居家办公模式下劳动法制度的适用困境与突破

邹开亮，王 霞

（华东交通大学，上海，200000）

20世纪后半叶以来，信息技术、互联网的发展让劳动者脱离传统办公环境，使居家办公成为可能，家庭工作者或平台从业者可以利用电脑终端或移动端随时交换工作信息，完成工作任务。在美国，远程工作最早起源于信息技术公司，IBM为缓解企业终端技术压力允许部分员工居家办公。近年来，居家办公逐渐成为互联网公司常态，Google、Oracle、Facebook等企业不乏居家办公者。2019年底爆发的新冠肺炎疫情迅速扩大了远程办公的规模，Global Workplace Analytics的数据显示：2005年中国有180万人远程办公，到了2014年也仅有360万，按照复合增长率为8%进行推断，2019年远程办公人数大约有530万人。然而，在2020年2月3日，也就是部分企业开工的第一天，全国近两亿人开启了“云办公”［1］。居家办公顺应了经济发展趋势，体现了资本通过科技实现远程扩张的内在要求，成为当代劳动关系发展的新趋势之一；同时，这也是重大公共卫生事件的必然应对方式，是社会与经济在常态和非常态下的适度调制方式。然而，目前我国在居家办公的劳动法制度适用方面尚存在诸多困境，亟待突破。

一、居家办公的含义与特征

（一）居家办公的含义

从居家办公的现实表现形式看，居家办公是指远程工作者利用互联网、物联网（IOT）、云计算等技术工具，运用数据移动端向工作终端传输数据，在劳动者住所处完成工作任务，为用人单位创造收益的远程工作方式。《欧洲远程工作框架协定》将远程工作表述为一种组织或执行工作的形式，适用信息技术工具的雇员可以在雇主处所工作完成远距离的工作，也可以在远离雇主场所完成工作。美国的《远程工作促进法》认为，远程工作是指一项工作具有安排弹性，雇员在员工工作地点之外被许可的工作地履行雇员的业务与职责，抑或执行其他被核准的工作。随后提出的《联邦政府远程工作指导原则》认为：在实践中，远程工作是一种工作安排，它允许雇员于任何时间以及付费工时内、在一个被核准的可替代地点执行工作（如住所、远程中心）。［2］法国2017年颁布的新《劳工法》赋予了劳动者远程联网工作的权利：雇员有权要求远程联网工作；雇主除非能提出合理拒绝理由，否则无权拒绝雇员远程联网工作的要求。［3］另外，该法规定，如远程工作者在家受伤则视同工伤。［4］远程工作模式以居家办公为典型，其在劳动关系认定中异议相对较少。［5］

综合各国的立法，本文认为，居家办公是远程工作的一种特殊形式，它以劳动合同①国外立法鲜少区分雇佣合同与劳动合同，我国民法典已经删去雇佣合同，此处可以认为是劳动合同。为依托，劳动者在住所完成用人单位指定工作的劳动形式。居家办公的实现依赖于信息技术的支撑。与传统的劳动模式相比，在居家办公形式中劳动力与生产资料的结合发生在劳动者住所，此举能够带来灵活用工、节约企业基础设施资金投入、减少出行、节能减排的积极效果，并已成为应对重大公共卫生事件的必然手段。

（二）居家办公的特征

对比传统的办公方式，居家办公作为新兴的劳动形式在技术依赖、劳动管理、劳动权益等方面存在如下显著特征：

1.技术依赖上的信息化

信息技术是居家办公实现的基石。依靠互联网、物联网（IOT）等通讯技术，劳动者能够实现与用人单位的远程交流，并交付劳动成果。马克思认为，劳动是人以自身活动引起、调整和控制人和自然之间的物质变化过程。［6］在一般意义上，劳动是指人们在物质生产和精神生产过程中，通过使用（消费）劳动力运用劳动资料作用于劳动对象，创造使用价值以满足人们需要的有目的的活动。［7］传统的劳动形成于用人单位内部，即劳动力与生产资料结合于用人单位内；在居家办公劳动形式下，信息技术串联了劳动者②劳动者是劳动力的载体。信息技术实现劳动者与用人单位、生产资料的串联，即实现了劳动力与用人单位、生产资料的串联。、用人单位、生产资料，实现了远程劳动。可以认为，信息技术的运用贯穿于居家办公的始终，它既是居家办公的基础奠定者，又是忠实记录者。

2.劳动管理上的松散性

利用互联网信息技术，劳动者可以实现在其住所完成工作，这意味着劳动者的工作场所与用人单位实现了物理空间上的分离。与传统劳动形式相比，分离式的办公给用人单位带来管理上的不自由，例如，在居家办公情形下，用人单位无法通过在办公场所签到、安装打卡机或监控等一刀切的形式完成对劳动者的考勤、工作表现等管理。由于居家办公涉及到劳动者的隐私与用人单位管理权限的衡平，不能简单粗暴地使用安装摄像头等方式对劳动者进行管理。事实上，居家办公需要设计配套的新型劳动管理制度。

由于缺乏完善的居家办公制度，在劳动过程中，常常出现居家办公管理完全依赖“老板”的“金口玉言”的现象，造成劳动管理上的松散性。同时，由于居家办公劳动者的办公时间与非工作时间容易混淆，劳动者容易陷入“弹性工作”的误区，没有严格遵照传统的劳动时间。面对一天的工作任务，劳动者不能按照传统劳动形式紧凑而高效地完成工作，这就导致有些用人单位经常将劳动者居家办公行为与其在家休息行为混同，劳动者可能承担居家办公劳动行为不受用人单位认可的劳动风险，甚至出现用人单位拒发劳动报酬的个例③在“武汉圣禹排水系统有限公司、成雄剑劳动争议”案件中，用人单位以劳动者居家办公无考勤相关规定，劳动者多次拒接直属领导电话、不服从工作调配为由，在无事实证明劳动者未工作的情况下，拒发劳动者2017年10月14日-2017年10月31日的工资。。

3.劳动权益上的易损性

劳动关系体现了劳动者与用人单位的权利与义务关系。劳动者与用人单位都有防止对方利益被侵害的义务。劳动者的义务可以概括为忠诚义务；用人单位的义务可以概括为照顾义务。劳动合同中体现为劳动者的报酬权、休息权、就业平等权、社会保障权以及基于劳资双方的约定，用人单位向劳动者支付的员工福利、补贴等，如交通补贴、额外住房补贴、餐费补贴、通讯补贴、出差补贴等。

由于居家办公管理上的松散性，有的用人单位对于居家办公情形并不认可（如有的用人单位认为员工居家办公属于旷工行为）［8］，并借此逃避其照顾义务，如拒付劳动报酬（包括工资、福利费用等）或未经协商降低员工薪酬等。同时，由于居家办公的劳动时间边界模糊，劳动者的休息权可能受到影响。

二、居家办公模式下传统劳动法制度的适用困境

（一）劳动用工的外观模糊

在传统的劳动用工方式下，劳动者与用人单位之间除了以劳动合同（聘用合同）等书面形式明确双方的权利义务关系外，还通过工牌、考勤记录、办公区域、加班记录等形式使劳动用工关系外在化、显性化，从而无论在外在形式上，还是在内部管理方面，都因外观清晰而少有分歧。然而，在居家办公模式下，由于用人单位在劳动管理上的松散性，用人单位用工外观模糊，实践中甚至出现劳动者居家办公后，用人单位任意解释居家办公劳动者的劳动成果；在劳动者居家办公并符合考勤要求后，用人单位竟以劳动者未打卡为由视其为无故旷工，在与其解除劳动合同的同时拒绝支付居家办公期间的部分餐补甚至工资的极端案例。［8，9］此外，有的用人单位将劳动成果的交付（Delivery）解释成劳动工作的交接（Handover），此类情形常见于程序设计等互联网行业，从而侵害居家办公人员的合法权益。最后，由于劳动者居家与工作场所的合二为一，劳动者无需往返用人单位办公地，劳动用工的空间外观消弭，有的用人单位因此取消了居家办公人员的交通补贴甚至餐费补贴，变向降低劳动者福利。实际上，交通补贴、餐费补贴等作为劳动合同中约定的用人单位给予劳动者的福利补贴内容，性质上属于员工福利的范畴，是用人单位与劳动者的利益衡平的特殊方式，其变更或取消应当依照劳动合同的修改程序。从国外实践来看，日本一些企业将交通补贴转化为在家办公补贴用于支付居家办公产生的水电费、仪器设备等费用［10］，其合理性和人性化值得称道。

（二）劳动时间的计量困难

在劳动关系中，劳动时间是事关劳动者生命健康权的重要因素，也是劳动法制度的基本关切。我国《劳动法》规定了劳动者每日、每周最长一般工作时间制度，用人单位延长劳动者的法定事由，每日、每月最长延长工作时间制度。在居家办公模式下，用人单位对劳动者在职在岗时间没有明确的计量标准。这就导致实践中工作时间与非工作时间界限模糊，居家办公劳动者的工作时间很难适用标准工时制度和特殊工时制度，劳动者随时处在一种工作待命状态，其休息权和健康权不能得到良好保障。同时，由于用人单位缺乏对劳动者工作时间的合理估计，往往出现劳动者难以在工作时间内完成工作任务的情况，劳动者只能通过加班的方式完成工作；而且，由于这部分加班时间没有确切计量标准，实践中容易出现用人单位拒付加班工资的情况。［11］

（三）工伤救济的适用尴尬

工伤救济是劳动法制度的重要内容，也是保障劳动者权益的基本安排。与传统劳动模式相一致的是，居家办公属于劳动关系存续期间的劳动形式。因此，居家办公劳动者在适用养老、医疗、失业、生育保险工伤等社会保障制度方面本质上应该具有平等性和一致性。但是，对于居家办公者而言，其工伤救济制度的适用可能遭遇尴尬。根据我国《工伤保险条例》第十四条、十五条、十六条立法意旨，工伤事故应当发生在工作时间、工作地点、工作任务的“三工”场景内；视同工伤的条款是对“三工”场景的扩大解释，但并未突破“三工”场景的要求。在传统的劳动模式下，事故发生时很容易辨别劳动者是否处于“三工”场景下。然而，对于居家办公者而言，在工伤事故发生时，由于工作时间与非工作时间界限不清，劳动者在主张工伤救济时常常无法证明疾病（伤害）发生于工作时间。此类情形常见于居家办公突发疾病者，囿于工作时间与非工作时间难以区分，相关证据的缺失常常使劳动者难以符合“工作时间”和“工作岗位”的工伤认定标准要求，进而无法被认定为工伤并获得相关救济。［12］

（四）指示权的行使泛化

一般认为，通过私法性合同建立劳动关系，被允诺的劳动给付义务必须根据指示来进行。［13］即在劳动关系中，指示权是指：用人单位依据劳动合同享有对劳动者管理指挥的权利。［14］指示权是用人单位指示劳动者履行具体化劳动义务的工具，实践中在劳动合同或集体合同中往往只载明一般条款，在劳动过程中具体劳动义务的空白需要用人单位通过行使指示权来填补。例如，用人单位是否可以安排一部分流水线上的工人做后勤服务？用人单位根据市场调整生产计划是否可以要求工人们加班？这些具体事项在劳动合同中没有约定，用人单位可以通过合理合法地行使指示权要求劳动者履行相关义务。雇主凭借指示权可以单方面决定劳工权利义务，但仍须为指示权确立界限，在该界限之内“老板的命令”才有可能成为劳工权利义务的依据。［15］指示权的限制主要源于三个方面：第一，用人单位自身需受到法律的约束，故指示权的行使自然需要受到法律约束；第二，指示权是对劳动合同中一般事项的具体化说明，其行使不得逾越劳动合同的边界；第三，指示权须符合衡平性①指示权必须在法律及团体协约所许可之范围内，同时不得违反劳动契约的规定，并且符合衡平性的要求。（关于台湾地区劳动法领域内衡平性发展状况参见林佳和的《社会保护、契约自由及经营权——司法对劳动契约的衡平性控制》。要求。指示权衡平性的核心在于劳资双方利益诉求的合理衡平。

实践中，用人单位行使指示权通常表现为制定、执行单位劳动规章制度。考察用人单位的指示权是否符合衡平性，首先应当考察用人单位行使指示权是否符合法律法规，其次应当考察指示权的行使是否符合透明性原则。透明原则主要体现在具体的劳动制度能够为劳动者所知悉。如果劳动规章制度不够透明具体，用人单位在解释制度时具有很强的任意性，容易造成显失公平的情况。此外，如果劳动规章制度仅指一般条款，劳动者根据劳动交易习惯的合理信赖可以得知劳动规章制度的具体事项，用人单位无需列明。

由于居家办公模式下劳动管理的松散性和随意性，许多用人单位往往没有配套的居家办公劳动管理制度，这就造成居家办公模式下用人单位指示权的行使易于泛化。在杭州百乐萌文化科技有限公司与金晨明劳动争议案例中［9］，用人单位认为劳动者没有遵守考勤制度，在劳动合同没有明确约定的情况下随意扣除劳动者工资、福利补贴。实践中，用人单位对居家办公者无考勤管理制度，但是却以劳动者多次拒接直属领导电话为由，认为其不服从工作安排，进而与劳动者解除劳动合同。这显然不符合衡平性要求，因为无法区分被频繁拒接的“领导电话”打来时，劳动者是否正处于非工作时间。甚至，有的用人单位并未提供具体的需要遵循的居家办公劳动规章制度，如审批制度、考勤制度等，却滥用指示权，不认可劳动者的居家办公劳动行为，拒绝给付工资并解除劳动合同。这些都有悖于透明性原则的要求，实属劳动欺诈。

三、居家办公劳动法制度适用困境的突破路径

（一）补强居家办公的劳动用工外观

实务中，当处于用人单位未与劳动者签订劳动合同而发生劳动争议的情况下，人民法院常常根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条认定双方存在劳动关系；而且，在无相反证据证明劳动者提供劳动成果的情况下，责令用人单位发放相应工资。即参考如下凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。

与传统的用工方式相比，居家办公因劳动外观模糊而容易产生劳动风险。为规范用人单位用工形式，保护劳动者的合法权益，具体可以在劳动法中增加规定：用人单位应当为居家办公劳动者提供有效工作证明，同时应当为劳动者提供查询考勤记录的服务。在《劳动保障监察条例》第二十七条中增加规定：用人单位未向居家办公劳动者提供有效工作证明或真实考勤记录的，视同拖欠工资。这是因为：居家办公因劳动用工外观模糊，往往容易使劳动者遭遇用人单位不认可劳动成果进而拒付劳动报酬的风险。因此，用人单位未能向劳动者提供工作证明、考勤记录等基本的劳动用工证明材料的，可以按照拖欠工资处理。

（二）引入工作时间计量技术模型并对其进行合法性审查

针对工作时间边界模糊导致的难以适用现行的工时制度的问题，我们需要寻求计量居家办公工劳动时间的解决方案。由于居家办公存在技术依赖上的信息化，信息技术运用贯穿于居家办公的始终。因此，理论上而言，劳动者的工作时间应当能够被技术手段如实反映。实际上，在技术层面，根据亿欧智库提供的信息，以世界500强选择的核心人力资源软件workday为例，该软件已经上线了员工时间管理等功能。［16］该功能表明远程工时标准化记录是可行的。因此，劳动者可以通过互联网等技术手段实现居家办公，用人单位也可以通过互联网等技术手段实现工时的测算。在法律层面，应该在劳动法中增加居家办公时间计量的有关规定。例如，为保证远程工作时间计量的客观、公正性，应明确对劳动时间计量软件的审查制度。具体可以在劳动法中规定：用人单位应当利用互联网信息系统如实记录远程劳动者的工作时间，该信息系统应当提交劳动监察部门审查。在《劳动保障监察条例》中应当增加劳动监察部门对居家办公工时记录软件事前审查的程序性制度；对于不合法软件，应联合市场监管部门暂停其上线。这样有利于劳动者适用劳动法规定的劳动时间制度，以维护其休息休假的权利，并保障其生命健康权。

（三）将居家办公者纳入工伤救济体系

《工伤保险条例》规定劳动事故应当符合“三工”场景。其立法意旨在于保障劳动者因工作发生的意外事故的伤害。“三工”场景是认定工伤的法律标尺和前提。就居家办公者而言，工作目的、工作地点比较容易考察。实践中，居家办公者劳动住所处可以认定为工作地点。因此，明确居家办公时间是将居家办公者纳入工伤救济体系的前提。事实上，根据互联网信息技术手段，可以确定工作时间，由此明确居家办公具备劳动者工伤认定的条件。

在工伤认定的举证责任方面，笔者认为，在判定居家办公劳动者是否处于工作时间问题上，应当适用证明责任倒置并采用无过错责任原则，即用人单位承担工作时间的证明责任；用人单位无法证明事故发生时劳动者处于非工作时间且无相反证据表明劳动者处在非工作时间的，可以认定为劳动者在事故发生时处于工作时间。这是由于工伤保险条款本身属于救济性制度安排，劳动者受到工伤只能依劳动者身心损害程度获得基本生存救济，不存在劳动者基于工伤不法获利的空间，劳动者本身并无发生劳动事故的意愿。居家办公对用人单位的管理体系和管理能力提出了更高要求，本着谁受益、谁担责的基本原则，用人单位应当承担工作时间的证明责任。为了防止用人单位因自身利益而提供虚假工时信息，应当通过客观的数据记录完善工时信息，这个过程需要劳动监察部门加强监督。

（四）明确用人单位建立居家办公劳动管理制度的法定义务

《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度。但是，与传统劳动用工方式相比，居家办公存在劳动管理上的松散性和指示权行使的泛化，使劳动者劳动权益的保障和实现常常陷于不利境地。因此，应当在《劳动合同法》第四条增加规定：“采用居家办公用工方式的用人单位应当建立居家办公劳动制度，包括居家办公的准入机制、居家办公的工作考核机制（特别是考勤制度）、居家办公的退出机制等。用人单位与居家办公劳动者签订劳动合同时，负有告知相关劳动管理制度的义务。相关居家办公规章制度未被用人单位明示且不属于劳动者按照劳动关系中交易习惯明知应知事项的，视为劳动者已遵守用人单位居家办公劳动规章制度。”

基于用人单位指示权的衡平性要求，该条款涉及到以下三个方面的内容：第一，用人单位应当明确的居家办公劳动制度的内容；第二，指示权透明原则的例外情形即劳动者根据劳动关系中交易习惯明知或应知内容；第三，用人单位滥用指示权的后果。该条款意在维护居家办公劳动秩序，以清晰明确的书面约定督促用人单位合理使用劳动力，同时敦促劳动者遵守用人单位居家办公劳动管理制度。

综上，在劳动关系领域，依赖技术进步，居家办公已经成为实现劳动用工的基本方式之一。特别是新冠肺炎疫情期间以及后疫情时期，居家办公已经并将继续成为劳动领域应对重大公共卫生事件的重要方式。居家办公作为劳动关系存续期间劳动者在住所处完成劳动的工作形式，与传统的劳动形式相比存在着不少新特点。构建居家工作模式下的和谐劳动关系，既需要用人单位和劳动者秉持相互尊重、诚实信用的态度和理念，更需要劳动法制度及时回应和跟进，为居家办公劳动关系提供法治保障。