民族地区刑事法治的证成与实现*

王顺安，赵子博

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

一 问题：民族地区刑事法治规范化需要理论构建

“刑事法治，是指刑事法领域的法治状态。”[1]1从罪刑法定原则出发，为了追求刑法的统一性，我国理想的刑事法律制度在刑事法治上应表现为“同案同判”“同案同罚”的法治效果。然而，罪刑法定原则在现实中，其实施受到政治、经济和文化在各地区，尤其是民族地区事实上的不平衡的制约，如果在我国境内强行施行没有区别的刑事法治，其法治效果可能会适得其反。我国民族地区的自治制度为民族地区实施变通的刑事法律和政策提供了可行性的法律基础，同时民族地区具有其独特的刑事习惯法。“就内地的刑事法治而言，虽然刑事法律是统一的，但是民族自治地方的刑事司法实践表明，该地区的刑事法治又具有明显的地方特色，即刑事冲突的解决在很大程度上是刑事制定法与民族习惯法相互作用的结果。20世纪90年代以来，在刑法现代化语境下，民族自治地方的习惯法受到前所未有的批判与否定，其理由是习惯法阻碍了刑事制定法的适用。但是批判并没有隔断习惯法与刑事司法的联系，习惯法依然隐而不彰地对刑事冲突的解决发挥着重要乃至决定性作用。实践中，刑事冲突的解决既是一个决定的过程，也是一个合作的过程。前者的依据是刑事制定法，后者的依据是习惯法”[2]2-3。“尽管当代刑法理论和制定法对习惯法采取了某种贬抑，甚至是明确拒绝的态度，但是在司法实践中，习惯法仍然会以这样或者那样的方式顽强地表现自己”[3]。因此，“民族地区刑事法治”的研究重点一直以来聚焦于消解刑事实在法(国家制定法，在本文中主要指刑法)与刑事习惯法之间的抵牾，实现刑事实在法与刑事习惯法之间的互补。“民族地区刑事法治”系刑法学基础理论问题，刑事法治的地区差异化作为一种现象在我国，尤其在我国的民族地区一直存在。然而，“民族地区刑事法治”的构建在我国似乎并不成功。因此，为了“民族地区刑事法治”构建的规范化、合理化，“民族地区刑事法治”的一些基本问题需要进一步厘清。本文主要讨论两方面问题：“民族地区刑事法治”的证成和“民族地区刑事法治”的实现。

二 证成：民族地区刑事法治的必要性与可行性

(一)民族地区刑事法治的必要性

第一，只有直面民族地区刑事法治中刑事实在法与刑事习惯法之间存在的差异，才能弥合刑事实在法与刑事习惯法之间的裂痕，最终实现民族地区的刑事法治。刑法是制定法、成文法，是国家立法机构制定的法律规范，是实实在在存在于现实的法。本文所指“刑事实在法”包括刑法在内一切成文的刑事法律规范，主要指刑法。在我国的民族地区，阻碍刑事法治实现的主要问题在于刑事实在法与刑事习惯法之间的抵牾。冲突的主要表现为刑法的统一性在民族地区的刑事习惯法的影响下显得力有不逮。民族地区刑事法治的推进过程中，刑事习惯法和刑事实在法各行其是，民族地区的刑事习惯法在犯罪认定、刑罚手段等方面与刑法立场不同，两者在法律文化、刑罚观念等方面均有不同。民族地区的刑事习惯法和刑法实在法在某些犯罪的认定上存在很大的冲突，这直接影响了刑法实在法的适用。所以，我国民族地区的刑事法治有其实现的现实必要性，正是因为民族地区的刑事法治的效果还有待提高，其更有弥合刑事实在法与刑事习惯法冲突的必要性，从而达到更为理想的刑事法治效果。

在我国刑事法治进程中，刑法的统一性天然就具有改造民族地区刑事习惯法的立场，然而民族地区的刑事习惯法并未因为我国刑法的统一性而退出刑事法治的历史舞台，其在民族地区的刑事法治中仍然发挥着重要作用。我国刑事法治的内涵是，刑法要求有统一的、普适的刑法规则体系，要求刑法的规则高度确定、刑法的专业术语高度明晰，刑事法治中的每一个实践环节都要有法定的、明确的法律程序，要求社会主体在刑事法治所构建的刑事法律体系中尽可能地享有其自由保障。刑法的统一性作为一种刑事法治理念，其基于刑法理论中的明确性原则、禁止处罚不当罚的行为，以及不均衡刑罚的禁止等刑法理念，其追求的是刑法要具有极大的可预测性与确定性，进而才能更好地限制国家的刑罚权以保障人权。确定性与可预测性是刑法理论中的精髓，正是因为刑法是由高度确定的概念与规则所构成的，刑事法官对刑事案件的处理才是从对刑法概念和规制的逻辑分析为起点，根据构成要件结合具体的刑事案件事实做出逻辑推理。这种刑法的逻辑分析与推理，基于刑法高度确定的概念与规则，而具有高度的稳定性和一致性，从而达致“同案同判”“同案同罚”的理想刑事法治效果。我国国民也正因此才能够事先对自己所作的行为及其产生的后果，得出较为准确的预测和判断，从而在刑法允许的条件下最大限度地享有其作为我国国民的自由，同时亦一定程度上预防了犯罪的发生。可以说，刑法的确定性是实现其可预测性的根本保障，而可预测性是刑法具有确定性的自然结果。民族地区的刑事习惯法在犯罪处理方面明显缺乏类型性的思维和构成要件的明确性，因而其难以在罪与非罪、此罪与彼罪的区分上形成明晰的判断。

基于以上的刑事法治理念，民族地区的刑事法治的推进无疑会遵循这样的思路，刑法的统一性、确定性、可预测性被强调，而刑事习惯法在民族地区刑事法治中的角色便变得尴尬，这样刑事实在法与刑事习惯法便产生了抵牾。

第二，民族地区的刑事法治结合刑事习惯法可以弥补刑事实在法的不足。刑事法治所倡导的是公平与正义，民族地区实行刑事法治只有尊重民族地区的法律文化差异，在民族地区的刑事法治中妥善地吸收和借鉴刑事习惯法，让刑事实在法与刑事习惯法形成互补，才能“因地制宜”地更好发挥刑法的社会效果，从而达到更优的刑事法治效果。民族地区的刑事习惯法与刑事实在法两者的目的都是维护我国民族地区的社会秩序，都是为了保护我国民族地区民众的人权，都是为了促进我国民族地区的刑事法治的发展。

在我国各民族地区特殊的法律文化传统的影响下，我国民族地区的刑事习惯法中都产生了各具特色的刑事纠纷解决机制。这类刑事纠纷解决机制和其所属的民族地区的刑事法律文化相适应，是其所属的民族地区的刑事法律文化中的精华。这类刑事纠纷解决机制中最重要的功能是通过运用刑事习惯法的方式来解决纠纷，达到稳定民族地区的社会秩序的目的，从而一定程度上亦为民族地区的刑事法治的实现贡献了来自刑事习惯法的力量。譬如：“藏族‘赔命价’习惯法在藏区民间的反复适用，也是长时间与国家制定法之间进行博弈、较量的结果，经过多次试错的经验积累，现在也基本发展演变为国家法在杀人或伤害刑事案件中民事诉讼部分的调解协商过程中，对高额的死亡赔偿金和精神抚慰金的认可，并以此作为减轻加害人刑责的依据。但根据实证调研了解，藏族‘赔命价’习惯法实际上在民间社会的更深处更加有效。而且由此还在藏族社会生成了一些民间仲裁人或者民间调解人”[4]187。民族地区的刑事习惯法对于民族地区的刑事纠纷解决具有重要意义，刑事习惯法可以协助刑法发挥其维护社会秩序的功能。民族地区的刑事习惯法在民族地区是具有普遍认同性的行为规制，我国民族地区的民众更乐于、易于接受刑事习惯法的介入。因此，民族地区的刑事习惯法具有不可替代的补充作用，民族地区刑事法治中的各种被刑法所保护的社会关系，可以通过刑事习惯法对刑事纠纷的解决得到更加和谐、顺畅的保护。民族地区的刑事习惯法与刑事实在法的融合有其必要性，刑事习惯法对刑事实在法具有修正功能，民族地区的刑事制定法在刑事法治中的作用会受到刑事习惯法的制约和影响。

第三，民族地区的刑事法治存在差异是事实，唯有直面差异、妥善处理差异，才能消除民族地区的刑事案件当事人的质疑与不满。民族地区的刑事法治存在的差异主要表现为“双重处罚”现象。“按我国现行司法体制办理一些民族的刑事案件，虽然保证了国家司法的统一性，但是在现实中却出现双重处罚的现象。若仔细分析就会发现，这常导致社会纠纷的救济中出现不同救济模式仅是满足不同社会层次的需要，而纠纷本身难以得到解决。国家层面上的司法救济有时对纠纷双方没有产生应有的效果，真实社会纠纷的解决还得通过民间的、非正式的方式。这在彝族、藏族、苗族、哈尼族中都存在，在前两者中特别明显”[5]310。改革开放后，“赔命价”这一刑事习惯法在部分藏区重新出现并与我国的“依法治国”战略不期而遇，两者所属的文化背景和时代精神不一致。由于藏区的习俗势力的根深蒂固，国家法的推行受到了阻碍。一些藏民笃信藏族部落的刑事习惯法，不相信国家刑事法，他们坚持“你判你刑”“我赔我的命价”的观点，甚至坚称“刑可以不判，但是命价不能不赔”。这就使刑事犯罪人既受到国家刑事实在法的制裁，同时也有经济财产的损失。双重处罚成为藏区处理凶杀案件的常态，并受到藏民舆论的支持。国家法与习惯法的冲突并不少见。

20世纪90年代至今，要求废除“赔命价”等刑事习惯法的呼声络绎不绝，这种呼声既有来自公检法等法律部门的，也有来自学术界的。[6]290因此，在有关“赔命价”刑事案件中，藏区民众基于其宗教信仰的缘故，通常并不认可刑事制定法所贯彻的罪刑法定原则。与之相反，藏区民众在杀人伤害等恶性刑事案件发生后，通常总是要求加害人及其亲属根据藏区的“赔命价”刑事习惯法来赔偿一定的金钱或财物，认为杀人或伤害者受到刑事处罚并不能了结刑事纠纷。“赔命价”刑事习惯法与刑事实在法之间无法妥协，这就导致了对杀人伤害者的双重惩罚，即既要受到刑法的制裁，同时还要受到刑事习惯法的制裁。通过强制适用国家刑事制定法来革除或破除少数民族刑事习惯法的做法是不合适的，也是危险的，刑事习惯法被刑事实在法所整合与渗透的目的不但达不到，反而会使两者之间的冲突加剧[7]。我国民族地区的刑事法治唯有直面差异，处理好刑事制定法与刑事习惯法之间的关系，才能消除民族地区的刑事案件当事人的质疑与不满。

(二)民族地区刑事法治的可行性

1．民族地区刑事法治的法律依据

为了保障民族地区刑事法治的有效实施，促进民族地区刑事法治构建的规范化，我国《宪法》《立法》《刑法》和《民族区域自治法》均对民族地区的立法变通权有所规定。我国《宪法》第3条第3款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”《宪法》第115条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”《宪法》第116条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”《立法法》第75条规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”《立法法》第90条第1款规定：“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。”《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”我国《民族区域自治法》第19条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”

根据上述法律规定，我国民族地区可以根据本地区的实际情况执行各项方针政策及法律。我国《刑法》第90条是关于民族地区可以行使刑法变通权的规定，是民族地区可以行使刑法变通权的直接法律依据，其正是对《宪法》有关规定的贯彻与落实。为了使国家刑事法律更具有操作性，我国《立法法》赋予我国民族地区制定变通刑法规定的立法权限，民族地区可以依职权对有关条款做出非原则性变动。根据《民族区域自治法》，民族地区刑法变通权的行使必须忠于《民族区域自治法》第19条所规定的基本精神并与其协调一致。综上所述，在我国，民族地区刑事法治存在法律上的可行依据。

2．民族地区刑事法治的理论与实践基础

一方面，刑事习惯法的功能与刑法谦抑性原则相契合。“谦抑性原则，是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的，即由于刑法的制裁措施最为严厉，其他法律的实施都需要刑法的保障。刑法在法律体系中处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑制违法行为时，才能适用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚程度”[8]。刑法谦抑性原则具有评价、指引等规范功能。刑法只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的违法行为规定为犯罪行为。刑法谦抑性是刑法不同于其他法律的特质之一，只有当其他法律手段不能充分抑制某种违法行为时，才能适用刑法。民族地区刑事法治的实现意味着，民族地区的立法与司法机关将具有科处刑罚根据的违法行为规定为犯罪的权力，并有权科处刑罚或禁止处罚不当罚的行为。同时，对于刑法不需要介入的领域，则不能将该领域的行为规定为犯罪行为。“少数民族习惯法的功能是指它对社会发生影响的体现。少数民族习惯法作为一种社会规范，在各民族的社会生活中发挥着重要的作用，具有维持社会秩序，满足个人需要、培养社会角色、传递民族文化等社会功能，并有指引、评价、教育、强制、预测等规范功能”[9]227。刑事习惯法不仅有维持社会秩序的功能，而且具有同刑事法相当的评价、指引、教育等规范功能。因此，我国民族地区的刑事习惯法本身的有益价值与刑事法治下的刑法谦抑性精神相契合。

另一方面，刑事习惯法在民族地区的刑事法治实施过程中、在民族地区法官的刑事审判过程中被适用而获得了一定程度上的正当性和合法性。譬如，在我国藏区，草山既是藏区民众的生活资料也是生产资料，因而围绕草山边界不清、边界放牧等原因经常发生纠纷甚至械斗。青海省自1949年解放至今，草山纠纷发生点共六十多处，青海省各级政府仅勘定了十余处草山纠纷点，仍有四十余处纠纷点的勘界问题至今尚未解决。根据我国刑事法律，适用我国刑法必须先确认犯罪主体，根据罪刑法定原则，难以确认犯罪主体就不能依刑法定罪量刑。同时，由于草山纠纷械斗中，参与人员众多，现场极其混乱，难以确定具体的加害人，这使得“赔命价”刑事习惯法规则的适用成为可能。在历史上草山械斗纠纷案的刑事法治实践中，青海各级政府的刑事司法机关在处理过程中均运用和认可了“赔命价”刑事习惯法。在此类杀人、伤害刑事案件中适用“赔命价”刑事习惯法，既保护了死伤者的利益，也抚慰了死伤者家属的伤痛。藏区的“赔命价”等刑事习惯法的反复适用，与法官顾虑刑事案件解决的社会效果有关。藏区的“赔命价”等刑事习惯法的合法性是在法官的刑事司法审判过程中获得的。由于我国刑事附带民事诉讼制度中存在立法漏洞和法官追求民族地区刑事案件的社会效果，刑事附带民事诉讼中，法官将这一环节以权力缺席的方式默许给当事人私下协商达成民事赔偿协议，并以此协议结果(当事人的赔偿行为和金额以及是否取得对方当事人谅解)在量刑时视为刑事法律规定的酌定从轻情节。同时，藏区“赔命价”等刑事习惯法在被适用的程序中，有较多的民主协商的环节，构成了对此类社会公共问题在刑事领域的平等协商的机制，实现了一定程度上的刑事案件当事人之间的理性沟通[4]215-227。

三、实现：我国民族地区刑事法治的构建

(一)民族地区刑事法治中的刑事习惯法

民族地区的刑事习惯法可作为限制入罪的重要参照。“在完全的国家垄断纠纷解决和完全的自由放任两者之间，我们可以、实际上也必须选择一种混合型的制度。在立法进一步民主化的前提下，一般假定国家制定法更为合理，与此同时，国家制定法保持一种灵活性、一种吸收民间法的可能空间，即在司法和执法上，依据案件情况允许一些纠纷私了，规避正式法律……国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域，比如严重的刑事犯罪和影响广泛的经济纠纷和社区纠纷”[10]66-67。

就民族地区刑事法治而言，与其否定习惯法在刑事法治领域的作用，导致民众产生对判决合法性、合理性的双重质疑，不如直面刑事习惯法在刑事法治领域的作用，让其在现有法律框架内发挥作用。由于责任的要素构成包括了违法性意识与期待可能性在内，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立[11]49。根据责任主义的基本含义，行为人仅实施了侵害行为这一点还不足以将刑罚予以正当化，还要求行为人对该行为负有责任，行为人若无责任，就不能受处罚[12]18。因此，刑事习惯法是人们在解释犯罪构成要件时，必须考虑的因素。“形式解释论”认为，不管是否有处罚的合理性和必要性，只要刑法规定为犯罪，就应当解释为犯罪。这种观点也是导致国家制定法与我国少数民族地区习惯法发生冲突的原因[13]。破除刑法的形式解释转而坚持实质解释，刑事习惯法在民族地区刑事法治中的适用才能更为顺理成章。“罪刑法定原则决定了习惯法的排除，任何人不得仅仅依据习惯法受处罚，或者不得被科处比成文法更重的刑罚……对于行为人有利的习惯法，例如通过习惯法建立新的合法事由，则是允许的”[14]183-184。

我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”我国《刑法》第13条的“但书”规定在坚持罪刑法定原则的前提下，可以将民族地区的刑事习惯法纳入刑法的规范。这意味着，我国民族地区在特定情形下，法官处理刑事案件时可将民族地区的刑事习惯法作为判断标准，根据实质违法性的判断，结合刑事个案的具体事实与其情景做出合理判断，即当某一行为符合民族刑事习惯法，该行为表面上符合刑法规定的犯罪构成要件，但并没有实质的社会危害性时或者没有严重的社会危害性时，为了我国民族地区刑事法治的实现，为了民众对刑事判决的信服，应当对符合条件的行为做非犯罪化处理或者减轻刑罚。具体而言，民族地区的刑事习惯法可作为限制入罪的重要参照时，基本思路如下：第一，对于民族地区刑事习惯法认定为犯罪但未被刑法所禁止的行为，在确认这类行为在民族地区确有刑事处罚必要性的前提下，通过对刑法的解释将其认定为刑法意义上的犯罪行为并加以规制。第二，对于民族地区刑事习惯法不认为是犯罪，且没有社会危害性的但是刑法上认定为犯罪的行为，应当在刑法规定允许的范围内减轻或者免于刑罚处罚。综上所述，妥适地吸收刑事习惯法的合理内容可以起到限制入罪的作用，从而获得民族地区的民众对刑事判决的认同，这有利于对犯罪人的人权保障，进而达致民族地区刑事法治的良好社会效果。

(二)民族地区刑事法治中的刑事和解

民族地区的刑事法治可通过刑事诉讼程序中的刑事和解制度来得以实现。“刑事和解(victim-offender mediation),也称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。它的基本涵义是指在犯罪发生后, 经由调停人的帮助,使被害人与加害人直接商谈，解决刑事纠纷;对于和解协议,由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。刑事和解的目的是恢复加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害，以及恢复犯罪人与被害者之间的和睦关系,并使犯罪人改过自新、复归社会”[15]184。刑事和解制度的目的是在受害人与犯罪人双方自愿的条件下，通过两者之间的调解使双方的权利都得到保护。若刑事案件能够实现刑事和解，意味着纠纷双方当事人最低限度的要求得到了满足，从而可以降低双方当事人的对立，防止矛盾恶化，从而促进刑事纷争的解决。若在刑事和解过程中，依据民族地区的刑事习惯法处理纠纷，可以得到民众对于处理结果更好的认同感，有利于刑事纠纷的最终化解。“自从国家垄断对犯罪的惩罚权之后，犯罪被认为是孤立的个人对抗社会的活动。在很长一段时间里，被害人被排斥在刑事诉讼法领域之外，至多不过是一个证据的提供者，在犯罪嫌疑人、被告人的权利得到广泛保护之时，作为犯罪直接受害者的被害人却被忽视”[16]153。

我国传统的刑事案件处理，对于被害人的权益保障并不到位，被害人在刑事诉讼中居于次要地位。同时，国家司法机关垄断了追究犯罪人刑事责任中的量刑权等权力，被害人的真实需求和意愿往往得不到有效保障。在现实中，有相当一部分被害人在遭受犯罪人侵害后，由于犯罪人在被追究刑事责任后拒绝赔偿被害人的经济等损失，被害人的生活陷入了双重困境，既有被犯罪所侵害的身心痛苦又有经济损失得不到应有赔偿的痛苦。因此，刑事和解制度以被害人为中心，可较好地解决被害人所受的双重侵害，同时犯罪人取得被害人的谅解，并在量刑时视为刑事法律规定的酌定从轻情节。在我国民族地区，刑事法治的实现在现实中不但要实现“公平正义”，而且更要实现“定纷止争”。因此，“定纷止争”的实现才是刑事和解在民族地区刑事法治规范化中真正追求的最终刑事法治效果。刑事和解制度真正要达到的效果就是刑事纠纷的彻底化解，尽力恢复因刑事犯罪而受损的刑事案件双方当事人的关系。刑事和解不仅恢复了刑事案件双方当事人的切身利益，而且缓解了刑事案件双方当事人的敌对关系，还能够一定程度上唤醒犯罪人内心的良知和道德感，达到犯罪预防的作用，这也对民族地区刑事法治的实现有一定的促进作用。