妨害传染病防治罪司法疑难问题解析

卢军 陈梅 曾城

摘 要：新冠肺炎疫情的暴发使得妨害传染病防治罪在司法实践中的适用增加，由此引发了此类案件的实体认定和量刑建议适用方面的问题。精准适用妨碍传染病防治罪，需要深化理论研究，明确相关罪名的适用;充分发挥典型案例指导作用，提炼司法规则;探索传染病防治方面的行刑衔接，确保依法惩处;落实检察监督职能，提升案件质量。

关键词：妨害传染病防治罪 司法难题 应对

一、妨害传染病防治罪的相关规定及特征

（一）妨害传染病防治罪相关规定

我国从1979年刑法开始对妨害传染病防治罪予以规定，在1997年刑法予以修订后，一直沿用至2020年《刑法修正案（十一）》的颁布。《刑法修正案（十一）》对该罪进行了修改：扩大了该罪中“传染病”的范围;补充、完善了该罪的客观行为。目前有关妨害传染病防治罪的司法解释性文件主要是“两高”2003年发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以及“两高两部”2020年2月6日发布施行的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）。

立法及司法解释性文件对妨害传染病防治罪的规定可概括为：妨害传染病防治罪的客观行为方式包括法条列举的四种情形，以及具有兜底性质一种情形;[1]妨害传染病防治罪的主体为一般主体，即自然人与单位均可构成本罪;该罪的主观方面，从《意见》对于危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的区分规定来看，应当认为该罪的主观方面为过失。即行为人对自己妨害疫情防控的行为是明知，但对于造成传染病传播或传播的危险主观上是过失，如果对于该结果持故意的主观心态，则可能构成危害公共安全罪。

（二）妨害传染病防治罪案件的特征

1.行为人大多数触犯的是刑法第三百三十条第五项。具体的行为方式包括故意隐瞒接触史或旅居史;违规组织或参加聚会;拒不执行隔离要求;违规进入公共场所;违规接诊发热病人;违规外出活动;擅自从医院离开;违规往返疫源地载客;违规，不执行政府有关“暂时关停各类非生活必需场所”的通告要求等。

2.行为人造成的危害结果大多为“具有引起新型冠状病毒传播严重危险”。对于危险的判断主要有两种不同的模式：一是只要行为人拒绝执行特定机构的防疫措施，就可以判断行为人的行为具有传播严重危险;[2]二是行为人造成了多人被隔离、场所被关闭的后果。江苏省2020年2月8日公布的《关于妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控相关刑事案件的审理指南》中更明确规定了“因行为人的行为造成共同生活以外的多人被隔离进行医学观察的，属于‘有传播严重危险”。

3.案件审理期限短，大多在30天以内。据统计，已有的妨害传染病防治罪判决案例中，约66.4%的审理期限在30天以内，适用速裁程序、简易程序的比例高，部分案件的审理时间非常短，如湖北嘉鱼县尹某某妨害传染病防治案，尹某某从2月5日被立案侦查，到2月14日由法院审理并当庭宣判，用时9天完成了整个刑事诉讼过程。

二、妨害传染病防治罪案件办理中的定性难题

（一）妨害传染病防治罪的主体认定问题

妨害传染病防治罪的主体是一般主体，其典型表现为传染病感染者、病原携带者、疑似病人、密切接触者，存在认定难题的是边缘类群体，如前述人员的家属、负责防控的责任人员等。

對于本罪主体的认定，关键在划定该罪构成要件中，“执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”的义务主体范围。《传染病防治法》第12条明确规定了我国领域内的一切单位和个人都有执行防疫措施的义务，但相应的防疫措施主要针对的是传染病感染者、病原携带者、疑似病人、密切接触者。对于这些人员之外的主体应当进行准确判断，以免遗漏追诉对象，或错误地扩大追诉范围。检察机关在进行相关认定时应当把握好“等价性”原则，注意对因果力进行考察。在其他主体不执行防疫措施与传染病感染者、病原携带者、疑似病人、密切接触者不执行防疫措施具有了因果“等价性”的情况下，就同样应当成为本罪的打击对象。[3]

（二） 妨害传染病防治罪的客观方面认定问题

1.违反居委会与村委会提出的疫情防控措施能否构成本罪。在本次新型冠状肺炎疫情肆虐期间，居委会以及村委会在疫情防控上承担了重要的基层防控工作。许多居委会与村委会都在执行市级疫情防控组织下达的命令，并且还存在着采取更为严格疫情防控措施的情况。县级以上人民政府、疾病预防控制机构（《刑法修正案（十一）》生效前的卫生防疫机构）能否包含居委会与村委会？违反其提出的疫情防控措施能否认定为本罪？

根据《突发公共卫生事件应急条例》与《传染病防治法》的相关规定，在疫情预防控制机构的指导下，村委会与居委会承担基层的传染病防治工作有法可依，可以认为村委会与居委会在疫情防控期间具有卫生防疫机构（疾病预防控制机构）的地位。

从具体执行情况来看，认定拒绝执行村委会、居委会防疫措施的行为符合妨害传染病防治罪的客观方面，应满足以下条件：一是疾病预防控制机构依据《传染病防治法》提出了相关要求;二是相关的预防、控制措施是根据疾病预防控制机构的要求提出的。至于采取了比疾病预防控制机构要求更为严格的疫情防控措施的情形，应具体视当地情况而定，对于有利于疫情防控的措施，应当予以认同。对于虽有利于疫情防控，但严重影响民众生活，又没有对应补救措施的，可以认为采取的措施不当，不能将违反这些措施的行为以妨害传染病防治罪定罪处罚。

2.“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险”的认定。本罪主要包含两种形态，即实害犯与危险犯，司法认定难点在于危险结果的认定。在妨害传染病防治罪的危险结果认定中，对于危险的判断应采用事前与事后综合情状的分析，因为危险的判断从来都不是单纯的事后判断[4]。

具体而言，首先可以从事后的情状进行认定，即行为人是否造成共同生活以外的多人被隔离进行医学观察，是否造成了特定场所被关闭、生活区域被隔离管理等。其次应当进行事前的综合判断，即判断行为人本身是否携带有传染病病原体，是否具有传播的可能。最后应当对其中的因果关系进行准确判断。对于危险犯的因果关系认定，应当以危险状态与行为人的行为之间，是否存在直接的引起与被引起的条件关系进行判断。

（三）妨害传染病防治罪的主观方面认定问题

该罪的主观方不应是故意，否则可能构成以危险方法危害公共安全罪。主观方面的具体认定需要结合客观证据材料予以分析，大致包括以下判断步骤。第一步，行为人是否认识到自己是确诊病例、疑似病例与病毒携带者（主要是指无症状感染者）。第二步，行为人对于防疫要求是否有认识，如果没有认识有可能属于无罪过事件。第三步，行为人是否具有遵守防疫措施的可能性。

三、妨害传染病防治罪案件办理中的量刑建议问题

（一）妨害传染病防治罪案件办理中检察机关量刑建议存在的问题

从总体上看，检察机关在办理妨害传染病防治案件的过程中，充分发挥了认罪认罚从宽制度的优势。但在此过程中，部分检察机关量刑建议权的行使也存在一些不规范。

1.幅度刑量刑建议幅度过宽。由于在2020年之前，妨害传染病防治罪的案件在司法实践中几乎没有出现过，办理此类案件时，提出量刑建议暂时没有可供参考的判例，也没有相关的司法解释对该罪的量刑情节予以明确，部分办案人员在采用幅度刑量刑建议时，存在着幅度过宽的问题，出现了量刑建议幅度跨越12个月、18个月的情况。

2. 量刑建议理由及依据不明确。在办理妨害传染病防治案件中，无论是确定刑量刑建议还是幅度刑量刑建议，鲜见对量刑的具体理由、依据的法定或酌定从轻、从重情节予以说明。

3.量刑建议结论失衡。通过对具备类似量刑情节的不同案件进行对比，可以发现量刑建议之间存在着失衡现象。如王某造成3人感染，112人被隔离，量刑建议最低1年，最高2年;而苟某造成3人感染，900余人被隔离，量刑建议最低10个月，最高1年。苟某所造成的危害后果比王某更为严重，且同样都有坦白、认罪认罚情节，但对苟某的量刑建议显然比王某更轻，最终出现了王某被判处有期徒刑2年，苟某仅被判处有期徒刑1年的量刑不均衡现象。

（二）完善检察机关妨害传染病防治案件量刑建议的措施

1.强化控辩协商，提高量刑建议的精准性。经过2020年以来司法实践经验累积，妨害传染病防治罪相关案件已经不再是罕见案例，应当尽可能地适用确定刑量刑建议。即使采用幅度刑量刑建议，量刑建议的幅度也不应当过宽。妨害传染病防治罪基本犯罪构成的法定刑幅度为3年以下有期徒刑或者拘役，在此范围内提出量刑建议的，上下幅度以不超过3个月为宜。无论是确定刑量刑建议或较小范围内的幅度刑量刑建议，其精准性需要依托审前充分的控辩协商，检察机关与辩护方在达成认罪认罚从宽的目的上具有一致性，双方完全可以在该阶段充分交换意见，出示所有证据材料，固定案件事实，达成更为精准的量刑建议。

2.采用规范化量刑，對量刑建议的理由进行具体说明。在司法实践中，部分检察机关有着重定罪而轻量刑的工作惯性，检察官也不熟悉量刑具体规则，不主动进行规范化量刑，在“两高”联合印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的背景下，这一工作惯性应当予以改变。在作出量刑建议时，应当按照规范化量刑的三个步骤进行，并具体说明量刑建议的理由，体现量刑建议的形成依据。

3.重视类案大数据的检索与参考。检察机关在办理妨害传染病防治罪案件时，应当积极主动展开类案检索，检索的范围包括最高人民检察院、最高人民法院发布的典型案例;本省高级人民法院、省级人民检察院发布的典型案例及裁判生效的案件;上一级检察机关同级的人民法院及本级检察机关同级的人民法院作出的近两年裁判生效的案件。对检索到的这些案例，提取上文所述的妨害传染病防治罪案件量刑中的关键信息，进行量刑因素的比对与考量，以作为量刑建议提出时的参考。此外，检察机关在检索类案判决时发现已裁判生效的案件存在明显的量刑不当情形，则应当同时按照有关规定启动审判监督程序，履行法律监督职能。

四、疫情防控常态化背景下应对妨害传染病防治罪司法疑难问题的举措

（一）深化理论研究，明确罪名适用

妨害传染病防治罪的适用难点，在此次新冠肺炎疫情暴发初期主要表现为与危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪的区分，如今对于这方面的理论探讨已经较为成熟。但随着疫情防控进入常态化，还需进一步深化理论研究，明确罪名适用。例如，当前妨害疫情防控秩序的行为主要集中在出入境检验、冷链运输、流行病学调查等环节[5]，应加强相关方面罪名适用的理论研究，如妨害传染病防治罪与妨害国境卫生检疫罪的区分等等。

（二）发挥典型案例的指导作用，提炼司法规则

自2020年2月全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第一批）发布以来，目前共发布了十四批典型案例，这些典型案例在打击妨害疫情防控秩序犯罪上起到了非常重要的作用，以典型案例的形式为检察机关办理相关案件、解决司法疑难问题作出了指引。为此，应当充分发挥典型案例的指导作用，领会并提炼典型案例背后的司法规则，以更好地发挥典型案例的指导作用。

典型案例的指导作用既体现在实体认定上，也体现在程序指引上。例如第二批指导案例中的尹某某妨害传染病防治案，以速裁程序进行审理，体现了对妨害疫情防控秩序案件从快处理的要求。此外，典型案例中对于认罪认罚程序的适用，明确了在该类案件中适用认罪认罚从宽制度，并不违背“两高两部”《意见》中要求“依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪”的精神。在接下来的司法实践中应继续对典型案例予以高度重视，充分发挥典型案例的指导作用。

（三）落实检察机关监督职责，保障案件质量

司法实践中的定性难题，往往会来自于现有证据对案件程序性事实的证明上。而要解决此类难题，就应当落实检察机关监督职责，保障案件侦办质量。在此次新冠肺炎疫情防控过程中，检察机关对于维护疫情防控秩序起到了非常积极的作用。特别是检察机关对于妨害传染病防治案件的提前介入，针对证据的固定和收集提出法律意见，针对立案情况进行法律监督，对于保障案件质量起到了关键作用。因此应当进一步落实检察机关的监督职责，以解决因为证据不足、错误立案等造成的司法疑难问题。

（四）探索《传染病防治法》与刑法适用衔接机制

根据妨害传染病防治罪的刑法规定，其前置的相关法律法规具体包括了《传染病防治法》《突发事件应对法》以及《突发公共卫生事件应急条例》等。而在上述法律法规中，除了《突发公共卫生事件应急条例》有对个人“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”应承担的行政责任予以规定之外，其余法律法规中都只提到了民事责任，而没有规定行政责任。并且，在《突发公共卫生事件应急条例》中，也并未明确行政责任的具体内容，而只是提到“对有关责任人员给与行政处分或者纪律处分”。这实际上变相增加了检察机关办理相关案件难度。

为此，建议完善《传染病防治法》《突发事件应对法》以及《突发公共卫生事件应急条例》《治安管理处罚法》的相关规定，对拒绝执行传染病预防、控制的行为明确行政责任，作为妨害传染病防治刑事责任的补充。而在相关法律制度尚未完善之前，检察机关仍应积极探索妨害传染病防治罪的行刑衔接机制，充分发挥检察意见和检察建议的作用，以检察意见书或建议书启动妨害传染病防治行为的行政责任追究，解决情节相对轻微，处于罪与非罪边缘的相关案件的认定难题，填补处罚漏洞。