刑罚规制的基本原则之探讨——以我国“徒刑”执行为例

张国敏

（湖北江北监狱，湖北 荆州 434110）

刑罚是国家惩罚犯罪的一种最为严厉的强制方法。“刑罚规制”，本文特指国家对适用刑罚所要侵害的客体、侵害方式与侵害程度等等方面作出的规定与限制。刑罚规制的基本原则，自然是指在刑罚规制上应该把握的核心准则。众所周知，与犯罪一样，刑罚是社会发展到一定历史阶段的产物。在早期社会，由于社会生产力水平极不发达，人类文明程度极低，统治阶级惩罚犯罪的方式方法，可谓罪刑擅断、残酷黑暗，根本谈不上什么刑罚规制。伴随人类社会发展，人类文明程度的不断提升，为了在惩罚罪犯的同时，更好地保障罪犯人权，刑罚规制才逐渐受到重视。从现有资料看，对具体刑罚尤其是自由刑的规制仍显不足，对刑罚规制基本原则的研究更是微弱。这既影响了刑事理论的发展，又在很大程度上制约了行刑实践的健康运行。本文欲以我国徒刑为例，对刑罚规制的应然原则作一探讨。

一、研究刑罚规制基本原则的价值分析

刑罚作为惩罚罪犯的暴力手段，它涉及到如何选择并适用刑罚、应该对哪类罪犯具体适用、对罪犯的什么东西（客体）进行侵害、以什么方式侵害、侵害到何种程度等基本问题。要科学合理解答这些问题，客观需要遵循某些基本的原则精神，这些原则精神则构成了刑罚规制的基本原则。从理论与实践来看，加强对刑罚规制基本原则的研究，客观具有重大意义。

（一）有利于刑事理论的完善发展

众所周知，刑事理论的完善发展，关键取决于“犯罪构成”理论与“刑罚规制”理论的发展。“犯罪构成”理论，主要解决“罪与非罪”的问题，而“刑罚规制”理论主要解决“刑与非刑”的问题。长期以来，经过刑法学家的不断努力，“犯罪构成”理论获得长足发展，形成了诸多流派，这极大丰富了刑事理论研究，也有效促进了刑事法律的不断完善。单从我国1979年颁布的《刑法》到2017年修正实施的《刑法》看，期间经历近40年，出台刑法修正案竟达10次之多。其中的章节条款也从最先的2编13章19节192条扩展到现在的2编15章36节452条。深入分析，不难发现，其中，第二编，即“犯罪构成（含法定刑）”编的内容扩展有16节、条款从原先的103条增加到351条。从这个维度讲，不得不承认，我国“犯罪构成”理论确实获得了长足进步。

令人遗憾的是，关于“刑罚规制”的条款，单从数量看，仅仅增加了8条。这说明，近几十年来，我国刑事理论的发展，主要体现在“犯罪构成”理论上。而在“刑罚规制”上，从《刑法》内容看，不仅数量而且从内容上看，基本没有什么变化。

不仅如此，对所规定刑罚的核心要义基本没做说明。诸如在我国《刑法》中，没有明确规制刑罚的基本原则、没有对为什么适用这几种刑罚做出说明、对规定的几种刑罚的核心要义没有做出法律性解释，部分只是做了有限性说明，如“管制、剥夺政治权利、没收财产”等，而对“拘役、有期徒刑、无期徒刑”基本没做解释，只是对执行地点、刑期及刑期计算方法等做了适当规定。除此之外，在刑事理论研究领域，关于这些问题的法理研究少之又少。

如果不对刑罚规制的基本原则作出说明，包括对每种刑罚的核心要义予以明确，难免不同的人对刑罚要义作出不同理解，产生歧义，甚至以旧社会刑罚精神来要求现时的刑罚执行。

而要明确每种刑罚的核心要义，首先研究探讨刑罚规制的基本原则是必要的。因为它不仅涉及到刑罚选择、刑罚结构、刑种创新等宏观问题，而且涉及到每种刑罚应该对哪类罪犯具体适用、对罪犯的什么东西（客体）进行侵害、以什么方式侵害、侵害到何种程度等微观问题。可能有人会说，《刑法》中规定的三大原则，即罪刑法定、法律面前人人平等、罪责刑相适应原则不是明确了刑罚原则吗？为什么还要研究刑罚规制的原则？显然，这三大原则是总原则，过于宏观抽象，对“刑罚规制”取不到进一步的指导作用。“刑罚规制”重点要解决的是“刑”的问题，而不是“罪”的问题。何况，要落实“罪刑法定”，首先要有“刑”的存在，不研究探索刑罚规制的基本原则，就很难产生科学合理的“刑”，“刑”的法定质量就会大打折扣。

因此说，从当下看，加强对刑罚规制基本原则的研究，既能极大丰富刑事理论研究内容，又能更好促进刑事法律的不断完善。

（二）有利于行刑质量的不断提高

从前面的分析来看，只有加强刑罚规制基本原则的研究，才能创制出台科学合理的“刑”，对每种刑罚应该对哪类罪犯具体适用、对罪犯的什么东西（客体）进行侵害、以什么方式侵害、侵害到何种程度等等基本问题才能让人一目了然，避免歧义，形成共识，便于实操，行刑质量提高才有了法律保障。否则，刑罚的执行就会陷入“仁者见仁智者见智”的境地，行刑质量的提高就会成为一种奢望，刑罚的权威性、严肃性与统一性就会大打折扣。我国现行“徒刑”执行中存在的大量问题，就足以说明此点。

（三）有利于罪犯权益的法律保障

刑罚作为对罪犯的惩罚，实质是对罪犯权益的侵害。这种侵害至少涉及三个层面，一是侵害的客体范围，它包括罪犯个体的身体、财产、自由、资格乃至生命等。如果对个体判处不同的刑罚，或判处的刑罚种类越多，个体遭受的侵害显然会有区别。不仅如此，如果对侵害的客体模糊不清，难免会导致行刑人肆意扩大侵害范围，进一步造成罪犯正当权益的被侵犯。二是侵害的行为方式。不同的行刑行为对罪犯造成的痛苦是不一样的。如同是死刑，采取刀劈或注射死亡，其造成的痛苦是不一样的。还如，同样是监禁刑，若另外施加或不施加苦役，对罪犯个体造成的痛苦也是不一样的。三是侵害的程度。一般指单种刑罚的数量程度。如五年徒刑与十年徒刑，其对个体造成的侵害是不一样的。

这说明，欲要合法保障罪犯正当权益，关键在于要精准界定刑罚的侵害客体、精细规制刑罚的侵害行为、精确判定刑罚的侵害数量。而要落实此点，首先加强刑罚规制基本原则的深入研究十分重要。惟其如此，罪犯正当权益才能得到合法保障。

二、自由刑执行存在的主要问题剖析

如果说上节主要从理论上分析了加强刑罚规制基本原则研究的重要意义，其实，我们还可从行刑实践的角度，深刻感悟加强这一研究的紧迫性。

这里以我国“徒刑”执行为例加以佐证。结合我国刑事法律、权威词典及行刑实践来看，我们认为，“徒刑”主要存在以下三个方面的不足。

（一）对行刑客体的界定不够精准

众所周知，“徒刑”是种自由刑，是剥夺“自由”的刑罚，因此，首先明确规定应该剥夺哪些自由非常必要。但从我国现行《刑法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》来看，都没有对“徒刑”应该剥夺哪些自由作出精准解释。《刑法》只是在第三章第四节“有期徒刑、无期徒刑”的内容中，用第45条、第46条、第47条的条款，对“刑期期限、执行场所、与刑期计算”等方面作了简要规定。同时在第46条中，还明确了“有劳动能力的犯罪分子，都应当参加劳动，接受教育与改造”（这很容易让人形成“劳动与教育”也是刑罚惩罚内容的观点）。同样的，《刑事诉讼法》，在第四编“执行”中，也仅仅只对判处“有期徒刑”和“无期徒刑”的犯罪分子，在交付执行时的“相关手续”（包括文书、场所、送交机关）和“暂予监外执行”的情形作了规定。在《监狱法》中，《监狱法》在第三章“刑罚的执行”（显然是指对“有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行”的执行）这一章中，也只是从五个方面，即“如何收监、如何处理罪犯提出的申诉、控告与检举，如何监外执行、如何减刑、假释、如何释放和安置”作了规制，并没有对剥夺罪犯哪些自由、剥夺到何种程度、怎样剥夺等内容作出说明与规定，而这恰恰是我们执行“徒刑”必须明确的，是执行徒刑的要义所在。

再从词义上看，我国文字权威词典《辞海》（缩印本·1989年版P903）对“徒刑”的解释为：将犯罪分子监禁于一定场所，剥夺其人身自由的刑罚。分为有期徒刑和无期徒刑。它并没有对“徒刑”中“自由”内涵进行科学揭示。但“自由”的内涵十分宽泛，从“手脚捆绑”到“随心所欲”，其空间跨度十分宏大。如此界定，难免会让人感到抽象与模糊。

如在监狱系统，有相当部分民警对监狱执行刑罚时，到底应该剥夺和限制罪犯哪些具体自由，说不清，理不明。不仅如此，由于对现时“徒刑”要义没有明确，在社会普通民众眼里，监狱还是过去的监狱，是阴森恐怖的代名词，他们仍习惯用旧社会徒刑的思维来审视评判现时的监狱工作。甚至对监狱现时推出了系列人性化举措，如亲情共餐、亲情同居、回家探亲、超市购物等等横加指责。［1］所有这些，都极大阻碍了监狱工作的创新发展。

（二）对行刑行为的规制不够精细

由于对行刑客体的界定不清，对行刑行为的规制就难免粗疏。可能有人会说，《监狱法》的其它章节不是对此作了相应规定吗？显然非矣！《监狱法》第五章对罪犯教育改造的内容，无疑不能视为惩罚的内容。至于第四章“狱政管理”的内容，尽管在限制罪犯的自由及其程度上作了些“举例性”规定，但其原则性很强，不易指导具体实践，不仅如此，从其性质看，都是些行政性管理措施，并非刑事性惩罚措施。

可能还有人会说，监狱行刑，不就是将罪犯关进监狱吗？深入分析，道理并没有这么简单。把罪犯关进监狱，显然能极大控制罪犯与社会人员的接触，剥夺和限制罪犯的狱外自由，问题是，罪犯有没有狱内自由？狱内自由是不是监狱行刑的客体？监狱对罪犯在狱内采取的各种行为是不是行刑行为？如果不是，其性质如何界定？不仅如此，我国监狱除了要执行刑罚，惩罚罪犯外，还提倡改造罪犯，那么，惩罚行为与改造行为如何区别？界限是什么？正如前述，由于相关的法律法规对徒刑的“自由”及如何行刑都没有做出明确规定，都没能较好解答这些问题，导致实际中的行刑行为长期处于忽左忽右，摇摆不定的状态，严重影响了监狱行刑质量。

（三）对侵害程度的规定不够精确

正如前述，刑罚对罪犯的侵害，主要体现在侵害的客体、方式与程度上。换言之，对罪犯侵害程度的确定，也应该由这三个方面来决定。“徒刑”的侵害程度仅仅靠“刑期”是无法衡量的。如前所述，受侵害客体“自由”的界定不准、侵害行为规制不够精细的影响，导致罪犯自由被侵害的范围不断扩大，侵害的行为选择随心所欲，最终导致受侵害的程度过于笼统，罪犯的许多正当自由被大大侵害。在这种前提下，由于管理方式与严格要求不同，还导致不同监狱的罪犯，其自由受侵犯的程度也不一样，即使在同一监狱，在不同时期，不同的罪犯其自由受侵犯的程度也不一样。如此种种，进一步严重影响了“徒刑”的权威性、严肃性与统一性。也导致监狱的行刑质量普遍不高，罪犯的正当权益不能得到合法保障。

三、刑罚规制的应然原则之分析

没有规矩不成方圆。在人类日渐迈进法制化、精细化与人性化的时代，高度重视科学合理规制刑罚及其体系显得非常重要。结合前面的阐释看，科学合理规制刑罚及其体系，有必要牢牢把握以下基本原则。

（一）刑罚适用客体上的普适性

考虑到每个社会个体都可能犯罪，因此，国家在创制刑罚时，有必要针对个体共有客体，创制相应的刑罚。这无疑是我们创制刑罚应该坚守的基本原则。这样，既可以保证刑种的简洁，又能较好体现出“人人平等”。而不能因个体状况（如身体状况、文化程度、社会地位、财富多少、民族区别、地区差异）的不同创制出名目繁多、处遇不等的刑罚。就每个个体可作为刑罚侵害的客体而言，它无非包括个体的身体、生命、财富、自由等主要选项。

从人类刑罚历史看，统治阶级也无非是从这些选项来惩罚罪犯的。在人类早期，身体、生命是主要甚至唯一的刑罚客体。随着生产力的不断发展，进入封建社会，尤其是资本主义社会，“自由”才逐渐成为刑罚客体的中心。

之所以如此，深入分析，不难发现，“自由”是影响个体“身体、生命、财富”的重要因素。社会越是进步，“自由”对个体“身体、生命、财富”的影响力越大。就我国目前来讲，毋容置疑，“自由”是刑罚适用的主要对象。从适用看，“自由刑”占据了我国刑罚的绝大比例，“生命刑”也被不断压缩。这表明，我国刑罚客体的选择是符合刑罚发展历史轨迹的。随着人类社会的不断发展，可以预判，“自由”将是统治阶级未来适用刑罚的重要客体。这启示我们，在研究创制刑罚手段上，我们只能紧扣“自由”这一主要客体来做文章、下功夫。

（二）刑罚结构体系上的均衡性

考虑到犯罪的性质、情节与危害的千差万别，因此，构建罪刑均衡的刑罚体系十分必要，这无疑也是我们创制刑罚应该坚守的基本原则。从我国目前的刑罚体系看，既有主刑附加刑之分，涉及客体也包括生命、自由、财产、剥夺政治权利等多种对象，按理说，我国的刑罚结构体系具有一定的均衡性，但从实际判例看，刑罚适用90%集中在以“徒刑”为主的“自由刑”上。这至少表明，我国的刑罚结构在具体适用上是不均衡的。

由于监禁刑的大量使用，导致我国行刑成本巨大。不仅要浪费高昂的建筑成本，付出大量警力，消耗巨大的运行费用，而且对罪犯重新社会化极为不利。反观欧美国家，其监禁率往往不到被判刑罪犯总数的50%。以2000年的数据而言，在加拿大，服刑人员总数为152146人，其中监禁刑人数为30790人，仅占总数的20.24%；在澳大利亚，服刑人员总数为76121人，其中监禁刑人数为17142人，仅占22.52%。在新西兰，服刑人员总数为24847人，其中监禁刑人数为5926人，仅占23.85%。在法国，服刑人员总数为187142人，其中监禁刑人数为52122人，仅占27.37%；在美国，服刑人员总数为6498562人，其中服监禁刑人数为1933503人，仅占29.15%。［2］而反观同时期我国“管制”的适用，比率却极其微弱。据统计，1999年，全国各级法院判处刑罚的罪犯总数为608259人，其中被判处管制的有7515人，占总数的1.23%；2000年为646431人，其中被判处管制的为7822人，占1.21%；2001年为751146人，其中被判处管制的为9481人，占1.26%。［3］

监禁率影射着一个国家的形象。在一个文明、法治的国度，监禁率不应很高。我国已是GDP在世界上名列第二的大国，保持如此之高的监禁率，既浪费了刑罚资源，又降低了改造质量，还有损大国形象，客观上还导致刑罚结构在具体实操上的严重失衡。我国刑罚监禁与非监禁比例如此悬殊，实该引起我们的高度警觉并努力加以改良。

（三）刑罚种类创制上的时代性

回顾刑罚历史，不难发现，刑罚手段的适用，不仅具有较强的继承性，而且与当时的历史条件极具关联，呈现出强烈的时代特色。这启示我们，紧扣时代发展步伐，注重创制体现时代特点的相应刑种也很重要。它同样应该成为规制刑罚的基本原则。

就我国现时刑罚种类及其体系而言，单与民国时期比较，不难发现，仅从名称上看，它体现出了明显的继承性。如《中华民国刑法》的“刑”分为“主刑及从刑”，“主刑”包括“死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金”等五种，“从刑”包括“褫夺公权、没收和追征、追缴或抵偿”等三种。［4］

由此可见，这与我国现时刑罚种类及其体系十分相近。从其条款内容看，与现时刑罚也是大同小异。正是如此，现时刑罚的创新性显得十分不足，唯独增加了“管制”这一刑种。本来这非常契合时代发展的需求，但如前述，其执行力度与广度严重不足。

进入现代社会后，不得不承认，欧美发达国家在拓展“自由刑”上做出了很多尝试。如美国已将“自由刑”扩展为：监禁、缓刑、受监督释放、间歇监禁、社区监管、家庭拘禁、社区服务、社区监督、宵禁、震击监禁方案等；［5］英国的非监禁刑则包括：缓刑、保护观察令、社区服务令、结合令、宵禁令、禁入令、护理中心令、监管令、行动计划令等等。［5］51-52之所以如此，与这些国家所处的发展阶段是息息相关的。这也再次证明，紧跟社会发展步伐，实时创新刑罚手段，是刑罚历史与时俱进的必然反映。

就我国现状来看，我们完全有条件有能力促进刑事事业的发展。从政治上看，我国是社会主义国家，有集中力量办大事的制度优势，有“以民为本”的政治基础，正处在强力推进国家治理体系与治理能力现代化历史进程中；从经济上看，我国是经济总量处在世界第二的经济体，人均国内生产总值按年平均汇率折算已突破1万美元大关，经济实力显著增强；从社会层面看，以“高铁”为标志的交通网络四通八达，电子通信技术迅猛发展，“5G”基站建设已在全国铺开，“物联网”时代即将来临，社区矫正机构逐渐完善，社区矫正力量不断壮大。如此等等，都足以表面我国完全有能力也应该在创制刑种上大有作为。

（四）侵害客体上的精准性

刑罚是对罪犯的惩罚，是在法定的内容（客体）上对罪犯造成侵害。因此，规制任何一种刑罚，首先就应精准规定到底是对罪犯的何种客体进行侵害，否则，会造成侵害的泛滥，人权的灾难。这无疑应该构成刑罚规制的必要原则。

就世界各国的刑种来看，绝大部分对侵害客体的规定是明确的。如死刑是对个体生命权的剥夺；罚金、没收财产等是对个体财物的剥夺；资格刑是对个体某种行为权利的剥夺。如美国的资格刑包括职业限制、否定毒品买卖者和毒品持有人的联邦权益、禁止持有武器等。［5］51还如美国“自由刑”中的“宵禁”，是指夜晚禁止被判刑人离开其住所。我国的“自由刑”中的“管制”，则对罪犯明确了相关要求等。

但从其他“自由刑”，尤其是“监禁刑”看，对罪犯侵害客体的规定则显得普遍不够精准。给人的感觉，“监禁刑”就是要把罪犯关进监狱，但它到底是要剥夺罪犯的什么呢？法律法规普遍没有明释。尽管将罪犯关进监狱，不可避免要剥夺和限制罪犯与社会人员的交往自由（可称之为“狱外自由”），但罪犯客观上还有“狱内自由”，我们不禁要问，罪犯的“狱内自由”是不是刑罚也要剥夺和限制的对象呢？由于法律法规没有明释，不同的人可能会有不同的理解，如此一来，导致不同的执法行为就在所难免，导致被侵害的自由范围不断扩大就在所难免，导致罪犯以自由为前提的财产、健康、尊严与发展就难免受到极大的伤害。现实中我国自由刑执行存在的弊端就足以说明此点。

（五）侵害行为上的精细性

刑罚对罪犯的惩罚，是靠具体行为来兑现的。即使实施同一种刑罚，不同的行为方式、不同的程序安排、不同的细节要求，对犯罪人造成的侵害都可能不同。为保证同刑同罚，促进刑罚实施的严肃性、统一性与规范性，对刑罚侵害的具体行为作出精细规制，就显得同样必要。这无疑也应该构成刑罚规制的基本原则。

正如前述，“徒刑”的执行不仅仅体现为“将罪犯关进监狱”，因为罪犯是鲜活的生命个体，为了逃避刑罚惩罚，他们中的有些人总会想方设法逃跑甚至自杀。为了完成行刑任务，监狱被迫要进一步采取系列防范措施，将其行为边界不断扩展。另外，我国监狱除了要惩罚罪犯，而且承担着改造罪犯的职能，还要采取相应的改造行为。如组织罪犯劳动、开展课堂教学等等。这些行为同样会进一步限制罪犯的自由。所以，在精准界定刑罚侵害客体的同时，还需对具体侵害行为进行精细规制十分重要。

（六）侵害程度上的精确性

有学者曾言：“觇其监狱之实况，可测其国程度之文野”。在人类日益重视人性、人权与文明的时代，确保罪犯所受侵害的法定与精确十分必要。

从前面的阐释来看，刑罚侵害程度的影响要素主要是侵害客体、侵害行为与侵害数量，只要判定的刑罚客体精准、施害行为精细与刑罚数量明确，对罪犯的侵害程度就基本精确，罪犯人权就能得到有效保障。

从“徒刑”实践看，为激励罪犯安心服刑，积极改造，监狱还普遍适用着减刑、假释等举措，这难免会造成罪犯原判刑罚侵害程度的波动，罪犯实际所受侵害的变化。这就要求，在规制刑罚时，为确保侵害的精确，还要重点考量减刑、假释因素。从经验看，既应明确减刑、假释条件，突出条件的客观性，抑制主观性，还应对减刑、假释的间隔刑期、幅度等等作出相应规定，以保证这种侵害变化也始终处在公开公平公正的状态。惟其如此，罪犯在整个服刑期间所受侵害才能精确，方可预期，正当权益也才能得到保障。