重大疫情中物资分配的管理过失责任探究

刘润泽

（清华大学 法学院，北京 100084）

一、问题的提出

2020年以来，一场席卷中华大地的瘟疫牵动着每一个国人的心。时疫日重之下，政府与民众共度时艰，展现出了全民抗疫的坚定精神。但是，面对如此重大的疫情，部分物资分配机构对于公民捐赠的物资，以及防疫设备的调配，却出现了慌乱不堪，显失公平，乃至一团乱象的局面。[1]物资作为防疫抗疾的物质基础，毫无疑问，对于重大疫情的防控具有至关重要的影响，而相关机构在本次疫情中表现出的失职失衡，不仅在舆论上产生了恶劣的社会影响，更在实质上对疫情的防控造成了重大的危害。重大疫情之下，对于关乎全国人民身体健康的重大法益，刑法应当仁不让地展现其价值。[2]根据两高发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定：在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，或者在受政府卫生行政部门委托代表政府卫生行政部门行使职权的组织中从事公务的人员，在代表政府卫生行政部门行使职权时，严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的，依照以传染病防治失职罪定罪处罚。对于疫情之中物资分配机构及其管理者出现的种种失职行为，如何运用刑法进行规制，追究相关责任人的刑事责任，有待理论予以回答。

回顾本次疫情中物资分配的失职问题，可见其特有的一面。具体来说，当下物资分配的失职，并非机构内个人过失的简单累积，而是由于机构内部的机制不健全，运作不流畅所致。这种不健全或是由于事前的重视不足，或是由于事后的反应不够，总是呈现出一种“失策”的不作为形态。正如部分物资分配机构负责人自述的那样，在不健全的运作机制下，个人与单位都已“身心俱疲”。面对这种“组织失序”的现状，刑法上传统的过失犯罪追责模式，显得有些捉襟见肘。一方面，由于失职的具体原因，是事前制度建设的过失，因而对于管理者行为的追究，或多或少会与刑法的基本原则之一，即行为与责任同在原则产生冲突，管理者也往往会以当职之时无能为力为借口，逃避法律的制裁。另一方面，传统的过失理论立足于旧过失论的立场，强调结果预见义务的违反，[3]228较为重视主观心态的认定。这种重视主客观分立的思考模式固然有益，但是，如果对于物资分配机构的责任人的主观心态过于执着，那便难免忽视其制度构建这一客观层面的失职。尤其是，在繁杂的分工流程中，要查明责任人在每一环节具体的主观心态，既不现实也不经济。因此，着眼于物资分配机构内部的制度，重视管理者在制度建设层面的客观过失，便显得十分重要。

为了克服传统过失论在解决这一问题上的局限，管理过失这一概念的引入可谓合理路径。所谓管理过失，是指管理者对于其管理的物力、人力设备、机械、人员体制等，在管理上有不善而构成过失的情况。[4]156例如，旅馆的经营人由于怠于维护消防设备，导致重大火灾之下没有灭火器，造成重大伤亡的场合。相较于直接过失，管理过失也是一种制度构建的过失，即一种事前的过失。在管理过失之中，非难的重点不再是对法益侵害后果的主观心态，而是管理者是否建设落实了防止侵害发生的制度，[5]397这种客观要素的考量展现了其重视法益保护的一面。正因如此，管理过失理论与物资分配的过失具有天然的契合性。关键的问题还在于，如何在具体的案件中认定管理过失，以及如何确定管理过失的主体，凡此种种尚需进一步明确，后文将予以展开。

二、管理过失的引入

物资分配机构在管理组织方面的问题，往往就是医疗物资紧缺，进而导致疫情防控困难的重要原因。而在当下物资分发失衡的案件中，倘若只处罚基层的分配人员，不仅过于严苛，也无法达成犯罪预防的目的。因此，以管理过失理论探讨管理者的刑事责任，才是切实可行的路径，而首先要明确的，就是这一概念的内涵。

（一） 管理过失内涵的明确

管理过失的理论，源自日本学界对于日益严重的公害犯罪的反思，自上世纪七十年代被正式提出，其已成为过失犯研究中的核心问题。[6]70无论是我国还是日本学者，都对这一概念的内涵进行了探究。有学者认为，所谓管理过失，是指在具有事故的预见可能性的场合，违反了为了将此事故的发生防患于未然，或者即便发生了结果，为了防止受害程度的扩大而准备物质设备与确定人员体制这种安全体制确立义务，不确立此体制即属于过失，因而管理过失是过失不作为犯。[7]227也有学者主张，所谓管理过失，是指管理者违反物质设备、管理体制、人员配备等管理职责上的注意义务而引起危害结果的过失。[8]149虽然学者们对于管理过失的定义不尽相同，但通观诸多定义，还是可以提炼出内涵上的共性。即管理过失的非难对象，主要体现在对制度构建的失职上，这种失职在外部危害来临时往往会显现出来，并最终导致危害结果，这便是管理过失理论的核心。除此之外，相较于其他过失类型，管理过失还具有以下几个特点。

首先，在时间上，管理过失是防患于未然的。一般而言，过失的心态往往与危害结果的产生同步存在。例如，在打猎误伤他人的场合，对周围环境疏于观察的心态，正是扣动扳机造成伤亡结果那一刻的心态，这种对行为心态的非难也是传统过失论中最典型的场景。而在管理过失的场合，由于其重点非难的是制度构建上的过失，因而具有一定的前瞻性与预防性。管理者纵使在危害结果产生的瞬间没有预料，但仍可以其未尽到预防性的制度建设为由，肯定过失犯罪的成立。这种建设预防机制的要求，可谓是管理过失最有创见的一面，从这个意义上讲，管理过失的追责是具有追溯性的。

其次，在对象上，管理过失主要指向的是制度建设。在理论上，管理过失常常与监督过失一同被提及，甚至作为监督过失的一部分加以讨论。[9]152-153所谓监督过失，是指监督者没有对直接行为人施以适当的指导、训练、管理、监督，违反对直接行为人进行监督之注意义务，由直接行为人造成危害结果发生，监督者需负过失责任的情形，[10]169其最典型的体现便是带教过失与选任过失。虽然管理过失常常与监督过失相提并论，但二者的区别却是十分明显的。在监督过失的场合，非难的重点在于监督者对直接侵害人的监督义务，可谓对人的放纵。但在管理过失的场合，非难的重点在于管理者对于制度构建的作为义务，可谓对制度的放纵。这种管理中的制度，可以是安全制度，也可以是运行制度，亦或是人力制度，但无论是哪一种，都体现着对于抽象体制建设的要求，这与监督过失强调对人的监督是决然不同的。

最后，在注意义务上，管理过失应以管理义务与权限为核心。基于管理过失的特殊性，其注意义务的设定便需更为谨慎，否则人们将因为制度的缺失而动辄得咎。从实质来源上讲，管理过失的注意义务属于作为义务，此种义务存在于对体制的确立实质性地负有决定、命令之权限的权限人，对于不具有此类权限的普通人不能科以这种义务。[11]361从形式来源上讲，管理过失的判断必须紧紧围绕着管理职责的规定，这种职责的规定大多体现为特殊部门的工作规章。举例来说，依据《中国红十字会会员管理办法》的规定，各级红十字有积极开展会员培训工作，学习基本知识、法律法规和应急救护技能的职责。因此，地方红十字会在疫情来临之前疏于管理培训，因而在疫情中行为慌乱，对疫情防控造成重大损害的，可以追究管理过失的刑事责任。这种实质与形式并重的方式，是管理过失中注意义务判断的核心思路。

（二） 引入管理过失的优势

明确了管理过失的内涵之后，在重大疫情中物资分配的问题上，引入这一理论工具的优势与必要性便一目了然。

首先，与传统的过失论不同，管理过失强调对制度建设的失职，这种对客观外在表现的重视，是管理过失相较传统的过失论的重要优势。因为，面对一个失职行为，传统过失论往往要考察行为人在何种环节上产生了过失的心态。举例来说，在物资分配存在过失的场合，传统过失论往往要逐一判断管理者在哪个分发环节出现了纰漏，对于分发导致的危害是否具有预见可能性等等问题。这样的判断虽然看似公允，但在复杂混乱的重大疫情中，却是难以企及的奢望。相较而言，按照管理过失的判断，没有按照管理要求建立体制就属于过失。[12]245这种从制度建设的角度，以客观要素的存在与否，判断物资分配过失责任的方式，则显得经济合理许多。更为重要的是，这种外在的判断，在时疫日重的当下，无疑更为合理可靠。

其次，管理过失可以更好的处罚管理上的无能。在以往业务过失的认定中，经常有一些管理者以能力不足，认识不到位等言辞为借口，逃避刑事责任的追究。仿佛只要在危机关头承认自身能力的低下，就可以躲在幕后高枕无忧。而我国法院在产品等领域的刑事责任认定上，还是倾向于追究企业相关人员的故意责任，这就容易导致在缺乏明知与故意的场合，追究距离事故一线较远的管理人员的责任成为问题。[13]281而在管理过失的语境下，不仅要考虑管理者在危机关头的应对，还要考虑管理者日常的制度建设，不仅可以将一线的具体过失予以考量，还可以追本溯源寻找管理层面的制度过失，将具体工作中的疏忽与制度建设中的消极一并考虑，防止“离现场越远离责任越远”的情况出现。

最后，管理过失可以更好地敦促管理者履行补救的职责。如后所述，由于管理过失的认定，并非只要事前存在疏漏就全无挽回的余地，管理过失产生的法益侵害亦非抽象的危险，因此，管理者在危险初步展现后，对制度的尽力修补与完善，同样对过失责任的认定具有举足轻重的意义，从这一角度来讲，事中的制度完善对事前的建设过失具有阻却作用。如此说来，管理过失的引入，不仅可以推动已经具有过错的管理者及时弥补过错，还可以在重大疫情的特殊情况下，防止物资分配机构疲于应对追责，以求最大可能地发挥其价值，更为有效地达到防疫的目的。

三、管理过失归责进路的实务考察

物资分配中对管理过失理论的引用，并非无源之水无本之木，而是具有坚实的实践基础，纵观国内外的司法实务不难看到，以管理过失为由追究管理领导者事前不作为责任的案例比比皆是，其中的判决理由也值得反复研究琢磨。以下列举数个实务判例，希望有机会跳出刑法理论的丛林，立足于司法实践对理论学说进行实证层面的反省。[14]161

（一） 管理过失的实务应用

就我国大陆而言，司法实务中在判决书中虽较少申明管理过失的字眼，但在不少案件的判决理由中，仍能很明显的看出对管理过失理论的应用，著名的“衡阳特大火灾坍塌案”就是其例。2003年11月3日凌晨，湖南省衡阳市的衡州大厦发生特大火灾，造成了20名消防员殉职的严重后果。事后查明，衡州大厦施工过程中的一系列违规行为，导致建筑物的耐火性能下降，且由于大厦并未建立日常的消防安全制度，导致救火现场混乱不堪，最终造成了重大死伤后果。令人瞩目的是，在事后的追责中，除过对传统相关责任人的追究，法院还追究了大厦物业管理公司经理沈某的刑事责任。判决认为，沈某作为物业管理公司的经理，对事发大厦的仓库行使管理职权，但其在经下属提醒后，仍然没有按照相关的法律法规对大厦的仓库进行管理，疏于建设消防安全制度，并对政府的检查敷衍了事，以致火灾在仓库内发生且难以扑灭，最终酿成楼房坍塌、人员伤亡的严重后果，应当构成重大责任事故罪。[15]61该起案件的判决书中，虽未明确援引管理过失的理论用词，但通过分析不难看出，法院并非是因为在事发后沈某具有某项具体的过失为由肯定其责任，而是以沈某在事前未建立安全管理制度为由，判决其承担过失责任的，而这样的思考进路，正是应用管理过失理论的体现。

在我国台湾地区，也发生了数起涉及医疗设备安全的管理过失案例，且与大陆相比，台湾地区对于管理过失理论的适用更具有针对性。在“电脑断层摄影机感染案”中，甲某系台北荣民总医院放射部主任，对该部的行政和医疗负有决策与监督的权限。乙某则是负责该电脑断层摄影机操作的医师。一日，乙某为病人实施电脑断层扫描，当时乙某已经发现病患可能患上了疟疾，依其专业知识应当更换注射器材，但丙某疏于更换，继续使用旧有的注射器材医治，最终导致了四名其他患者使用该注射器材后感染疟疾而死亡。事后查明，案件发生之前，早有下属向甲某反映该电脑设备存在安全隐患，然其未作细致研究，在调查中甲某也声称，基于降低成本的考虑，其没有更换设备的打算，也并没有遵守设备的“一人一套无菌”的使用原则。与之相反，甲某反复要求当职医生坚持使用落后的电脑设备，并在消毒过程中减少流程。台湾当地法院判决认为，乙某由于疏忽过失构成业务过失致人死亡罪自不待言。而本案中的甲某，在肩负建立安全管理医疗制度的职责的前提下，在掌握科室设备已经老化这一真实情况的基础上，却屡屡无视所属医师的设备更换要求，疏于安全管理，制定了不恰当的操作准则，造成了科室安全隐患，并最终转化为了实害，应当构成管理过失。[16]532总的来看，医疗行业是管理过失的高发地，不仅是我国大陆与台湾地区，在日本地区亦有不少管理过失的实务案例，[17]81-84其对制度建设义务的要求都值得我国借鉴。

（二） 对实务中归责进路的考察

通过前述案例可以看到，实务中不仅对于管理过失的适用并不排斥，而且在一些场合还格外强调对管理者不作为的追责。然而，从域外域内的判决书中亦可看出，以管理过失为由追责的具体思路尚不甚明确。因此，反思案例的说理，探寻管理过失的追责特征，便显得尤为重要。总的来说，管理过失的追责主要体现为以下几方面的特征。

首先，追责主体处在特殊领域与行业。纵观以往追究管理过失责任的案件，可发现责任人的管理领域，皆非普通的日常生活环境，而是处于医疗、能源、防疫与食品安全等关系国民生命财产安全的关键领域内。如在“重庆井喷案”中，由于石油钻井队队长吴某未确立井前会议与报表制度，法院追究了吴某的管理过失责任。[15]60在日本“沙雷氏菌感染案”中，日本地方裁判所也追究了医院理事长未确立医疗防感染培训体制的管理过失责任。[17]83通过对追责逻辑的思考，其实不难明白管理过失的追责集中于特殊行业的原因。之所以会有这样的现象，在于特殊领域不仅关乎国民重大法益，还往往蕴含着高度的风险，一旦风险转化为实害，就会造成严重的后果。而将风险与实害相隔断的关键因素，便在于日常制度的设立，管理者掌握着这一关键职权却悬置不闻，最终导致危险实害化，这种特殊的因果流程便是管理过失具有领域性的成因。

其次，从对事先预警的态度中判断预见可能性。人非圣贤孰能无过，如果管理过程中存在疏忽，就径直追究管理过失责任的话，难免会造成管理者责任过重的局面。针对这一点，无论是我国还是日本的法院，其实都较为重视事先预警的存在，避免管理过失沦为单纯的结果责任。具体来说，管理过失中的预见可能性，是通过制度隐患的预先警示来体现的。在制度隐患尚未实害化之时，往往有具体的基层操作者向管理者反映制度存在缺陷，甚至要求对制度进行调整，而管理者却置若罔闻，对已经得到反映的危险不予重视，最终造成了危害后果。如前述“电脑断层摄影机感染案”中，事先已有当职医师向管理者反映电脑落后的情况，但管理者却出于节省成本的考虑无视了这种预警。再如德国著名的“麻醉跌倒案”中，案发之前该科室主任医师就已经向医院管理层反映过增加人手的诉求，但却因财政原因被拒绝，最终导致当职医师过于劳累出现手术失误。这种对事先预警的忽视，体现了管理者已经预见到了危险实害化的可能性，实现了责任要件的满足，是管理过失归责的重要判断环节。

最后，以合义务的替代行为判断盖然因果关系。一般来说，单凭管理者未确立制度这一情况，并不足以肯定管理过失的成立，还需要管理者未尽义务与危害结果之间具有因果关系。而管理过失中因果关系的判断，需要假设一个合义务的替代行为，且假设的这一行为不必处在必然防止结果发生的地位。这就是说，实务中往往假设管理者已经确立了相应制度，再观察事故发生的关键原因是否能为这一假设所断绝，如果大概率可以断绝，即具有防止结果发生的盖然性的话，那么就肯定因果关系的存在。这样的判断模式，从前述“衡阳特大火灾案”的说理中便可看出，法院指出，沈某如果确立了大厦的消防安全制度，便很有可能防止火灾现场的乱象，并最终阻却结果的发生。可以说，这种带有相当性考量的因果关系判断，或是出于督促管理者履行职责的需要，或是出于重大事故多因一果的常态，但都对管理者提出了更高的要求。

四、物资分配中管理过失的具体判断

追究管理者在物资分配中的过失责任，不仅具有前述司法实务的先例，在重大疫情下更是具有迫切的需求。但由于一些组织管理者对各个环节的参与形式不过是形式性、象征性的，一概追究其刑事责任可能导致组织管理者的注意义务过重。[17]84因此，结合前述司法实务的特点，探索管理过失的具体判断与限制便尤为重要。

（一） 主体资格方面的限制

对于管理过失的主体，主要是从两方面进行一定程度的限制，即物资分配机构的特殊性与管理职位的实质性。首先，物资分配机构必须是承担一定公共物资分配职能的特殊部门，也只有这些承担公共职能，关乎公共卫生安全的机构管理者，需要以刑法追究其管理过失责任。这是因为，管理过失这一现象，在生活中其实较为普遍，如果对所有的制度上的缺失都科以刑事责任的话，无疑会导致处罚范围的扩大化。故而，只有在关乎多数人生命安全，存在高度公共危险，事关国家重大利益的职务关系的领域，刑法才会予以调整，也只有在这样的机构内，科处更高的注意义务才具有正当性。从这一角度来讲，制度建设义务的科处其实是一种较高的要求。具体而言，某些具有特殊危险的机构，例如化学能源、医疗卫生、救灾物资分发机构等，其在日常生活中都潜藏着试剂泄露、物资紧缺以及疾病扩散等特殊风险，如果这些机构的管理者在日常工作中疏于制度建设，导致其内涵的风险现实化为实害，那么管理者就需要承担管理过失的责任。

其次，管理过失责任的承担主体必须在物资分配中，肩负实质的管理、组织职责。这是因为，只有具有实质的职权的人，才可以了解到内部的情况，从而对机构当下蕴含的风险具有预见可能性。也只有具有管理职权的人，才可以进行制度性建设，从而对风险具有结果回避可能性，并科处的结果回避义务。因此，注意义务的赋予，必须结合组织中通过分工而成的具体监管职责权限。[18]99一般而言，实质的管理职责主要来自三个方面。第一，法律与法规。即其管理职责由法律法规明确规定。例如,《安全生产法》第4条规定：“生产经营单位的主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责”[8]151第二，职务的惯例。即虽然没有法律明确规定，但在机构内部长期都由该职务负责制度建设等方面的工作。此时职务的来源大都是机构内部的规章与办公办法。[19]第三，委托与授权。即虽然没有法律与职务上的要求，但在一个较长的期间内，国家或法人通过合同或许可的方式，赋予其管理职责。两高发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条中所规定的，“受政府卫生行政部门委托代表政府卫生行政部门行使职权的组织中从事公务的人员”，正是此例。

（二） 客观行为方面的判断

管理过失客观行为方面的判断，在某种程度上来说，是需要建设什么样的制度才能够尽到管理职责的判断。因为，如果建设了合理的制度，保证了机构的流畅运行，还不能够在重大疫情中保持物资分配的话，那管理者便不具有结果回避可能性，不能追究管理过失的责任。反之，如果没有建设一定的制度保证机构的运行，那么追究其管理责任也就理所应当。一般来说，物资分配机构的制度建设，可以从事前与事中两个角度展开讨论。

一方面，从事前的角度看，考察物资分配机构是否预先建设了常备的勤务、协作以及应急机制，这些事前机制的设立，类似于企业中的“合规计划”，是一种通过在先制度预防刑事责任的方式。[20]19第一，所谓勤务机制，是指管理者是否保证了物资分配机构在非疫情期间进行了有效常态的运转。这种正常的运转工作制度，不仅仅是常规的通勤值班，而是包括了分配训练，物资识别以及仓库管理等一系列项目的制度体系。如果连日常的制度体系都未曾建立，或是建立之后束之高阁，任由机构弥漫着消极应付的气氛，那么重大疫情来临之时，物资分配机构陷入混乱也就不难想象。于此，说勤务机制是物资分配机构的“企业文化”也并不为过。第二，所谓协作机制，是指管理者是否在疫情来临前与其他相关部门建立了沟通与合作。由于物资分配属于多部门联动的工程，因此，保证本机构与其他机构在物资配送，交换或调配方面的畅通便至关重要。举例来说，各级红十字会与各大医院，社区之间医疗物资分配的渠道，就必须常态化的保持畅通，以备重大疫情期间产生交流上的混乱。第三，所谓应急机制，是指管理者是否在日常工作中预想到了灾情疫情来临之时的物资紧缺，并相应地设计了反制的方法。一般来说，重大疫情期间的物资紧张实属常事，那么物资分配机构的应急预案设置便属合理应当。如果连应急的预案都未曾设计，导致疫情发生之后慌不择路，物资分配发生严重混乱，那就应当追究其管理过失责任。

另一方面，从事中的角度看，物资分配机构是否在重大疫情发生之后，进行了有效的制度实践，或是弥补了常备制度的不足。第一，所谓有效的制度实践，是指在疫情发生之后，物资分配机构是否及时主动地分发物资，并结合预先设计的制度进行了快速的响应。如果管理者在疫情发生之后消极不作为，没有合理应用预先建设的制度，或是对于合作分配的诸多问题闭门造车，那么可以说其事前建设的制度不过是空中楼阁而已，其管理上的过失也就不言而喻。第二，所谓弥补了制度的不足，是指虽然管理者对于事前的制度建设有所疏漏，但在疫情发生之后及时进行了调整补足，填充了制度上的缺口，实现了物资分配的公平流畅，那么依然可以阻却管理过失的成立。这是因为，制度的建设与应用，不仅仅具有规章制度这样的形式意义，还具有具体解决问题的实质价值，因此，即使事前形式的建设较为简陋，但若能快速做出响应，规避损害结果的发生，那么也可以认定管理工作上的充足。这种管理上的“后悔药”，不仅可以有效防止管理过失判断的严苛，还可以敦促管理者弥补过错，使其更好地在重大疫情中发挥作用。

五、结语

就管理过失而言，基于其对过失判断的特殊路径，在重大疫情中应用这一理论追究过失责任，具有高效追责，方便处罚管理无能以及更好地敦促管理者履行补救职责的优势。话虽如此，但为了防止刑事责任过于泛化，管理过失责任的判断亦需谨慎。具体来说，在主体层面，想要追究物资机构分配管理者的责任，这一机构本身必须是承担一定公共物资分配职能的单位，且承担责任的主体必须是肩负实质管理职责的人。在客观层面，在事前需要判断，管理者是否建设了常备的勤务、协作以及应急机制。在事中需要判断，管理者是否在疫情发生之后，进行了有效的制度实践，或是弥补了常备制度的不足。结合主体与客观，事前与事中这样的多重判断，可以较为合理的划定管理过失的处罚范围，并对管理过失的认定提供较为明确的标准。

需要指出的是，对于重大疫情的防控，刑事责任的追究终归还是有“事后诸葛亮”的嫌疑，因为与疾病的扩散相比，无论管理者承担多么严重的责任，也都微不足道。而真正能够防止灾难再次发生的唯一办法，就是建立科学有效的传染病预防规划。以《东京都传染病预防计划》为例，日本政府在这份计划书中详细明确了疫情的应对策略、相关部门的职责，以及特殊疾病的防控方法等等方面，从整体上建立了疫情防控的事先应对机制。[21]4-32这种科学机制的设立，可以从根源上降低疾病传播的速度，减少民众的恐慌，提升政府的治理能力，无疑值得我国学习借鉴。