共享经济行政法规制的理念变革

薛志远

(中国政法大学 互联网与法律规制研究中心，北京，100088)

共享经济新业态的迅速发展已然打破了依托于包括交通运输业、房主租赁业、饮食业在内的传统经济业态构筑而成的法律规范体系的原有平衡。过时的规制体系一方面将导致新业态陷入旧有规制体系的窠臼中难以自拔；另一方面，亦将损害市场主体的创新热情，无益于激发市场主体创新活力、营造良好的竞争环境、维护消费者合法权益等规制目标的实现。为了更好地迎接共享经济新业态对传统规制体系带来的挑战，抓住危机中蕴藏的机遇，国家法律制度与监管体系层面应有更多实质性变化，“在审慎监管的原则下，改革现行以政府为中心的规制体系，创新监管方式，重构监管体系。”[1]

一、转变行政法规制理念的四个基本问题

规制者的理念能否适应正在变化着和已经变化了的实际，进而在理念更新的基础上，针对共享经济业态的特点，提升规制品格，对于共享经济业态能否与时俱进、健康发展有着重要的意义。墨守成规，固守传统规制路径，表面看来是在坚持依法行政的基本原则，严格依法执行相关法律规范。但实际上也可能因僵化套用旧有规范而对新业态的发展造成制度性障碍，限缩乃至窒息相关市场的创新空间。规制者对共享经济新业态进行规范，不是为了管理而管理，而是为了通过对新业态的规范，实现保障消费者的合法权益、促进新业态的健康发展以及维护相关市场秩序等目的。规制方案的设计若无法契合新业态的内在特征与发展规律，将导致规制效果骤降，甚至事倍功半、适得其反。在行政法规制理念的转变过程中，尤其应注意增强协同治理的意识与能力，更加重视技术治理能力的提升。

(一)规制理念的变革应立足于共享经济的特征

面对共享经济新业态，规制者应当主动求变，以因应新业态不同于传统业态的相关特征，及时更新规制理念。在理念更新的基础上，合理选用与适时创新规制方式与规制工具，进而为新业态的发展提供良性运行的制度保障。以网约车新业态的行政法规制为例，规制机构应避免简单套用在规制传统巡游车时所惯用的特许经营许可准入制度。尽管不论是网约车还是巡游车，在核心功能上均能够为消费者的出行提供便利，但是二者的特点及市场运营理念却有很大的不同。传统的巡游车业，出租车公司更多地是通过限制出租车牌照的发放来进行区域性垄断经营，并通过向司机收取份子钱等方式实现盈利。而网约车业，其基本的运营理念是通过网约车平台强大的信息聚合能力，整合闲置的私家车资源与驾驶员资源，通过媒合交易的方式，为消费者的出行提供精准定位的、点对点的接送服务。网约车业的一个显著的特点在于能够有效媒合司乘双方的交易需求，提高私家车资源的利用率，降低座位空置率，更好地解决消费者过去出行所时常面临的打车难、打车贵等问题。网约车平台企业为了吸引更多的消费者和私家车接入平台，实质上是具有内生动力来提升其服务品质及运营安全程度的。但一些城市出台的网约车新政通过设定严苛的准入条件来限制网约车数量及市场规模的方式，这违背了共享经济最大限度地提升闲置资源利用率的本质特征，同时也不利于新业态形成规模效应。

传统的规制理念尤其注重对事前准入的规制，而相对忽视过程型规制的重要性。规制者往往认为只要管好入口，就不怕市场主体“乱来”，就能够游刃有余地对相关业态进行管理。的确，规制者通过提高市场准入门槛、严格限定相关运营活动的行政许可范围等方式，能够收到实实在在的管理“成效”——将市场规模、市场活动严格限制在规制者为之划定的“一亩三分地”内。但，这种规制理念指导下的“重事前许可”的规制方式，也可能导致严重的负面效果——市场被政府“一管就死”。网约车新政实施以来的实践已再次验证了这一点。受网约车新政影响，符合准入条件的驾驶员和私家车数量骤减，网约车市场供给量下降、消费者打车体验受到影响。车辆规模削减一定程度上导致市场网约车供不应求，车价上涨、打车难、打车贵、黑车增多等问题卷土重来。

(二)规制理念应从单向度管理向多主体协同治理转向

规制机构之所以应注重与共享经济平台企业等主体开展合作治理，一方面，与社会结构日益复杂多元的情况下，规制机构信息获取及人力、技术等资源的优势逐渐丧失有关；另一方面，也与规制机构传统的决策模式过于僵化，难以适应具体状况的需要，导致行政成本过高有关。[2]我国的共享经济业态虽尚处于起步阶段，但发展迅猛，势头强劲，极大地冲击了既有的规制理论体系与规制实践格局。行政机关在应对挑战时，亟待引入合作规制等方式为其规制决策的科学性、合理性与有效性提供保障。共享经济依托平台企业的发展模式，打破了传统的公私二元对立的简单理论预设。实践中大量的行政规制事项实质上是由共享经济平台企业这一私主体行使，而事项本身如事前准入条件的审查等却又具有传统的“公”属性。公私界线的模糊，还表现在政府这一传统意义上的公共产品(如立法、执法、争议解决等相关制度)的供给者开始“力不从心”，面对海量的供给者与需求者，不得不转而依赖共享经济平台企业来提供部分“公共产品”，以建造并维护共享经济网络基础设施。这就从实践层面反推出传统行政法理论、原则、主体、行为、救济等制度面临着有待调整与变革的压力。

从单向度管理向多元主体协同治理转型，要求规制者从理念上明确，共享经济业态的行政法规范，从制定到实施与执行，均不能单纯倚靠政府一方来完成。强调协同治理，正是看到了除政府之外的其他治理主体(尤其是共享经济平台)在规范共享经济活动中所扮演的重要角色。当今社会，移动互联网技术的迭代更新，正在重塑整个世界的面貌和国家治理的理念。新时代呼唤的是全社会主体的协同共治，而非政府“一枝独秀”。在全球由行政管理向公共治理转型的大背景下，新的社会治理的责任配置方案与制约机制中，私人主体承担公法责任的趋势正在不断发展。[3]以网约车为例，目前学界与实务界基本上已形成了“政府管平台，平台管车和人”的规制网约车业的策略共识。更多地将监管职责下放给网约车平台，已成为规制新业态的重要方式。这既是政府转变规制理念与创新规制方式的表现形式，同时也意味着传统行政法学理论上所着力构建的“公私对立”的高权行政正在逐步向新行政法学所着力倡导的“公私协力”转型。

(三)规制理念应从注重依法律治理向法律与技术并重式治理转向

政府及其规制机构过去对于传统业态的规制，往往更加注重事前的准入许可及事后的处罚惩戒式的依法律治理。如今，面对依托于各类迭代更新频仍的新技术发展起来的共享经济新业态，若要对之进行科学、有效的规制，则必须转变规制理念，从注重单一的依法律治理向“法律与技术”并重式治理转向。新技术的应用，一方面极大地提高了共享经济平台媒合供求双方需求的效率，对于保障交易安全、简化交易流程等均具有重要的功效；但另一方面，新技术的应用也在一定程度上增加了政府部门对具体交易行为的规制难度。共享经济模式下的交易行为往往更加难以被追踪。为了更好地保障接入平台的服务供应者与消费者的合法权益，规制机构同样需要提升运用大数据、云计算等高新技术的理念与能力，依靠共享经济平台的协助，通过数据与信息共享等方式，实现对交易行为更好的规制。

在转变规制理念，由法律治理向技术与法律治理并重转向的过程中，还应当注意在规制决策中应恪守决策民主程序，通过体制机制设计，保障规制决策的科学性与民主性。以技术标准的制定为例，在规制决策中应注意防范以下情形：政府未能成为公共利益的代表，反而因规制俘获等原因而选择代表产业界之利益；企业作为技术标准的实际受用者与信息来源，可能会着力于通过标准的垄断以取得市场上的优势地位；专家或许无法就技术标准问题提供正确的答案，专家间的分歧可能也难以达成共识；消费者因发声渠道受限，其真实诉求往往难以在标准制订过程中被代表与加总，其对于专业技术问题可能也存在理解偏差。[4]

(四)规制理念应从过度注重事前许可向过程型规制转向

面对共享经济新业态的蓬勃发展，规制者在规制工具的选择上，应注意避免过于依赖于事前准入许可。改革开放后，我国虽然从“大包大揽”“统管一切”的计划经济逐步转变为社会主义市场经济，但这一转变尚处于不断探索的初级阶段。规制者不论从理念上还是从实践上，更习惯也更擅长的是自上而下的高压“管制”，而非上下良性互动的合作治理。对于规制者来说，严格事前准入标准，可以有效地控制共享经济的业态规模，特别是从业者的人数，以方便管理。但是由于政府与市场的关系始终未能有一个清晰明确的厘定，政府“看得见的手”常常伸的比较长，而市场“看不见的手”又常常被政府不当干预与限制，二者始终不能建立一种良性互动。

若仍旧采取重事前准入，轻事中监管的规制方式，一方面将可能因许可标准设置的不科学而导致一抓就死(标准过严)、一放就乱(标准过宽) 、一乱就收、一收就死的恶性循环；另一方面还可能为规制者在许可审批环节(包括事后处罚环节)“寻租创收”提供腐败空间。更为重要的是，过于注重事前许可这种规制范式，与共享经济新业态表现出的平台经济的特征相悖离，往往难以有效地发挥共享经济平台企业自身在资质审核等方面的优势作用。为更好地规制共享经济业态，政府应对规制重心进行重新调整与设定，从事前准入向事中监管转移。放宽事前准入许可，在入口端更多交由市场来发挥资源配置的决定性作用。同类业态相关从业者的竞争，应主要交由市场经济自身的动态竞争机制去调节，政府不宜提前介入。

二、政府、市场与社会的协力

共享经济新业态的发展，更加强调对已有的闲置资源进行激活、利用，“使用而非占有”将逐渐成为一种新的消费逻辑。政府及其规制机构在面对平台企业式运营这样一个不同于传统工厂式、公司式运营管理的新商业模式时，必须要及时适应新业态的新特点，尽快转变规制理念，合理选用、优化配置乃至创新规制工具。在转变理念的过程中，除应高度重视前所论及的四个基本问题之外，还应重新调整关于政府、市场与社会三者之间关系的认知。

(一)在法治框架内科学厘清政府、市场及社会的边界

数字时代，从移动互联、大数据、人工智能、云计算、区块链到物联网等数字技术，均从根本上改变了传统的信息数据收集和处理模式。平台经济与共享经济的快速崛起，各类新业态的持续发展，使得当今社会愈发表现出企业规模越来越大，计划能力愈发变强，市场竞争愈发激烈，企业繁荣的寿命越来越短等新趋势。[5]技术与市场的结合将最大限度地实现资源的优化配置。在法治框架内科学厘清政府、市场及社会的边界，应注意以下几个基本问题。

一是，政府与社会，尤其是社会上有代表性的共享经济大型平台企业，均应提升自身的知法、守法、用法、护法的法治意识与能力。尊重现有法律规范、尊重市场经济客观规律以及共享经济业态市场竞争的基本准则。

二是，政府的“规制之手”究竟应该伸到哪里，在何时何地以何种力度“出手”，政府的外部规制与市场经济的内在规律、各类社会组织及共享经济平台企业的自我规制的界线该如何厘定等问题亟待通过科学合理的权力(利)界分方法予以回答。为了实现科学限权的目标，应以“壮士断腕”之勇气，加大力度推行“放管服”改革(简政放权、放管结合、优化服务)，从政府自身着力，做好权力的“瘦身”和“减法”，厘定行政权力的行使边界。“法无授权不可为”和“法定职责必须为”应成为政府及其规制机构工作的“铁律”。在这个前提之下，应及时地、有针对性地对不符合市场发展、不能适应业态需求的政策法律规范进行立改废释等工作，进一步完善相关配套政策法规。

三是，在政府、市场及社会的权力(利)边界厘定问题上，关键是如何处理好三者在共享经济行政法规制体系中的关系与定位。政府与市场边界不清、关系模糊的原因和表现形式主要包括政府过度压制市场、政府失灵、市场经济体制发育不健全、市场微观主体素质不高等。[6]而政府与社会的边界不清则与政府权力过大、管的过宽、挤压社会主体特别是行业组织等的活动空间、国内社会组织的发展先天不足且后天畸形相关。由于政府的简政放权改革触碰了多重复杂的利益关系，必然会遭致一部分既得利益集团及其成员的反抗。这也使得科学厘定政府权力，准确划定其与市场、社会的边界难度加大。政府应带头通过强有力的制度性安排，推进改革向纵深方向发展，确保政府、市场、社会能够各安其位、各得其所、优势互补、协同发力。“凡属市场能解决的，政府要简政放权、松绑支持，不要干预；凡属市场不能有效解决的，政府应当主动补位，该管的要坚决管、管到位、管出水平，避免出问题。”[7]同时，政府还应注意，为社会组织、行业协会、共享经济平台企业的自我规制留足空间，避免不当干预社会力量作用的有效发挥。

四是，应注意政府、市场及社会边界的确定要“动静结合”，避免对已有边界的僵化固守。在法治国家、法治政府、法治社会一体建设的当下，法治化要求重大改革应于法有据，改革的成果应以法律法规等文本的形式予以确认。这背后所反映出的是经济社会转型所带来的“动态”与法治所自有的“静态”间存在着的博弈与张力。为降低规制决策错误所造成的损害程度，政府、市场及社会的边界划分应注重容错机制的提前设定，在法治之“静”与改革之“动”之间寻求衡平。以法治思维与法治方式确保改革依法推进，实现政府、市场及社会边界的法治化。此外，还应注意对激励性规制、实验性规制、公私合作式规制等方式的综合运用。

(二)限制行政许可设定权

在共享经济行政法规制全过程中，市场准入环节的规制是一个重要问题。而市场准入标准应否由政府来进行设置以及设置的科学合理与否等问题的实质则在于：在行政许可问题上，如何划清政府与市场二者间的边界。《行政许可法》制定于2003年，实施于2004年，期间未曾修订过。该法在行政许可问题上，对如何划清政府与市场二者间的边界，提供了法律依据，对行政许可制度的发展功不可没。随着“放管服”改革，尤其是行政审批制度改革的深入推进，该法因法律的滞后性、立法技术的限制等原因，逐渐落后于正在变革的实践。行政许可的前置条件过多，错综复杂，导致许可制度改革难、许可数量削减难、许可种类过多过滥的问题仍旧存在。

从根源上讲，行政许可是政府对一般禁止性事项的官方解禁。是否需要为共享经济新业态的市场准入设定许可，标准的设定、事项的划分如何保证科学性等问题，应更多地交给市场。在规范网约车等共享经济新业态时，政府应注意严格依法行使权力，严禁违法创设许可类型、增设许可条件。在充分尊重市场自身运行规律、共享经济业态发展自有特点的前提下，加紧修缮《行政许可法》，完善行政许可各项法律制度，以保障改革在法治框架内推行，实现行政审批领域的重大改革于法有据。[8]具体而言，可从以下几个方面来明确政府与市场的权力边界，完善行政许可制度。一是，针对实践中大量非许可审批事项泛滥成灾，游离于法律之外的问题，重新界定行政许可之范围，将非行政许可审批事项全部纳入《行政许可法》中进行规范。二是，细化“可以不设许可的事项范围”。《行政许可法》第13条目前为可不设许可的事项所设定的标准笼统且抽象，建议具体化相关内容，使之最大限度地规制机构设定新的许可审批事项的权限范围。三是，在《行政许可法》中增加公众参与的规定。对于没有法律法规依据而设定的许可，应赋予公众申请行政复议与提起行政诉讼的权利。四是，应明确规章以下规范性文件设定的行政许可一律无效，不得执行。五是，考虑到“412 号令”所存在的法律缺陷，为避免其成为行政机关规避法律的手段，将之彻底废除。[9]

(三)科学配置共享经济治理权

“治理”(governance)即“各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和，是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程”。[10]共享经济新业态的发展与逐步成熟，既离不开共享经济平台企业强大的网络基础设施建设能力、平台治理能力、交易协调与安全保障能力，亦离不开规制机构为防止市场失灵、维护公共利益而打造的配套规制与治理体系。对于传统业态的规制，规制机构往往习惯于“大权独揽”，充当管理权力的执掌者、业态监管的惩戒者、业态安全的守夜人。然而随着共享经济、平台经济、数字经济等新兴业态的兴起，如今若再固守传统的单向度的“高权”管制模式，已难以及时因应新业态对规制理念与规制工具革新的新需求。政府应逐步学习如何“简政放权”、如何与被规制者协同治理，共同行使共享经济治理权，最大限度地优化规制治理权，而非固守高权行政思维，拒绝与市场主体及社会其他力量合作治理。

因在规制共享经济新业态时所秉持“鼓励创新、包容审慎”的监管原则，我国在世界范围内成为较为开放地“拥抱”共享经济新业态的国度。这从我国出台的系列规范共享经济新业态的政策文件中亦能看出。例如《关于促进分享经济发展的指导性意见》即明确指出， “创新监管模式，推进协同治理”。在国家发改委有关负责人就该文件答记者问时亦强调：推动管理创新是保障共享经济健康发展的关键，应积极探索构建涵盖各级政府、平台企业、行业协会、资源提供者及消费者在内的多方合作治理体系，实现共享共治。[11]

科学配置共享经济治理权同时也是实现国家治理体系与治理能力现代化的必然要求。作为规制共享经济的思路之一，盘活闲置于社会的各种治理资源具有重要的理论意义与实践价值。不同主体对于促进共享经济新业态均有着不同的功效与作用。政府及其规制机构由于拥有强大的行政资源，可以通过开展实践调研、赋权地方先行先试等方式来探索规制共享经济新业态的良方。而共享经济平台企业自身由于处于平台治理的“一线”，为了更好地发展自己，增加市场份额、提高经济效益等商业利益，同样有内生动力来管理好、治理好平台生态。作为消费者的普通民众，对于各类平台的体验、感知与评价，既有助于促进平台企业提升服务质量，又能够为规制机构提供立法参考与执法线索。此外，各行各业的从业者、专家学者、行业协会等均具有贡献治理智识，参与协同治理的独特优势与积极作用。最大限度地调动上述主体参与协同治理的积极性、畅通其参与渠道，无疑是实现科学配置共享经济治理权的基础与关键一环。

三、余论：面向未来的共享经济行政法规制研究

共享经济业态的蓬勃发展对于盘活社会闲置资源，提升资源利用率，降低生活成本，增加就业岗位，满足人民日益增长的美好生活需要，促进经济社会协调发展具有重要的意义和作用。由于共享出行、共享住宿、共享餐饮等共享经济细分领域整体上尚处于发展的初期，对于究竟应采用何种规制路径，选用何种规制工具对之加以规范和引导，各国仍在不断探索与实验阶段。对于这样一个借助于移动互联网、大数据、云计算等先进技术迅速兴起的新业态，应进行跨学科研究，仅依靠传统的行政法理论知识是远远不够的，至少还需要扎实的规制经济学理论基础以及行政管理学、经济学、社会学等多学科的知识作支撑。笔者通过从行政法学的角度对共享经济业态的规制问题进行审视和分析，初步得出如下研究结论。

一是，国家治理体系与治理能力的现代化，要求政府、市场与社会三者之间应形成一套畅通高效的信息数据交互共享系统。为减少规制者、从业者、消费者等不同主体之间存在的信息不对称问题，提升治理能力与治理效率，促进交易流程简化、交易成本降低，为更好地应对共享经济各细分业态对业已存在的传统规制体系提出的挑战，政府及其规制机构应以“鼓励创新，包容审慎”的态度迎难而上，实现“转危为机”，积极与共享经济平台及其他主体开展合作式规制，建构系统完备的共享经济行政法规制治理体系，提升治理能力。

二是，政府及其规制机构应加快转变规制理念，逐步转移规制重心，注重公私合作规制。政府规制理念应从单向度管理向多元主体合作共治转型，以充分发挥立法机关、司法机关、公众、专家、媒体、平台企业及行业协会等不同主体的制度功效；规制重心应从过度倚重事前准入许可向更加注重事中检查监督等过程型规制转移。同时为提高规制效能，减少规制成本，应重视“政府管平台，平台管接入其上的供求方”的分层规制模式。

三是，政府及其规制机构应注意提升运用信息规制(信息披露、留存、共享等)、信用规制(违法事实公布、不良行为记录名单制度等)、激励性规制、实验性规制等新型规制工具的意识与能力。政府内部应通过机构改革、职能调整等方式，进一步优化行政权力配置体系，相对集中行政权。政府外部可通过与共享经济平台企业、行业协会签订合作协议等方式加紧构建信息信用共享平台，并充分发挥共享经济平台的自我规制作用。

四是，共享经济各细分业态具有各自的特征，政府及其规制机构应树立分类规制的理念，提升规制方案与规制工具的针对性和实效性。例如，共享交通领域，规制机构应逐步放宽市场准入标准，充分发挥平台企业在信息审核与动态调控运力等方面的优势，避免僵化套用数量管制等传统手段规制网约车等新业态。共享住宿领域，规制机构应注意通过强制共享房东登记信息等方式，加强与平台企业的合作，共同抵制与惩处职业出租商等破坏共享住宿生态平衡的违法者。共享餐饮领域，规制机构应适度减轻对私厨共享平台设置的过重的信息审核与食品安全监管义务及责任，设置符合家庭厨房特点的市场准入标准，切勿“一刀切”地对相关业态关停了之。

五是，在对共享经济业态进行规制时，除注重合理选用并为各类规制工具的适用预留一定的弹性空间外，还应注意通过政府引导、企业互动等方式，缓解乃至消弭共享经济业态与传统业态从业者间的思维隔阂与利益冲突。可以从以下几方面着手：首先，利用互联网技术盘活传统业态闲置的资源，通过将闲置资源与潜在的需求者对接于共享经济平台之上的方式，提高资源利用率，提升企业盈利能力。其次，传统业态企业管理层可通过资金参股等方式投资有发展潜力的共享经济企业，进而实现合作共赢。最后，传统业态与共享经济业态还可以通过其他方式(如传统出租企业与约车软件平台、传统餐饮企业与现代共享物流企业)开展业务合作。