李会勋,李兆玉
(山东科技大学 文法学院,山东 青岛266590)
在民事法律上有权或者自认为有权取得财产之人,通过威胁等通常财产犯罪之手段实现该权利的,是否成立财产犯罪,这实际上就是行使权利与财产犯罪的问题。[1]例如,权利人窃回自己的财物或者债权人针对拒不履行债务的债务人以诈骗的方式实现债权。问题的关键在于,行为人虽然是为了实现权利,但其手段却又为法律规范所禁止,于是理论研究中会出现以下的思考:其一,此时该财产性法益是否遭受到非法行为的破坏?其二,倘若得出肯定性结论,则应否对该行为赋予法律上的正当性,其手段行为该如何评价?[2]
以上问题,一直是学界争论的热点,哪些是该入罪的行为,而出罪又该从何处突破?德、日学界皆有极为深入的研究,我们可予以借鉴:即结合财产犯罪的法益理论和司法实践形成了严密的分析体系,而其主流在于去罪化,只是出罪的途径或者阶段各有区别,理论中也存在着各种学说的争论,从财产犯罪的保护法益到刑民关系的争论,再到对非法占有目的的深入探讨与判断都是题中之义。
探究犯罪去罪化的途径,类型化研究极有必要。学界通常将权利行使行为划分为两种类型,一是取回对方占有自己所有的财物的行为,即所有权实现型;二是主张债权、索取债务的行为,即债权实现型。[1]简单来说,所有权实现型的权利行使行为是指行为主体对占有自己拥有所有权之财物的对方拥有要求交还该财物的权利;债权实现型则是指行为人有从对方处取得一定的财物或财产性利益的权利。[3]82这样的划分方式也被张明楷等学者在其著作中所采用。[4]871为了对行使权利与财产犯罪的界限有更加清晰的理解,以及方便本文的论述,我们不妨在此看几则案例。
案例一:【盗回扣押财产案】杨某以面包车载着几个村民拜年,途中被运管所以非法营运载客为由将其面包车扣押,停放在公安大院内,并开具了暂扣证。杨某为逃避运管所处罚而于当日趁院内无人,利用备用钥匙偷偷将该车开走,该车价值三万元。
案例二:【强取货款案】亥某因中草药生意拖欠祁某99万元后消失,祁某多次追讨未果。之后,祁某得知亥某仍在收购中草药,便与其好友刘某假装买主诱骗亥某前往交易地点。亥某携69万前往,祁某带领数人在现场出示亥某曾经出具的欠条要其归还欠款,亥某拒绝,于是祁某出以言语威胁并狠狠地踹了亥某一脚,然后从车内拿出69万元,并出具了一张“收到69万元还款”的收据,令亥某写下“尚欠祁某30万元”的欠条。本案一审判处祁某构成抢劫罪,而二审则以祁某不具有非法占有目的而改判无罪。
案例三:【华硕天价索赔案】张某购买了价值近2万元的华硕牌笔记本电脑,开始使用即发生损坏,经售后维修之后仍不能正常的使用。张某的朋友夏某在某电子厂任工程师,经他对电脑检测后,认定电脑核心部件使用了禁止市场流通的测试芯片。随后,二人以向各大媒体机构曝光此事为要挟,向华硕公司索要高达数百万美元的“惩罚性赔偿”,数次协商未果,华硕公司报案,张夏二人因涉嫌敲诈勒索罪而被逮捕。
以上三则案例中,第一则属于上述分类中的所有权取回型,其余两则均属于债权实现型,由于所有权取回型相对容易理解,遂在此只举一例。不过我们可以看出,这三则案例中行为人之行为其实都披着权利行使的外衣,然而其结果却大相径庭。暂且不论司法机关的处理是否妥当,仅就如何从财产犯罪当中去罪而言,其实各案的着力点并不相同,这其中就既涉及到法益保护问题,也涉及到非法占有目的的认定以及手段行为的判断问题。下文论述的重点即旨在如何对权利行使行为进行去罪化处理的分析。
之所以将权利行使行为划分为两类,实际上是考虑到了民法上物权与债权的性质区别,也即占有与所有的统一性问题。[5]首先,债权又称作金钱债权,不同于一般的财物,金钱债权的所有权与占有并不会分离而是一并的转移,并且债权不像其他财物一样具体而确定,其一般无实体,因而也就具有更大的变数。其次,从另外一个角度来看,将金钱(货币)也可视作物权,那这在一定程度上又可以看作是特定物与种类物之别。由于特定物具有交换流通价值,同时也具有不可替代的经济价值,例如附着在该物上的其他利益或者债务,因此应对特定物的占有被剥夺与种类物的占有被剥夺情况作出区分。[6]这也就意味着特定物比种类物具有更多的枷锁,故而变量较小,问题也就显得相对容易解决。与之相反的是,债权实现型的权利行使行为因为债权本身不会像有形的特定物一样身负多重枷锁,故而具有更多的变量,不可控性更高,实践中也就显得更加复杂,而对权利行使与财产犯罪的界分之研究,焦点问题实则就存在于此类当中。据此可知,不同于所有权实现型对象的特定,作为债权这一难以特定或者说定型化的对象,债权实现型的行使权利行为尤显复杂,无论是债权性质(如非法债权等问题)还是手段形式都是实践中把握的难点所在,这也是后文予以探讨的重点。
研究行使权利与财产犯罪问题,势必离不开对财产犯罪所保护之法益的研究,没有法益侵害自然就没有财产犯罪,这也是学界的通说。[7]无论是所有权取回型还是债权实现型的权利行使行为只要没有产生法益侵害,那自然就不存在财产犯罪的问题,这是大前提。那么,财产犯罪所保护的法益究竟该如何界定呢?学界对财产犯罪的保护法益有本权说与占有说的对立,以及由此衍生而来的诸多中间说(折中说)。当然,在我国对财产犯罪所保护法益的理解还应及时廓清与民法之界限。
在日本对财产犯罪所保护法益的展开是从本权说与占有说开始的。依据本权理论,所有权及其他类型化本权共同构成了财产犯罪的保护客体。本权说认为使用、收益、质权、租赁等所有权及其他本权都是财产犯罪所保护的法益。于是,诸如在财物失窃情形下,失窃人以法律所禁止的手段取回该失窃财物时,财产犯罪的保护客体实质上并未受到现实的侵害,故而不应将其纳入财产犯罪的范畴。[8]而占有说则主张财产犯罪的保护法益是占有状态(制度),即占有人对占有物具有支配且排除他人干涉的权利,占有人并不需要具有占有意思。原因则在于为了保护所有权,首先必须保护对占有物的占有本身,即保护即便是非法占有的状态,财物的真正权利人才有可能恢复对财物的支配且排除他人干涉,而基于这种稳定现实占有关系的维度,不论行为人出于善意亦或恶意没有本权的占有,都是应当予以保护的。[9]此外,禁止私力救济是占有说的实质根据之一,它要求被害人的权利如果被侵犯,其不应在法律允许的范围之外寻求救济,只能通过法定的救济方式恢复权利,[10]财物之所有者亦不例外。而从现实维度来看,在当前这种复杂多变的经济社会中,所有者自己不占有财物,而由他人利用财物以发挥最大效益的现象模式已成为潮流,可见财物占有本身即存在着愈发重要的经济价值,作为财产犯罪的保护法益自然存在必要性。于是按照占有说,便会得出这样一个结论,即行为人财物被他人非法占有,其以非法之方式取回也会构成财产犯罪。
从本权说到占有说,实质上反映了财产犯罪保护的两种价值取向的拉锯——即私法上的正当权利义务关系和事实上的财产规范秩序。[5]然而无论是本权说还是占有说都存在着先天障碍,即占有说过分扩大了处罚范围,导致刑法边界扩张;相反本权说又对处罚范围克制,于是就出现了诸多平衡二者的中间说。如周光权教授认为,财产犯罪的保护法益中所有权及平稳的占有皆是必不可少的;[11]黎宏教授则认为财产犯罪保护法益中公私财产的所有权和租赁、借贷的本权是放在首位的,其次是“未经法定程序不得没收的利益”。[12]
事实上,所有权取回型的权利行使行为因其对象的特定,最终都可以直接归结到占有说与本权说的框架当中得以解决,本文赞同张明楷教授的中间说,即在财产型犯罪所保护的法益范围中,放在首位的是财产犯罪的所有权及其他本权,次位的是需要通过法定程序改变现状(恢复应有状态)的占有权。但需要注意的是,在存在非法占有的前提的情况下,该占有权相对于本权者恢复权利的行为而言,不是财产犯罪所要保护的法益。[4]871据此可对上述第一个案件中杨某的行为予以分析,杨某虽然实施了秘密窃取的行为,但涉案车辆属于杨某自己的合法财产,也就不存在侵犯他人财产法益的问题,故而不符合财产犯罪的要件,应作无罪处理,至于逃避处罚的评价则应交由行政法等法律来解决。
刑法中关于财产法益的理解始终与民法当中的财产关系之理解有着密切的关联,可以说,如何理解刑民关系是财产犯罪解释论的基础。[13]我国传统见解认为财产犯罪保护的法益是公私财产的所有权,亦即持前文所述之本权说。[14]756正如我国刑法第91条、92条中对于公私财物的规定,这两个条文中均提及了“所有”这一概念,故而实践中将本权说之“所有权”内涵直接等同于物权法意义上的所有权,进而按照物权法的概念来界定刑法上的财产所有权。[15]然而,这样的解释方式是否符合刑法本旨所在?推而论之,对该财产法益的保护与否的界定是否以其在民法上的评价为前提?同样的疑问也适用于后文对于行使权利手段问题、非法之债判定问题的探讨。
理论中关于财产法益的认定存在着两种模式的对立,即民法依存模式与秩序维持模式。[13]所谓民法依存模式,顾名思义,即指是否成立财产类犯罪完全从属于民事实体法关于财产的实体权利关系,当积极出现违反民事实体法的行为才能符合财产犯罪的成立要件。[16]与之相对立的则是秩序维持模式,该模式是以刑法的独立性为起点,排斥财产犯罪的成立对民事实体关系所具有的从属性,该模式主张应受刑罚的前提是有关行为侵犯了相关财产所维护的纯粹、抽象的法律秩序。
从这两种模式中我们不难看出,若完全按照民法依存模式,即将刑法中财产法益的解释与民法当中的财产权利保持完全一致,这不仅会让区别于民法的刑法目的不能实现,实际上还会导致大量事实上(不属于民法调整)的财产利益被忽视。例如对违禁品等禁止流通物该如何定性,若按照民法依存模式,违禁品不属于民法上所要调整的财物,也就不是刑法上的财产法益,结果当然是不会构成刑法上的财产犯罪,但这样的结论显然是荒谬的。再看秩序维持模式,秩序维持模式实际上与占有说的理念是一致的,故而对刑罚的适用也难免会存在一些不合理的扩大甚至是加重的风险。由上观之,两种刑民关系模式的探讨都存在着自身的缺陷,但二者之间的平衡之处实际上就是刑法财产犯罪的保护法益。
我们应当明确,对刑法上财产法益的理解尽管在大部分情况下都能够与民法中的财产权利相符合,但这并不顺势等于法益得到民法之认可是刑法所保护法益的前提要件。实际上处于商品经济时代,财产法益与财产类犯罪往往是复杂多变的,这就要求对财产法益的解读应当是在最大限度上遵从于事实上的财产性价值。[14]756
最后回到我国实际,依《刑法》第92条之规定,公民私人所有财产包括储蓄、股份以及债权等,而这些并不适用物权法意义上的所有权,通常意义上其应属于债权的调整范围。此外还以司法解释的方式使得各种财产凭证、违禁品等被包含在财产犯罪之中。综上所述,将《刑法》第91条、92条当中的“所有”与物权法意义上的“所有权”划等号是有所偏颇的,那种将财产犯罪的保护法益概括为公私财产所有权的见解并不与我国的实际相吻合。[17]也即,财产犯罪的保护法益不是仅限于物权法意义上所有权,如此一来,也就呼应了前文对权利行使行为的分类问题。
如前所述,针对所有权取回型的权利行使行为的判断相对简单,其权利的性质相对明确,明确了财产犯罪的保护法益基本就能得到有效解决,而不必更多地思考行为主体的违法性问题。然而仅仅依靠占有说与本权说对法益的界定本身,仍然无法直接确定债权实现型的权利行使行为是否构成财产犯罪。债权实现型的权利行使行为的对象往往处于不明确状态,对其判断要更加复杂,像占有说与本权说这种形式上衡量法益侵害的方式在此往往会失灵,这就必须要考虑行为主体的违法性问题。
通常认为,依据法益衡量之原则,相对于债务人的财物所有权,债权人的债权更应得到保护,因而在此时可将不正当行使权利的行为视作违法阻却事由,以此排除债权人财产犯罪的成立。但需要注意的是,对于权利行使行为违法性的判断,不能仅仅局限于正当防卫与自力救济的考量,还应综合权利性的有无、手段的必要性和手段的相当性进行实质的判断。[18]238-239有学者指出,最优状态的权利行使行为应当是这样的:对方在其所应当承担的义务之外没有遭受其他损失并且第三者利益不会受到侵害的前提下行使权利的事实行为,可以认定是缺乏实质违法性。[13]于是,在违法性的判断上,我们重点讨论两个问题:一是权利性的有无,二是手段行为的评价(包括必要性和相当性)。
行使权利与财产犯罪之所以存在着界限难题,实则就是因为存在着“权利”的外衣,即通常所谓的事出有因,权利行使行为必须具有权利基础。一般认为,行为人若具有正当权利,便很有可能阻却其行为的违法性,但是,即便有些行为轻微逾越权利界限,也不能一律认为该行为违法并应受惩罚。[19]同时,一些民事权利义务关系确实存在但基于个别原因处于法律保护范围之外,不能因此否认行为人行使权利的正当性。这也再一次强调了刑民关系之要义,即不受民法保护的权利未必不受刑法规制。
事实上,权利的基础来源有两个,一个是法律依据,一个是事实依据,权利不必然都是由法律所规定的。如前所述,债之本质实则源于诚信,譬如民法中的公序良俗原则体现了其鼓励积极健康的债,目的在于引导社会朝着良性的方向发展。而刑法则与民法存在不同,刑法有其自身的相对独立性,在刑法规制的范围内有其自己固有的目的和使命,刑法规则的设立和运行不完全受民法原则理念的限制,即便是针对消灭时效完成的债务、不法原因产生之债乃至基于道德义务所生之债,[20]仍然能够赋予权利行使的外衣,即使双方之间的债并不合法,但他们之间的合意却仍是受对方信赖的。[21]
综上,判断权利性的有无,重点在于“因”,财产犯罪的有因与无因也即有无纠纷。[22]具体来说倘若行为人实施了某一犯罪行为,而该犯罪行为产生的诱因在于其与被侵害对象之间存在前置性纠纷,此时该前置性纠纷即为犯罪行为的“因”,亦即该犯罪行为实为有因行为。从这一角度来说,尽管行为人所实施的行为在刑法上受到否定性评价,但依然应当对其作出“出罪”的裁判。一如上述案例二所示,一审没有注重因果,割裂地看待行为人的犯罪行为和实施犯罪行为的诱因,而二审则吸收了犯罪行为的有因理论,在裁判中加入了原因要素,进而在考虑原因的基础上对行为人作出了无罪判决。
对权利行使手段的评价包含两个要素,一个是对必要性的分析,一个是对相当性的分析,其中最容易引起实践争议的则是手段相当性问题。
第一,在具备权利的前提下,是否具备手段必要性,需要考虑的因素包括:行为状况之紧迫、法益侵犯损害之程度以及被害人所持有的态度。[18]238-239对于上文案例二中债权人祁某强行取走货款案,应当看到债务人亥某为避债经常处于不知所踪以及祁某多次追要合法债权却无功而返的情形,在此情景下,祁某采取了语言威胁和轻微的人身强制行为,迫使亥某履行其所欠下的99万元债务,此类行为是祁某追要合法债权的必要手段。
第二,对于手段相当性的考量就会稍显复杂。简单来说,权利行使行为的手段不能明显超过社会容忍的程度,一旦超出限度,即便行为人具有正当权利,也是不能否定违法性存在的。而在这一问题当中,最难以判断的就是胁迫手段的认定,实践中同行使财产权利所采用的其他手段相比较来说采取胁迫手段实际上更具复杂性。[3]238此时仍然需要考虑到刑民之间的交叉关系,以此区分为何某些威胁是被允许的,而同样的情形发生在另一场合却要成立敲诈勒索罪等财产犯罪,毕竟我们不能否认,即使是某些带有高度强制性的威胁,仍然可能仅是一种被允许的博弈手段。[23]当然,这就需要搞清楚法之“允许”与法之“合法”的界分。民法当中“允许”的行为,却未必是被法秩序所认定的“合法行为”,准确来讲应当是对该行为民事效力的肯定。任何一法领域内合法的行为在全体法秩序内自然都是合法的,故而,仅仅行为在民法上的有效性不能当然的成为阻却刑事违法性的理由。[13]反之,也不能依权利有效性而否定权利行使行为于刑法上的违法性,而这也是实践中胁迫或“要挟”问题认定困难的根由之一。
结合上文案例三华硕天价索赔一案,张夏二人以向媒体曝光为要挟进而达到其天价索赔的目的,这是否可以认定为敲诈勒索罪的胁迫手段曾一度引起学界的广泛讨论。应当看到,向媒体曝光本身其实只是个中性的行为,它不像申诉、诉讼、调解这些手段受到《消费者权益保护法》的明确规定,因而也就具备了争议的基础。综合本案来看,向媒体曝光并非是解决问题的途径,而仅仅是一种迫使对方屈服的砝码,即其目的不在于告知其他消费者,也并不是为了获得法律保护的具有客观基础的赔偿,而是为了制服对方,是可以称之为以要挟的方式存在的。[24]然而,即使这种手段具有要挟的性质,但却并不必然能够成为敲诈勒索罪的胁迫手段,因为我们必须要考虑手段的相当性,这也是本部分的主旨所在。在本案中买方为了获取赔偿的目的而向卖方采取的“要挟”行为实际上是在社会主义市场经济体制活动中普遍存在的利益博弈手段,同时也是该体制中所允许的手段行为,应当被给予尊重。[13]故此,本案实则只是张夏二人与华硕公司未达成谈判合意,不能草率的上升到刑法问题。至于某些学者所提的媒体自律机制不健全问题,依我看来实属偏题之举。
除却从以上途径排除权利行使行为构成财产犯罪之外,非法占有目的的有无也是一条值得考虑的途径,财产类犯罪本质上应当属于隐性的目的犯,非法占有目的是财产犯罪的应有之义。
对于非法占有目的的理解,我国学界偏向于从“占有”与“非法”两个层级来理解。通说认为,占有是“永久性的剥夺他人的公私财产”,据此可推出暂时性的非法占有不是基于非法占有目的。[25]但随着理论的引入与实践走向,即便是基于非永久性的长期持续性的剥夺他人财产的行为实际上也有着认定为非法占有目的的余地,学界目前已开始从“排除意思”和“利用意思”来阐释非法占有目的。[18]304而对于“非法”之理解,董玉庭教授认为非法占有目的的要旨在于占有人主观意识中并没有占有他人财物的意图,占有人客观上占有他人财物所具有的违法性实质上即是破坏既有财产权的行为;[25]也有的学者认为应该从实体法和程序法这两种层面来考量非法性,即在实体法的层面上指法律没有明确规定,而在程序法层面上则是指行为人违反了法定程序实施了某种行为。
那么,鉴于非法占有目的带有浓厚的主观色彩,实践中该怎样认定非法占有目的的有无呢?客观上债权实现的表现形式可以纳入思考,即讨论何种债权实现可以肯定非法占有目的的存在,这包括非法之债、不存之债、误认之债、超额之债。
第一,非法之债。如果行为人索取的是非法律保护的债务而实施绑架等暴力胁迫行为,是否可以认为行为人存在非法占有目的?学界一般对此持否认态度,在诸如赌博之债、嫖娼之债、贩卖违禁品之债当中,双方之间的财物交易转移均是基于双方的意思自治,双方之间的债务也达成一致合意的真实交易,尽管属于非法,但也不能说是无中生有,这与敲诈勒索罪之中的无中生有、不支付对价而勒索他人财物的行为有着明显的不同。但也有学者存在异议,认为非法债务一经法院查实就会被宣布无效,该财物需要依具体情形追缴没收归国库,因而行为人对该“债务”实际上存在着非法占有的意图。[26]然而这样的评价方式实际上是以在后的法院的法律评价否认在先交易事实当中的主观目的,是违反因果规律的。[27]据此,我们可以说,非法行为也是在一定程度上能产生债的,而并不要求债因是合法的。上文所述之案例二的定性问题在此可以得到解答,即祁某不存在非法占有目的,可以否定财产犯罪的成立。
第二,不存之债与误认之债。不存之债与误认之债实际上存在着一些共性,但二者之结果却是迥异的,根由在于主观之选择。不存之债意指行为人知晓债务实际不存在,而以索债为名实施了财产犯罪的行为,此时当然肯定财产犯罪的成立。而误认之债实际上是由于行为人本身出现了一定程度的认识错误,则应否认非法占有目的的存在,同样对于数额的确定也应是基于行为人的主观确信,但这种认识错误必须有合理的依据。
第三,超额之债。所谓超额之债,应当分为两种情形,一是指存在确定的债权债务关系,而行为人以暴力胁迫的手段不当行使债权,取得远远超过合法债权应有数额的(具体体现在绑架罪与非法拘禁的场合);二是消费者维权当中的天价索赔情形,所谓“天价”实际就是指不受法律保护的数额(常见于维权与敲诈勒索的场合)。对于第一种情形,因债权数额确定,且行为人是暴力取得远远超过确定债权的数额,其所要合法债务显然已流于形式,应当肯定行为人非法占有目的的存在;而针对第二种情形,实则债权数额仍是处于不确定阶段,实践中更适宜认定为一种谈判合意过程,纠纷双方存在博弈,当事双方可以就赔偿数额进行约定,其与法律本无涉,不能说提出了无法接受的高额索赔请求就认定为敲诈勒索罪。
权利行使与财产犯罪的界限历来都是学界研究的热点命题,至今仍是争议不断,本着尽量去罪化的主旨,以法益侵害为基础,对本权说、占有说的讨论即旨在解决所有权取回型的财产犯罪类型,而从非法占有目的到权利基础存在与否,再到手段必要性与相当性的审查,可以使实践中的多数难题,尤其是债权实现型的财产犯罪类型得到合理的出罪解释。但值得注意的是,像过度维权,天价索赔问题却仍然难以一锤定音,民刑混淆的现象亦是屡见不鲜,实践中多是看到了此类案件中手段存在的要挟性,却未曾进一步考虑是否应当是刑法上敲诈勒索罪应当评价的行为,这也导致了维权形骸化的趋势,而这应是我们必须竭力避免的。