面向治理现代化的地方立法权法治化扩张——以行政处罚种类创设权的赋予为中心

曹海晶，吴汉东

（华中科技大学 法学院，湖北 武汉 430074）

面向治理现代化，社会治理需要进行治理方式的变革和创新，而此种创造性实践更多由地方率先尝试。例如在社会信用领域，为解决日益严重的失信问题，地方立法①本文使用“地方立法”一词仅指地方人大及其常委会制定的地方性法规，不包括地方政府制定的行政规章。对失信行为人设定惩戒措施以期实现治理方式的革新与治理效果的提升。以各地制定的社会信用管理条例为例，多数条例规定的失信惩戒措施诉诸行政处罚的形式标准和实质标准进行判断，②胡建淼教授总结出形式判断和实质判断两项标准，前者包括：(1)与法定的处罚种类进行比较；(2)其是否被表述为“行政处罚”，或列入“罚则”、“法律责任”。实质判断标准，即是否符合行政处罚的特性，包括行政性、具体性、外部性、最终性、制裁性和一次性。参见胡建淼: 《“其他行政处罚”若干问题研究》, 《法学研究》2005年第1期。属于行政处罚但不属于现有的法定行政处罚种类。根据现行《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第8条之规定，地方性法规不能创设新的处罚种类。

上述问题反映出在我国“一元多层次”的立法体制下，地方立法面对社会急速变革和发展的时代背景和日益复杂的地方事务，为实现有效的地方治理而主动采取的立法突破，同时也是因有限的地方立法权同日益扩张的治理疆域之间的内在矛盾而被迫实行的无奈之举。即使基于功能主义和效能原则进行评价，其行为在社会治理中收获了不错的实际效果，但以“形式法治观”论之，它对法制统一和法秩序的破坏不容小觑。对此，应寻求赋予地方立法行政处罚种类创设权，对地方立法权进行法治化扩张，①2021年1月22日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过的《行政处罚法》并未回应“赋权”呼声，地方立法仍不享有行政处罚种类创设权。从而推进并实现治理体系和治理能力的现代化。

一、赋予地方立法行政处罚种类创设权的基础理念

《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出推进国家治理体系和治理能力现代化。②全国政协社会和法制委员会副主任委员施芝鸿称国家治理体系和治理能力现代化为“第五个现代化”。“确立治理理念，就是选择了法治。”[1]法治是国家治理的基本方式，法治为治理现代化提供了良法价值和善治机制。[2]法治既是国家治理现代化的根本路径也是其基本目标。国家治理现代化的核心是国家治理法治化。[3]

（一） 地方法治与地方法制的理论争议

国家与地方的关系，是整体与部分的辩证关系。相对于国家治理现代化与国家法治之关系所达成的理论共识，地方治理现代化和法治的关系则充满着争议，存在地方法治和地方法制两种不同的理论和话语体系。

1.地方法治

随着依法治国，建设法治国家目标的提出和确立，地方开始重视并致力于本区域法治建设，学界也逐渐重视地方法治的理论研究，从而掀起了一股探讨热潮。持地方法治主张的学者一般从“法治”的一般性特征和“地方”的特殊性要求来解读地方法治的内涵。但学界也不乏对这种提法和理论的批评，批评的主要集中于对地方是否具有法治建设的主体地位和实体意义上地方法治实际存在的质疑，还有对于国家法治“割裂”和“碎片化”的担心。如有学者从主权的角度进行论证，认为法律是主权者的命令，而一国只存在一个统一的主权，地方不享有主权，因此就不存在地方法治一说。[4]还有的学者认为不存在一个实体意义上的地方法治与中央法治进行对应。[5]面对上述批评和质疑，支持地方法治的学者相继提出了“先行法治论”、“地域文化论”、“地方竞争论”和“国家试错论”等理论来论证其正当性。此外，也有学者提出了“治权自主”理论，并从主权和治权分离的角度论证地方法治及解释其法理基础。[6]

2.地方法制

有学者基于中央和地方在法治建设中发挥的不同作用，分别使用“法治”和“法制”进行表征。否定地方法治的学者认为正确的提法应该是“法治下的地方法制化”，其活动范围限于地方立法和行政。也有学者认为地方法制是为了实施宪法和法律而形成的次级规则与制度的总和，是地方进行的自主创新。[7]还有的观点则进一步指出地方法制就是地方性法规和地方政府规章等法律文件的总和，将地方法制等同于地方立法。[8]

然而大多数学者对于地方法治和地方法制的争论还是持一种宽容和开放的态度，同时认可地方法制和地方法治，认为地方法制是地方法治的前提、基础和重要内容，地方法治为地方法制注入了价值追求、提供了目标指引。

（二） 国家整体主义与地方中心主义的紧张关系

无论是地方法治还是地方法制都涉及如何发挥好中央和地方两个积极性的理论和现实问题。立足于法治类型上国家法治和地方法治之界分，[9]上述问题涉及如何对待并协调好其背后反映的国家整体主义和地方中心主义法治观的紧张关系。如何推进国家法治建设与发展，对于央地两者在法治建设中的作用和地位，存在国家整体主义和地方中心主义两种法治观。

1.国家整体主义法治观

相比于国家法治的重要地位，地方法治长期处于法治实践和理论研究的边缘地带。国家整体主义法治观一直以来居于传统优势地位，地方法治在很大程度上仍然寄居于该法治观之下。国家整体主义法治观以国家主权观念为理论基础，并以此构成该法治观的逻辑前提，强调一条自上而下的法治建设道路。在内容上，其具体包括法律至上和法制统一两项内容，前者强调国家法的最高地位，后者强调地方立法对于中央立法的绝对服从。[10]由国家整体主义法治观衍生出来的是中央法中心主义观念，即强调国家立法体系的统一与中央立法的重要地位。此种观念指导下的现行立法体系存在诸多不利，如引起中央立法的统一性和地方实情的差异性之间的巨大张力，法治建设的成本巨大，难以保证科学有效的立法供给[8]。其无法解决中央立法和地方立法的现实冲突问题、地方立法的治理方式创新空间受到严重挤压和蚕食和地方保护主义认定的泛化。

基于我国历史上长期中央集权的历史传统和现行的单一制国家结构形式，无论是统治阶级还是普通公众都有着深厚的“大一统”和“集权”观念，认为“中央的政策是好的，只是下面执行出了问题”，充满了对地方的误解和不信任。这种根深蒂固的社会意识反映在法治实践上就形成了现有的“统一而分层次”的立法体制。该体制下，中央与地方的立法权力由宪法和相关法律进行原则性分配。同时，具体配置权属于中央，由中央对地方的权力进行详细配置，地方立法权的具体范围由《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）规定。但在这一权限问题上，一直是对地方立法权滥用的担心而严格限制地方立法权的观点占主导地位，也就有了现行《行政处罚法》第8条的规定。

当下，行政处罚种类创设权的主体范围受制于法制统一的国家整体主义观念，地方积极性的发挥面临非制度化和非法治化的困境。现行《行政处罚法》第8条第（七）项规定的主要意图是要限制地方立法的行政处罚种类创设权，将处罚种类创设权限制在中央立法层面，以防地方立法滥用其创设权力。如有学者基于对地方立法权滥用和中央保留的原则，反对赋予地方立法行政处罚种类创设权。[11]但这一制度安排限制了地方结合具体实情有针对性地解决社会治理中存在的各种复杂的现实问题，不利于发挥地方的治理积极性和有效性。

2.地方中心主义法治观

正因为国家整体主义法治观一定程度上存在的缺憾并由此产生的治理困境，地方中心主义法治观应运而生。它强调的是一条不同于以往的，自下而上的法治建设道路。支持这一法治观的主要理由包括：地方是新规则和新制度的主要创造者，法律的贯彻实行主要依靠地方，地方可以弥补中央立法的不足，地方提供了立法先行先试和制度创新改革的实验场所，更加彰显了现代立法的民主价值。“功能解释论”论证了地方中心主义法治观的重要地位。该观点认为地方比中央更接近普通公民，更了解社会当下的实际立法需求。国家权力的纵向配置原则应当是“最有效达到目的，又合乎迅速与经济援助，而最重要的又不违反宪法的精神”。[12]

改革开放以来的40余年，纵观我国的体制改革无论是采取中央立法认可基层实践的模式还是中央顶层设计，地方结合各自实际先行先试总结经验的司法体制改革和监察体制改革模式，均体现了地方在社会改革发展中的重要性。地方立法机关在回应社会发展所需的法律保障方面具有巨大优越性，它直面的是复杂多变的社会事务和各种新情况，接触的是来自于社会物质关系实践的第一手资料，更能掌握问题的关键所在。中央立法并不在“第一线”，也无法较好实现因地制宜兼顾各地自然和社会条件的差异。另外，我国区域发展存在一定程度的不均衡，因而各地的社会发展差异使得中央立法难免会统筹兼顾不同地方协调发展的需要，很难做到“对症下药”抑或难以顾及复杂多变的地方事务。因此相较于地方立法，中央立法对于社会现实的滞后程度更高，难以作出及时回应和调整，即使调整也可能进程缓慢。“如果中央立法供给不足，在各种复杂的现实问题面前穷于应付，而地方立法却又不敢贸然行事，无法施展，则必然会导致社会管理法治化水平的低下。”[13]地方立法面对新问题先行先试，及时发现问题，中央立法总结各地实践经验，进行统一规制，继而实现地方立法相应修改的良性互动。这正是地方中心主义的法治观所期冀的法治建设道路。

（三） 法治建设理念的现代转向

国家整体主义法治观“着眼于中国法治建构的统一性和完整性”，“忽视了法治实践场域的多样性和不均衡性”，[14]缺乏对地方治理的应有关切。改革开放促使单一的固化的中心向多元化的中心迈进，[15]法治发展的中心应当从国家整体转向地方。其实，无论是国家整体主义法治观还是地方中心主义法治观，其所假借的话语体系和立论基础均为地方法治。

地方法治和地方法制并不存在冲突对立，因为二者并非处于同等的地位，并非平级概念，毋宁是前者包含了后者。其对法治建设话语主导权的争夺，实质是对于地方在国家法治建设中发挥的地位高低和作用大小认识不一的重要体现。然而，极易被忽视的事实是“地方法治的发展从根本上目的上讲不是为了造就一个个独立的法治单元体”。[6]无论是地方法治还是地方法制的提出均是基于国家法治的建设需要，维护宪法和法律的权威，为实现国家治理的法治化和现代化而寻求合洽路径的理论探讨。强调地方法制并不会抹杀地方在国家法治建设中发挥的作用和功能。

在承认我国属单一制的纵向体制前提下，国家法治与地方法治存在三种关系模式：手段与目的关系模式、中心与边缘关系模式和整体与部分关系模式。[6]法治区别于法制的核心要义在于其精神内核，即特定的价值关怀与追求。然而在一国已有统一固定且成熟的法治价值体系存在的情况下，地方是否仍需耗费大量成本对此重复或创新。法治是“需要中央宏观把握的重大问题”，[5]地方是否存在或应该存在具有自身独立特性的地方法治理论体系及其方法论。这一问题值得深思。

本文主张国家法治下的地方法制，前者更多的是一个本体意义和存在意义上的实体概念，而后者更强调其方法论意义。法治更加侧重其价值内涵的正当性，法制更加注重具体的规则制度构建。国家法治是指导和约束地方法制建设的基本原则和根本精神。“法制要在治理中普遍适用，须努力推行法治化。”[1]以此作为进路，有助于明确中央国家机关和地方国家机关在国家法治建设和治理现代化的角色定位和职权职责。换句话说，地方在国家法治建设的过程中承担的应更多是将法治的精神和原则具体化，有效实施各种法律制度，从而维护宪法和法律的权威。

《决定》提出要健全充分发挥中央和地方两个积极性体制机制，赋予地方更多自主权，支持地方创造性开展工作。这是对地方治理现代化提出的明确要求。“地方治理是国家治理的有机组成部分和基本单元，推动地方治理体系和治理能力现代化是提升国家治理能力的前提和基础，对国家治理成效具有直接的影响。”[16]在推进国家治理现代化的过程中，国家法治和地方法制应秉承良性互动的关系，从而实现协调发展。

美国学者Bovaird和Loffler认为地方治理具有多方面的特性。从其主体来看，地方治理是国家、社会和公民共同参与的多元治理；适用规则来看，综合运用“硬法”和“软法”。国家治理不等同于政府治理，而是多元治理，其主体不限于行政机关，还包括立法、司法和其他社会主体。地方立法机关在既有的法治实践中扮演了主要角色，同时也具有推进国家治理现代化进程的正当性。

其一，地方立法在实施法律过程中的制度创新作用。行政处罚种类创设权既是地方的实际需求，亦是社会变迁的必然结果。马克思在批判剥削阶级思想家法学家时指出:“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”[17]随着经济社会的发展，出现了人工智能、大数据、信息安全等多种新的治理领域，行政管理的传统领域如城市管理事务（如广场舞扰民）和交通管理事务（如电动自行车乱象、高铁霸座）也因为社会经济和思想观念的发展发生了改变。旧有的处罚手段不论是面对旧情况还是新问题都无法达到理想治理效果，因此对治理方式提出了新要求。行政处罚作为社会治理的一种重要手段，亦需要不断的改革创新，增加更多行之有效和针对性的处罚种类以满足社会改革发展的实际需要，推进治理能力和治理体系现代化。

然而，现行《行政处罚法》对处罚种类创设权的制度安排不能满足执法需要和实现立法目的。社会急速发展所带来的复杂性，远远超出了《行政处罚法》的立法预期。不顾地方社会发展的不同情况和不同阶段这一矛盾特殊性，过于强调国家整齐划一的立法安排而限制地方立法权，只会导致层出不穷的创设新处罚种类的违法行为，最终损害的是法律的权威和法秩序。当统一立法的条件不够成熟时，由地方立法先行一步既有利于地方的发展，又为中央统一立法积累了经验。[18]因此，无论是地方立法机关还是行政机关均在各自寻找可能的突破口。不可否认的是，这些目前尚未合法化的新行政处罚种类在社会治理中取得了不错的实际效果。

其二，地方立法所需专业素养和能力的显著提升。全国人民代表大会法律委员会主任委员乔晓阳在第23次全国地方立法工作座谈会上的讲话提到了1996年制定《行政处罚法》背景和初衷，设定行政处罚的主体混乱、设定行政处罚的法律文件形式泛滥、冲突严重、设定权限不清和设定内容不合理等问题，迫切需要一部全国性的法律对行政处罚的设定、种类和程序作出统一规定。[19]同时立法者基于对地方立法的不信任，直接采取了釜底抽薪的方式，没有赋予其处罚种类创设权。萦绕在立法者头脑中的更多的是对权力滥用的担忧，忽视了对各地社会经济发展和改革的实际需求。然而在具体的行政管理中，基于政府效能原则的考量和执法实践的强烈需要，地方立法仍会在没有法律、行政法规的依据下创设新的行政处罚种类。

《行政处罚法》对行政处罚的设定和实施做出了统一规定，确立了处罚法定原则。随着“依法治国”入宪和十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》等一系列建设法治国家、法治社会和法治政府的政策出台。地方立法机关的法治理念、立法质量、立法技术以及立法人员的专业素养有了极大提升，行政处罚设定上的违法、无序和泛滥问题得到了显著扭转，对地方立法权滥用的担心也逐渐褪去。2015年《立法法》将较大的市制定地方性法规的立法权扩容到所有设区的市也反映了适度增加地方立法权限这一趋势。这表明中央为使地方能够有效解决各自在治理实践中面临的复杂问题，试图逐步赋予地方在立法上更大的自主权，有望走出中央和地方关系上长期存在的“一放就乱、一乱就统、一统就死”的怪圈。

二、赋予地方立法行政处罚种类创设权的路径选择

如前所述，面向治理现代化及现代法治建设理念，赋予地方立法行政处罚种类创设权具有促进多重维度上价值实现的重要作用和重大现实意义，因而具有正当性和必然性。学界不少学者一直关注地方立法行政处罚种类创设权的赋予问题并提出相应主张，支持赋权的观点基本成为学界共识，但在具体的路径选择上有分歧。主流观点认为应通过修改现行《行政处罚法》的方式对地方立法进行赋权。如有学者认为应将现行《行政处罚法》第8条第（七）项修改为“法律、法规规定的其他行政处罚”以满足地方治理需求。在我国《行政处罚法》制定之初，就有不少学者认为该法第8条第（七）项应当修改为“法律、法规规定的其他行政处罚”。还有的学者认为必须确立《行政处罚法》的总则地位，将《行政处罚法》第8条第（七）修改为“法律、法规和规章规定的其他行政处罚”。[20]也有个别学者以功能适当原则作为正当性基础，试图通过“法的续造”在现行法秩序下赋予地方立法创设行政处罚种类的权限。[21]

（一） 对“法的续造”路径的检视

持“法的续造”主张的学者认为，修改现行《行政处罚法》第8条所需程序繁琐、费时费力，并不能立即解决问题，应在既有的法律框架下，通过并有可能通过法律解释的方式解决地方立法创设行政处罚种类的合法性问题。其主张备案审查机关应当在审查地方性法规时通过超越法律的“法的续造”方式以维护法秩序良好运行。其正当性在于：一是符合功能适当性原则有利于地方治理，二是并不违反法制统一和法律保留原则，没有破坏整体法秩序。[21]有学者对此持相对保守的规范法学立场并对上述进路提出了商榷，认为创设权属于第一性立法权，而按照我国宪法和法律规定的权力来源和层级关系，此种性质的立法权应属中央立法，尤其是全国人大及其常委会制定的法律。[22]

在现有的法律体系下无论哪一种法律解释方法都无法证成地方立法行政处罚种类创设权的存在，亦不能寄希望于“法的续造”。“法的续造”一般认为应该由法官（法院）在司法裁判中进行，备案审查机关的相应职责是审查下位法是否与上位法相抵触，针对的是下位法是否违反上位法的合法性问题，法律并没有授予备案审查机关超越法律进行法的续造的权限。“法的续造”毋宁只存在于私法领域，地方立法机关作为公权力机关，法律既然没有赋予地方立法种类创设权，意味着不能通过超越法律法的续造的对其赋权。该观点主张的似乎是备案审查机关应该基于社会现实和地方需要进行一种政策考量和选择，通过上下之间的内部沟通进行解决，而不是诉诸于法治。但正如有学者指出的，此种非正式运作的空间因为我国法治水平的不断提高而越来越狭小，必须在立法上为地方治理留出足够的空间。[13]

法院或法官之所以被认为有超越法律进行续造的权限，乃是其只对裁判的具体个案发生效力，并不具有法律的普遍约束力，其是否正当足以被立法采纳尚需司法实践进一步的检验。而一旦备案审查机关通过了对地方性法规的审查，则立即会对一般领域产生普遍适用的效力，其法效果是很难估量的。正如德国学者卡尔·拉伦茨在其《法学方法论》中指出的：“这种法的续造当然不能抵触法秩序的一般原则及宪法的‘价值秩序’，事实上，惟其与之一致，其始能被正当化。因此，此种‘法的续造’虽然在‘法律之外’（超越法律的规整），但仍在‘法秩序之内’（其仍需坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限）。”[23]

（二） 赋予地方立法行政处罚种类创设权的法治路径

法治的基本要义是维护法制的统一和法律的权威。地方立法作为法律、行政法规的下位法，在没有上位法依据的情况下，超越权限创设行政处罚种类的行为违反了《立法法》确定的“不抵触”原则以及现行《行政处罚法》第8条的规定，违背了法制统一原则、冲击了现有的法秩序。若依“法的续造”观点径直认为地方立法享有处罚种类创设权会将导致上述法律法规之间的严重冲突，违背了我国主要由法制统一构成的法秩序。职是之故，不能通过超越法律的“法的续造”解释地方立法创设权限的合法存在。

诚然，如果要用修改法律的方式解决地方立法创设处罚种类合法性不足的问题则必然面临成本过高的问题，修改程序也会十分困难和繁琐，而通过备案审查机关的“法的续造”方式则成本低廉、简单迅速可行，符合社会的短期现实利益。仅仅从其出发点和短期内获得的效果上来看，后者的观点似乎值得肯定，具有一定的正当性。但这种观点付诸实践则必然阻滞我国走向法治社会的理性进程，牺牲的是国家和社会的根本和长远利益。虽然现阶段地方立法创设行政处罚种类违反了现行《行政处罚法》的规定，但该种违法现实与法律规定之间的冲突是法律滞后于社会发展的正常表现，远未达到需要立即用破坏法治的方式来摆脱目前困境的紧迫程度，亦并非产生了立法者长期不发挥作用的“法律紧急状态”。

对于社会改革发展中出现的新问题,可以经过法定程序以修改法律的方式加以解决，不应期望法外解决也绝不能允许法外解决。同时，我们也可以注意到一些领域在先行先试之后得到法律认可的实践，这也表明了循序渐进的现实主义立场。例如，食品安全、药品安全监管中的“曝光”、“黑名单”等做法，一开始也没有明确的法律依据，但在实施并取得明显成效之后，纷纷为立法所确认。因此本文主张通过修改现行《行政处罚法》第8条第（七）项的方式从根本上解决地方立法创设行政处罚种类合法性不足的问题。即将现行《行政处罚法》第8条第（七）项修改为“法律、法规规定的其他行政处罚”，赋予地方立法行政处罚种类创设权，实现地方立法权的法治化扩张。

三、赋予地方立法行政处罚种类创设权的必要限制

赋予地方立法行政处罚种类创设权从而使得地方立法权得到扩张，固然更有助于彰显地方立法的治理价值和民主价值从而充分发挥地方的治理积极性，满足地方立法需求以促进地方治理能力的提升和现代化。

然而，地方立法权限的扩大随之而来的是地方权力滥用的风险。权力制约是法治的核心原则。治理法治化的核心内容和最终目标就是要对公权力进行有效制约和监督，从而确保公权力的正确行使。纵然各级地方人大是人民行使国家权力的民意机关，具有毋庸置疑的正当性，但扩权后潜在的风险需要同时进行相应的控权制度安排，明确其权力行使的边界。只有在“扩权”与“控权”之间寻得适当平衡，才能确保公权力的正确行使和公民权利的有效保障。

（一） 创设种类上的限制

现行《行政处罚法》第8条规定的行政处罚一般称为行政处罚的法定种类。略有瑕疵的是，第11条对第8条规定的行政拘留这一种类进行了扩充，出现了其未列举的但属于行政法理论上的“限制人身自由”的处罚类型。然而，限制人身自由所包含的范围更广，并非仅限于行政拘留；第11条将“限制人身自由”和“吊销企业营业执照”并列在一起也属于这种情况，实为不妥。这反映出现行《行政处罚法》在处罚种类规定上的不尽科学合理。而现行《行政处罚法》正是基于第8条规定的种类对地方立法设定行政处罚进行限制的。因此，应将行政法理论上的行政处罚类型引入《行政处罚法》，采用“概括+列举”的方式，即行政处罚主要分为4大类型，每一类型项下列举若干处罚种类。在此基础上重构现行《行政处罚法》第11条对地方立法创设行政处罚种类上的限制。

首先，地方立法不得创设属于人身罚的处罚种类。根据法律保留原则，限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定，属于绝对的法律保留。现行《行政处罚法》第11条规定地方性法规不得创设限制人身自由的处罚即为体现。地方立法不得创设属于人身罚的处罚种类属于遵循法律保留原则和对《行政处罚法》第11条的合理延伸。其次，地方立法不得创设属于资格罚的处罚种类。吊销企业营业执照直接决定了企业生存发展的终止，所有的资格罚都会对行政相对人的重要权益产生重大影响，因此在资格罚的创设上必须得到严格控制，应该由法律、行政法规集中统一设定。综上，除人身罚和资格罚外，地方立法可以创设属于财产罚和申诫罚的其他新的处罚种类。当然，具体如何实现种类限制取决于行政处罚类型及种类更深入的理论研究。

（二） 创设主体上的限制

地方立法对于行政处罚种类的创设由地方权力机关通过制定地方性法规并将处罚种类规定在其中的方式予以实现。因此，创设权的主体可以分为形式意义上的主体即法律文本和实质意义上的主体即立法机关。前者是由省级及以下各级地方立法机关所形成的的外部层级，后者是由地方各级人大及其常委会构成的内部层级。

1.主体的外部层级限制

2015年，全国人大对《立法法》进行了修改，“较大的市”为“设区的市”所替代，地方立法权主体从原来的49个“较大的市”扩员到284个“设区的市”，主体范围的扩容不可谓之不大。由此也引发了对于地方立法权滥用可能性增加的担忧，导致公众对地方立法不信任的可能性大为增加，特别是对于对行政相对人的人身财产权益有重大侵害可能性的行政处罚。

就地方立法的行政处罚种类创设权而言，是否应该将创设权的主体限制在省级立法机关，而将设区的市立法机关排除在外？“地方”是一个涵盖范围及其广泛的含义，根据我国现行的国家结构形式和行政区划规定可以解释为包括省、自治区和直辖市一级，设区的市一级，区、县（市）一级和乡镇一级。但结合《立法法》的规定，地方立法中的“地方”只包括前两级。其中略有争议的是，如果对行政处罚种类创设权向下赋予，那么应赋权至哪一级地方，设区的市立法机关是否应具有创设行政处罚种类的权限。对此，持有地方法治观点的学者认为应当仅限于省、自治区和直辖市一级，而省以下的地方单位属于该省地方法治的有机组成部分，不能与国家法治相对应。因此，设区的市地方立法权受到省级立法权的制约和监督，不宜与省级的地方立法权相提并论。[24]有学者对此持相同主张，认为与国家法治相对应的地方法治中的“地方”应仅指省一级，其原因在于省政府决定地方法治的建设规划和省人大主导地方立法权。[6]

设区的市立法机关应当享有创设处罚种类的权限。《立法法》对设区的市制定地方性法规涉及的事务、事项和审查批准程序上作出了限制性规定。在进行创制性立法时根据《立法法》第73条，设区的市立法机关仅有权对属于地方性的事务作出规定，并且在事项上仅限于《立法法》第72条第2款规定的事项。同时《立法法》还规定了严格的批准施行程序。在修改后的《立法法》施行两年之后的2017年，《行政处罚法》也进行了修改。但此次修改并没有改变第11的内容，将设区的市地方性法规排除在设定权之外。据此可以推断出并没有发生令人担忧的地方立法权滥用问题。值得注意的是，现实中对公民正当合法权益的侵害更多的是来自于行政机关的违法行政行为而非立法机关所立之法。

2.主体的内部层级限制

对于地方人民代表大会和其常委会，在制定地方性法规上两者立法权限的划分问题，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方人大组织法》）第43条从时间的角度作出了规定，即有权的地方人大常委会在本级人民代表大会闭会期间制定地方性法规。另外，《立法法》第76条对该问题作了一个原则性规定，即本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。但“特别重大事项”是一个不确定的法律概念，法律并未对哪些事项属于特别重大事项进行解释或明确列举。且地方人民代表大会会议时间过短，导致立法实践中地方人民代表大会的立法职能几乎被其常委会所取代。但地方人民代表大会和地方人民代表大会常务委员会并不是同一个机关，由前者主导地方立法是立法民主的要求，更有利于吸纳和表达民意从而增强地方立法的权威性，也有助于避免行政权对地方立法权的的不当干涉。[25]行政处罚作为一种明显减损行政相对人权益的行政行为，一旦实施便会对公民、法人和其他组织产生重大影响，因此必须在设定阶段就得到严格的法律控制，地方立法在设定行政处罚时如涉及创设新的行政处罚种类，应作为本地区的特别重大事项，由地方人民代表大会表决通过。

（三） 创设程序上的限制

现行《行政处罚法》并没有对地方立法设定行政处罚的程序作出专门规定，因此只能适用地方立法的一般程序，即《地方人大组织法》第7条规定的备案审查和批准程序。此外，应在国务院于2002年制定的《法规规章备案条例》相关规定基础上进行程序完善，建立说明理由制度和适当性审查制度，在报送上级人大常委会备案审查时也应有类似规定。具体的制度安排可以是全国人大、省（自治区）的人大常委会和国务院对于报送的地方性法规应当要求其说明理由，同时报送制定该法规的必要性分析报告。另外，应对地方性法规的内容进行适当性审查。无法通过备案审查或批准的，由有权机关依法进行处理。

四、结语

治理现代化的主要内容和基本特征是治理法治化，现代法治为国家治理提供了“良法善治”的基本价值和创新机制，实现治理法治化需要完成法治建设理念的现代转向。从地方法治到地方法制的话语体系和理论，从国家整体主义法治观到地方中心主义法治观的深刻转变，无不反映地方法制对于推进国家法治建设的重要作用。作为地方民意反映的地方立法面对治理现代化的时代任务，应享有创新行政处罚等社会治理方式的权限，有针对性地有效地解决社会治理中的难题，从而充分发挥地方治理积极性和能动性，从而实现“重大改革于法依据”。