据显示，2018年全国各级检察机关依法履行法律监督职责，全年共提起公诉1692846人[16]，而2019年共提起公诉1818808人，同比上升了7.4%[17]。近年来，虽然我国不断加大司法资源(包括人力、物力、财力)的供给力度，但是司法资源的增长速度仍然明显低于刑事案件数量的增长速度，可以说，司法资源难以满足日益增长的刑事案件解决需要。这就产生了不断增加刑事案件数量与日趋紧张的司法资源之间的矛盾，也就是诉讼效率问题。如何采取有效措施解决这一矛盾，提高诉讼效率是我国刑事司法需要解决的突出问题。毋庸置疑，解决紧张司法资源与大幅度增长的刑事案件数量的处理需要之间的矛盾当然可以通过进一步加大投入来解决，因为如果投入的司法资源足够多，那么充足的司法资源对于追究犯罪需要的满足自不待言。然而，囿于国家经济发展水平以及资源分配原则等，一个国家在既定时期内投入到刑事司法中的人力、财力等难以大幅度增加，因此，很难通过加大投入来解决案件积压问题。在司法资源有限的情况下，科学、优化配置现有的司法资源无疑是提高诉讼效率的一个非常重要的途径。可以说，只有科学、优化配置有限的司法资源，才能在保证实现司法公正的前提下提高诉讼效率。

科学、优化配置司法资源要求对刑事案件进行繁简分流。需要指出的是，对刑事案件进行繁简分流在不同的诉讼阶段策略有所不同。例如，在审判阶段，对那些案情复杂、情节严重、社会影响较大且被追诉人不认罪的案件，可以适用对抗性强的诉讼程序；而对那些案情较为简单、事实清楚、证据充分且被追诉人认罪的案件，可以适用简易程序或者速裁程序。而在审前阶段，对刑事案件进行繁简分流则主要通过审查起诉阶段对案件作出不起诉决定来实现。企业合规不起诉制度要求企业制定和实施合规计划并接受检察机关考察从而获得检察机关作出的不起诉决定，这使案件在进入审判之前即告解决，可以节约因审判所带来的人力、财力等支出，正是实现审前案件分流的重要途径，有利于节约司法资源，提高诉讼效率。

当然，应当承认的是，由于企业合规不起诉制度以企业制定和实施合规计划并接受检察机关考察为适用前提，检察机关考察必然导致时间、财力等支出，这在一定程度上会导致司法资源的耗费。然而，这种因考察而增加的司法资源耗费比案件进入审判程序的资源耗费要低，因为案件一旦进入审判程序，除了审判需要耗费一定的司法资源外，被追诉人被定罪后还会增加执行成本。由此可以看出来，企业合规不起诉制度有助于节约司法资源，提高诉讼效率。事实上，从域外的经验来看，对企业采取合规不起诉制度确实有助于提高诉讼效率。例如，在美国，在企业涉嫌犯罪的案件中，联邦检察机关通常与涉案企业达成“暂缓起诉协议”或者“不起诉协议”，并要求涉案企业接受考验，在考验期接受后认为企业遵守协议要求的，则以不起诉结案[6]。据美国学者的统计数据显示，对涉案企业采取暂缓起诉协议或不起诉协议尔后不起诉的案件所持续的时间比辩诉交易的持续时间更短[18]。由此可见，企业合规不起诉制度有助于节省司法资源，提高诉讼效率。

三、我国企业合规不起诉制度的构建

由于企业合规不起诉制度对企业完善内部治理与风险防控机制具有重要激励作用，且有助于落实宽严相济刑事政策，并能进一步节省司法资源，提高诉讼效率，我国刑事司法实践中有的地区已经开始对企业合规不起诉制度进行探索。需要指出的是，由于欠缺明确的法律规定，司法实践中不同地区在企业合规不起诉的试点工作出现不同的做法：一是检察建议。例如有的地区在涉案企业犯罪情节轻微且认罪认罚的情况下，作出酌定不起诉并通过考察企业要求涉案企业建立风控部门，完善业务审批机制堵塞系统漏洞，更改系统设置，加强法制培训等具体措施的检察建议[19]。二是附条件不起诉。如有的地区对直接责任人应当判处3年有期徒刑以下刑罚的企业轻微犯罪案件，检察机关在审查起诉过程中可确定6至12个月的考察期，并要求涉案企业拟定合规建设计划与承诺接受考察，在考察期满后确认涉案企业按照合规计划规范经营活动、健全管理制度的，一般应当作不起诉处理[20]。

理论界在此问题上也产生了较大分歧，呈现出与实践做法相同的图景，即在企业合规不起诉制度的适用上出现了检察建议说与附条件不起诉说两种观点。检察建议说主张以企业合规检察建议构建企业合规不起诉制度，指出企业合规检察建议是检察建议作为公共利益守护者的应有之意、契合民营企业犯罪治理的刑事政策，且具有独特优势等[21]。附条件不起诉说则指出通过附条件不起诉制度构建企业合规不起诉制度具有正当性与可行性，并从不同的进路进行阐述。例如，有学者指出建构主义系统论为企业犯罪附条件不起诉制度的构建奠定理论基础，而认罪认罚从宽制度则为企业犯罪附条件不起诉制度的构建提供制度基础[22]。有学者则指出不起诉的程序包容性为企业合规附条件不起诉制度的确立提供了基础，而检察机关的监督职能则为企业合规附条件不起诉制度的确立提供了职能保障[23]。

毫无疑问，我国企业合规不起诉的试点工作中实务部门的迥异做法，加之理论界的不同观点，显然不利于法律的统一适用，也不利于企业合规不起诉制度的发展。从制度运行的规律来看，要使企业合规不起诉制度有效运行，必须统一做法并将之以立法的形式确立下来。因此，如何借鉴域外有益经验的基础上构建我国企业合规不起诉制度成为当前需要解决的问题。本文着重讨论以下问题。

(一)企业合规不起诉制度的模式选择

构建我国企业合规不起诉制度，首先必须解决企业合规不起诉的模式选择问题，因为模式的选择会直接影响企业合规不起诉制度功能的发挥。从域外经验来看，企业合规不起诉制度的模式主要有二：即检察官自由裁量模式与司法审查模式[6]。在检察官自由裁量模式下，法律赋予检察机关自由裁量权，由其决定是否与涉嫌犯罪的企业达成协议并适用暂缓起诉协议。司法审查模式中，法律同样赋予检察机关与涉嫌犯罪的企业达成暂停起诉的协议的权力，但检察机关只能在提起公诉后才能与涉案企业协商，并且双方达成的协议须经法官审查并批准后才能发生法律效力。一旦法官批准生效后，检察机关与涉案企业签订的暂缓起诉协议即起到中止诉讼程序的作用[6]。

那么，我国构建企业合规不起诉制度应当采取何种模式？笔者认为，我国企业合规不起诉制度的构建应采取检察官自由裁量模式，这不仅是由我国检察机关的性质所决定的，而且也与我国制度土壤相契合。首先，与域外检察机关在刑事诉讼中只负责对犯罪提起公诉的性质不同，我国检察机关不仅承担公诉职能，而且承担法律监督职能，这要求检察机关负有客观公正的义务。具体而言，检察机关在对企业犯罪案件进行审查起诉时，不仅要审查案件是否符合起诉的条件，而且应当本着客观、公正的立场，对那些符合合规不起诉条件的案件适用合规不起诉制度，并对企业的合规计划建立、完善过程进行考验、监督。事实上，我国已有司法解释从检察机关的法律监督职能出发，要求检察机关在起诉工作中采取检察建议等形式“促进国有企业健全内部监督制度和内控机制”(6)最高人民检察院《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》第8条规定：“针对薄弱环节和突出问题，延伸审查逮捕、起诉工作产权保护效果。结合审查逮捕、起诉工作，加强对侵犯产权犯罪活动的分析研判，提高产权司法保护的精准度。积极参与社会治安防控体系建设，采取检察建议等形式，帮助各类产权主体强化产权保护意识，促进国有企业健全内部监督制度和内控机制、规范国有资产流转程序和交易行为，促进集体经济组织建立健全集体资产管理制度和财务管理监督制度，促进民营企业提高依法规范经营和维护自身合法权益的意识和能力，从源头上预防和治理侵犯产权犯罪。”。最高人民检察院《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》第8条规定：“针对薄弱环节和突出问题，延伸审查逮捕、起诉工作产权保护效果。结合审查逮捕、起诉工作，加强对侵犯产权犯罪活动的分析研判，提高产权司法保护的精准度。积极参与社会治安防控体系建设，采取检察建议等形式，帮助各类产权主体强化产权保护意识，促进国有企业健全内部监督制度和内控机制、规范国有资产流转程序和交易行为，促进集体经济组织建立健全集体资产管理制度和财务管理监督制度，促进民营企业提高依法规范经营和维护自身合法权益的意识和能力，从源头上预防和治理侵犯产权犯罪。”

由此可以看出来，由检察官自由裁量是否对涉嫌犯罪的企业适用合规不起诉制度具有正当性。

其次，采取检察官自由裁量模式与我国的制度土壤相契合。一方面，我国刑事诉讼法已经赋予检察机关对符合特定条件的案件的自由裁量权，主要表现为酌定不起诉和附条件不起诉。按照刑事诉讼法的规定，对于那些事实上已经构成犯罪，但情节轻微按照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，检察机关可以行使自由裁量权选择作出酌定不起诉决定；而对于符合特定条件的未成年人犯罪案件，检察机关可以行使自由裁量权对犯罪嫌疑人作出附条件不起诉决定，确定一定期限的考验期并对犯罪嫌疑人进行考验，考验期满后根据犯罪嫌疑人的表现作出最后是否起诉的决定。毫无疑问，检察机关在酌定不起诉和附条件不起诉中所享有的自由裁量权，为我国检察官自由裁量模式的设置提供了制度支持。另一方面，检察官自由裁量模式所要求的企业认罪认罚条件在我国已有制度基础。我国2018年刑事诉讼法修改把认罪认罚从宽制度正式写入立法，目前该制度在实践中已经得到有效实施。据官方统计数字显示，2019年1月至2020年8月，我国检察机关适用认罪认罚从宽制度办结案件1416417件1855113人，人数占同期办结刑事犯罪总数的61.3%，对实现司法公正与效率的统一，推进国家治理能力现代化发挥重要作用[24]。我们知道，认罪认罚从宽制度旨在鼓励被追诉人自愿认罪认罚，积极赔偿被害人损失，以此获取实体上和程序上的从宽处理。这种通过刑罚减让激励被追诉人主动、自愿认罪认罚的制度可以从根源上避免被追诉人失范行为再次发生，这与企业合规不起诉制度所蕴含的因预防必要性降低而减少预防刑的正当性根据是相同的[25]。可以说，认罪认罚也是企业从宽处理的正当性基础[26]。由此可见，认罪认罚从宽制度对落实宽严相济刑事政策、提高诉讼效率等理念基础为我国企业合规不起诉制度的构建提供了良好的制度土壤。

最后，从同时具有两种模式的国家刑事司法实践来看，适用检察官自由裁量模式也是域外国家的主要做法。例如，在美国，企业合规不起诉制度包括“暂缓起诉协议”和“不起诉协议”两种。其中，在适用“暂缓起诉协议”的案件中，检察官对是否起诉没有自由裁量权，其作出不起诉决定须事先获得法官批准。而适用“不起诉协议”的案件中，检察官对是否起诉有绝对的自由裁量权，即检察官作出不起诉决定无须经过司法审查，而可以根据自由裁量权直接作出。从有关学者的研究结果来看，由于“不起诉协议”充分体现了检察官的自由裁量权，在实践中适用率比“暂缓起诉协议”的适用率更高[6]。

总之，基于我国检察机关的法律监督机关属性，加之我国现行刑事诉讼法提供的检察机关自由裁量权、认罪认罚从宽的制度支持，以及域外的司法实践等考虑，我国构建企业合规不起诉制度应采取检察官自由裁量模式。那么，在检察官自由裁量模式下，应当如何构建我国的企业合规不起诉制度呢？以下就我国企业合规不起诉制度构建的制度设计进行探讨。

(二)企业合规不起诉的制度设计

企业合规不起诉的制度设计如何，直接影响该制度在实践中的有效运行程度。如前所述，关于企业合规不起诉的制度设计，实务部门在探索过程中形成了检察建议与附条件不起诉两种不同的做法。毫无疑问，两种不同的做法可以在不同程度上激励企业制定或完善合规计划。然而，从激励效果来看，附条件不起诉模式更为明显，因为此种模式下最终是否作出不起诉决定取决于涉案企业在考察期内是否完成合规计划的要求，这较之检察建议模式在作出酌定不起诉决定后再送达检察建议而言具有更大的强制力。事实上，从宁波市的试点工作来看，自采取附条件不起诉的方式处理企业犯罪案件以来，已经取得良好效果[27]。因此，笔者认为，应以附条件不起诉模式来设计我国企业合规不起诉制度。

那么，需要进一步追问的是，应当如何设计我国企业合规附条件不起诉制度呢？从内容上来说，这主要涉及附条件不起诉的适用范围、附条件不起诉的考验、最后的处理等问题。

第一，附条件不起诉的适用范围。要构建企业合规附条件不起诉制度，首先必须明确企业合规附条件不起诉制度的适用范围，包括适用对象范围与适用案件范围。首先，适用对象范围问题。如前所述，企业合规附条件不起诉旨在以不起诉激励企业制定或完善合规计划，因此企业作为附条件不起诉的适用对象自不待言。然而，需要进一步追问的是，企业合规附条件不起诉制度是否可以同时适用于自然人？在这问题上，有学者主张将适用对象扩展至企业的负责人、管理者等自然人中[23]。毋庸置疑，将适用对象扩展至企业的负责人、管理者等自然人，有利于涉案企业快速制定或完善合规计划，并且可以避免因为企业负责人被提起公诉而无法正常生产经营。尤其是我国中小型企业的负责人往往是企业的创始人，企业的生死存亡很大程度上依赖于企业负责人。然而，倘若将适用对象扩展至企业负责人，则不仅违反罪刑法定原则，而且存在企业负责人为谋私利而把企业当作犯罪工具之虞，只会给社会带来负面效应，更甚的是，有可能冲击我国经济发展。因此，不宜将适用对象扩展至企业负责人、管理者等自然人。进一步而言，对于企业的负责人、管理者等自然人，确对企业经营管理起关键作用的，可通过适用非羁押性的强制措施、审查起诉阶段对符合酌定不起诉条件的作出酌定不起诉决定等方式对企业合规进行激励。

其次，适用案件范围问题。从诉讼效率的角度来看，对企业合规附条件不起诉制度的适用案件范围似乎不应有所限制，因为适用案件范围越广，越有利于提高诉讼效率。然而，刑事诉讼的价值追求向来不是一元化的，而是多元价值平衡后的理性选择。基于司法公正与诉讼效率两大价值的平衡需要，企业合规附条件不起诉制度适用案件范围应当设置在合理范围内。那么，企业合规附条件不起诉制度可以适用于哪些刑事案件呢？我国现行刑事诉讼法针对未成年人犯罪案件的附条件不起诉适用于“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的案件。这对于企业犯罪案件而言显然过于狭窄，无疑不利于企业合规不起诉制度功能的发挥。因此，对企业合规附条件不起诉制度的适用案件范围设置应有更宽广的思路。按照价值平衡的需要，笔者认为可将适用案件范围设置为直接责任人员可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件属于轻罪案件，对这些案件的涉案企业适用附条件不起诉制度，不仅符合轻罪案件从宽处罚的刑事司法政策，而且使涉案企业避免因定罪判刑所导致的信誉下降等负面影响，进而较快恢复正常生产经营秩序。

第二，附条件不起诉的考验。这主要涉及考验主体、考验内容以及考验期限等内容。首先，附条件不起诉的考验主体。因为附条件不起诉决定是由检察机关在与涉案企业沟通后作出的，因此，检察机关作为附条件不起诉考验主体的正当性自不待言。事实上，我国目前适用于未成年人犯罪案件的附条件不起诉的考验主体正是作出决定的检察机关。然而，对企业合规附条件不起诉的考验不能完全照搬未成年人犯罪案件的经验，因为企业合规计划往往涉及较强的专业技术，如税收征管合规计划、金融监管合规计划、环境保护合规计划等，要求检察机关审查涉及不同专业技术的合规计划并判断是否存在缺陷无疑有一定的难度。放眼域外，吸收具有精湛业务技能的独立合规监督官协助检察机关开展合规评估与监管工作是西方国家的普遍做法。如在美国，由合规监督官负责对涉案企业合规计划执行的监督。合规监督官一般为律师，且大多数曾经担任过检察官，由美国司法部派驻至涉案企业中[8]。又如，在法国，对涉案企业适用暂缓起诉制度时，要求企业必须在法国反腐败局的监控且在第三方独立专家协助下建立或完善合规制度[7]。回视我国，有的地区在开展试点工作时也确立了类似的企业刑事合规独立监控人制度，由涉案企业在司法行政机关从律师事务所中选任并纳入的名录库中委托独立监控人，由其负责调查企业刑事合规情况，并协助涉案企业制定合规计划以及协助检察机关监督合规计划的执行。(7)深圳市宝安区司法局《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定(试行)》第12条规定：“独立监控人应就企业刑事合规情况进行调查，协助犯罪嫌疑企业制定合规计划以及协助区人民检察院监督合规计划的执行，并针对其履职情况、企业刑事合规建设出具阶段性书面监控报告，作为区人民检察院做相应处理决定的参考。”参见：关于印发《深圳市宝安区司法局关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定(试行)》的通知[EB/OL].[2021-07-18].http://www.baoan.gov.cn/basfj/gkmlpt/content/8/8040/post_8040099.html#5161.应当说，无论是域外的独立合规监督官还是我国试点中的独立监控人，其专业性和相对独立性都可以很大程度上保证企业合规监管工作的有效开展。因此，为有效督促涉案企业建立或完善合规计划，应当建立独立监管人制度，把独立监管人纳入考验主体之列，由其协助检察机关对涉案企业制定或完善合规计划的过程进行考验监督。

其次，附条件不起诉考验的内容。由于企业合规附条件不起诉要求涉案企业按照其与检察机关达成的协议制定或完善合规计划并在制定或完善过程中接受监管，因此，对涉案企业考验的内容必然是企业对合规计划的制定或完善情况。具体而言，主要包括以下内容：涉案企业对企业规章制度、内部治理结构、人员培训等问题是否有全面梳理；是否有制定完备的合规计划、建立有效的合规管理体系和组织体系；是否有建立合规风险防范机制等等。

最后，附条件不起诉考验的期限。涉案企业制定或完善合规计划必然需要一定期限，这就需要设置一定期限的考验期。从当前我国一些地方的试点工作来看，试点地区检察机关所设定的合规监管考验期限较短。如，深圳市宝安区人民检察院所设定的考验期为1至6个月[1]，辽宁省人民检察院所设定的考验期为3至5个月(8)根据辽宁省人民检察院等机关制定的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》的规定，对涉罪企业的合规考察期为三个月以上五个月以下，自检察机关作出合规考察决定之日起计算。参见：曹德全.涉案企业刑事合规不起诉制度在辽宁实施[EB/OL].[2021-06-21].https://new.qq.com/rain/a/20210110a01k9p00.，深圳市南山区人民检察院与宁波市人民检察院所设定的考验期均为6至12个月[20]。虽然较短的合规监管考验期限能够最大限度地提高诉讼效率，但存在涉案企业难以完成合规计划之虞，涉案企业所制定的合规计划也难以取得良好效果。因此，对企业合规监管考验期限的设置应当同时考虑诉讼效率与合规计划完成的可能性等因素。从域外法治国家的做法来看，设置相对较长的考验期是诸多国家的通常做法。如在法国，检察机关与涉案企业签订暂缓起诉协议后，涉案企业应当在3年之内建立或完善合规制度[7]。笔者建议可将企业合规附条件不起诉的考验期设置为1至3年，只有这样，才能使企业有较为充足的期限建立较为完备的合规计划。需要指出的是，企业合规附条件不起诉的考验期从作出附条件不起诉决定之日起计算，且考验期不计入检察机关审查起诉期限。质言之，从作出附条件不起诉之日起，检察机关的审查起诉期限中止计算。

第三，最后的处理。涉案企业合规考验期届满后，检察机关应当根据企业的合规建设情况并结合案件具体情况作出最后的处理。对于涉案企业在考验期内已经按协议完成合规计划的制定或完善工作，并按合规计划完善企业治理结构和管理制度，生产经营规范的，检察机关一般应当作出不起诉决定。相反，如果涉案企业在考验期内违反对其提出的要求，或者实施了新的犯罪或有漏罪需要追诉，或者拒不实施合规计划，那么检察机关应当撤销附条件不起诉，向法院提起公诉。需要指出的是，检察机关在作出最后处理之前应当听取独立监管人对企业合规建设情况的全面考核评估意见，以确保最后处理的准确性。

当然，企业合规不起诉制度的构建是一项系统工程，非一朝一夕之功所能完成，制度层面的构建虽为重要环节，但并非全部。观念的转变、刑事合规制度的刑法支持、企业自我监管的完善等，对于企业合规不起诉制度的构建与有效实施，都不可或缺。