网络传播淫秽物品犯罪的“四性”审查要点

金鸿浩　张高媛

摘 要：司法机关在审查网络传播淫秽物品（牟利）案件中，应当注意网络传播区别于传统传播方式的质变。在客观要件审查时，不宜陷入一味寻找有体物的思维惯性，而应接受网络时代信息性特征，树立起保护信息法益意识;对淫秽性的审查应逐步建立量化思维，从淫秽内容占比和淫秽程度等级综合判断，同时特别注重对未成年人的保护;对网络传播的理解不宜以媒介工具为主要判断依据，而应实质划分是否属于公然传播，并把握好网络传播的代际特征，以保持“情节严重”标准的与时俱进。在主观要件审查时，对故意的审查可以细分为对淫秽性的明知和对传播性的意欲，牟利的范围应将日常生活的小额施惠予以排除，牟利目的属于主观超过要素，即使客观上未能成功获得利益，也不影响传播淫秽物品牟利罪的成立，而应构成犯罪未遂。

关键词：网络犯罪 淫秽信息 传播淫秽物品罪 网络信息传播

近年来，网络色情犯罪呈高发多发态势，仅公安部2020年11月专项打击行动以来，已破获传播淫秽物品、组织淫秽表演刑事案件600余起，抓获犯罪嫌疑人700余名，其中10起大要案件涉案金额就高达15亿余元。[1]伴随着互联网技术的快速迭代，网络传播淫秽信息的问题不断凸显，司法机关在办理传播淫秽物品（牟利）案件的过程中，应该特别注意传统传播方式和信息网络传播方式的差异，重点从信息性、淫秽性、传播性和有责性四个要素进行审查，以提升法律适用的精准化、科学化水平。

一、信息性：从淫秽物品到淫秽信息的思维转变

刑法第367条第1款规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。这一定义明显体现出传统工业时代思维，注重有形性、实体性、媒介性等特征。当前，实务部门在办理相关案件时，受其影响，也通常要找到承载淫秽电子信息的物质载体，如硬盘、存储的服务器来作为物证。然而，互联网时代，使用“淫秽物品”这一概念是否适当则产生了较大争议，如果严格遵从有形存在的物品概念，那无法通过直接接触的电子淫秽信息，严格意义上就很难被纳入到淫秽物品的范围。特殊情況下，网络淫秽信息很难找到有形存在的物质载体作为定罪依据，例如通过流媒体网络直播方式传播淫秽信息，且服务器设立在国外，用户通过手机、电脑访问、观看、浏览后，缓存内容也很快被自动删除或覆盖，直播者和受众均未保留直播内容的，又该如何定罪量刑呢？有的实务部门在办案过程中将用于直播的手机作为作案工具进行扣押，但是严格来讲，直播的手机本身并无法体现出具有淫秽性的特征，不能以其物质属性或状态作为物证证明有传播淫秽物品的行为。

应当清醒的认识到，一定要寻找到有形物品的司法观念是一种工业时代的思维惯性，不能完全适应网络时代的办案要求。从目的解释分析，传统的淫秽物品（比如淫秽书籍）之所以侵犯到法益，并不是因为纸张、油墨构成的书籍实物，而是因为其刊载的信息。淫秽书籍和学术书籍在物质组成上并没有显著差异，但是其信息内容在价值上则有质的不同，前者伤害社会风俗无端引起人的欲望，后者则给人类社会传递知识带来积极价值。因此，从实质法益观出发，尽管刑法规定的是“淫秽物品”，但是损害法益的并不是其物质载体的形式，无论是有形存在，还是无形存在，在法律上都在所不问，关键在于信息内容是否有害于社会主义道德风尚，也即审查的重点是信息性而非物质性。此种审查淫秽物品的思维方式的变化，体现在刑事诉讼法上，是应该注重以其内容来证明与待证事实有关情况的材料，而不是以物质属性、所处位置及状态等客观形式来证明，即将其作为书证而不是物证来审查。从这一意义上讲，传播淫秽物品（牟利）罪的罪名名称设置并不合理，容易导致过于重视物品性特征而忽视信息性特征，未来的立法修改时，宜与时俱进，建议将该类罪名修改为“传播淫秽信息（牟利）罪”。

网络传播淫秽物品的信息性特征，也决定了其网络传播在侵犯国家对性道德风尚有关的社会管理秩序的基本法益之外，同时对作为附属法益的信息法益也进行了侵害，相比传统色情犯罪的社会危害性更高。因此，张明楷教授在论述网络诽谤时提出，网络传播的特点决定了其本身就是值得处罚的情节严重的行为，在网络传播淫秽物品犯罪中同样适用。[2]

二、淫秽性：信息内容法益侵害程度的精准把握

传播淫秽物品（牟利）罪的客观构成要件还要求所传播的信息具有淫秽性。淫秽性是一个价值判断问题，传统上对淫秽性的判断主要是以社会一般人的视角，以普通人对性的羞耻心、良好的性道义观念为判断标准，但是此种建立在主观价值上的标准，在实际审查中会将裁判者的个人价值观注入到法律判断中。[3]而在刑法客观主义的立场下，价值评价也应尽可能的通过客观标准予以细化，在计算法学思维的引导下，其中有一些是可以通过数据量化计算的，从而压缩价值评价的空间，作为法益侵害程度严重性判断的参考依据，合理界定罪与非罪。

在淫秽性的审查认定上，淫秽性程度Obscenity=P * D *S，具体如下：

第一，淫秽内容占比（Proportion of obscene content）。通说认为，即便有部分露骨的淫秽性描写，但是从作品整体来看科学或文学价值能够抵消淫秽性的时候，作品就不能认定为淫秽性，然而此观点也被有的学者批判缺乏具体的标准。[4]对此，笔者提倡通过计算法学方法论介入解决，即对淫秽性内容在全部内容中的占比大小予以重点审查，以此来区分整体上属于艺术创作还是色情内容。从域外经验来看，日本的判例就采取此种整体考察方法，判断淫秽性的描写在作品中所占比例、作品表现的思想和作品的艺术性对性刺激的缓和程度等。[5]笔者认为，例如一部小说一共有200页，其中涉及到淫秽性的内容有40页，占比20%，则可以认为有较大的比重体现出淫秽性的特征，而如果其中仅有2-3页的内容描述了色情内容，占比1%或更小，那么可能仅仅是某个情节具有淫秽性特征，可以视为艺术创作，从而避免将整部小说认定为淫秽物品。具体的比例设置可以根据信息的不同属性特征来确定，此为整体性的观点。

第二，淫秽程度（Degree of obscenity）。针对网络淫秽色情治理，欧盟鼓励成员国采用内容过滤和分级软件，美国也逐渐引入技术手段进行分级规制，具体运作时多通过行业自治方式，由内容提供者根据标准进行自我标识。比如，PICS分类标准、ICRA的分级标准、Safesurf的分类标准等。以英国为例，英国互联网监管基金会根据《2003年性侵犯法量刑指导委员会权威方针》第109页第6A条的规定对儿童不雅照片的内容分级制定了具体标准，来确定不同儿童性虐待图像的严重性程度。其中，儿童性虐待内容分为五级：第一级，描绘性爱但没有性行为构成的图像;第二级，没有发生性交的儿童性行为或者单个儿童自慰;第三级，没有发生性交的成人与儿童之间的性行为;第四级，发生性交的性活动，并且涉及一个儿童、多个儿童，或儿童和成人;第五级，施虐、性交、或与动物性交。[6]在审查判断淫秽程度时，可以借鉴相关标准具体判断特定内容属于哪一等级，再以淫秽内容的占比乘以淫秽的等级，计算得出一个系数，按照系数来帮助司法人员客观认定其淫秽性大小，使得含有价值判断的内容尽可能通过客观分解的方式予以认定。

第三，社会风俗和国家文化政策（Social custom）。不同时期、不同国家的社会公众对淫秽性的认识有所不同，审查判断时应该以行为时所在地的社會风俗和国家文化环境为基准。例如在中世纪禁欲时期，西方国家对淫秽物品的理解就相较于文艺复兴时代严格的多。[7]当代，从比较刑法的角度，欧美国家“对色情犯罪进行制裁的立法主要是为了保护未成年人，防止青少年接触有色情内容的书刊和影视。”[8]而在东亚文化圈中，受儒家文化的影响，各国以更高的性道德标准立法，对色情犯罪的惩治较为严格，删除了西方国家色情犯罪对象的年龄限制条件。[9]我国、日本、越南等国家将对成年人传播淫秽信息也作为犯罪化处理。对于未成年人色情犯罪，我国司法解释采取了双向保护、从重处罚的政策导向。“双向保护”是指，一方面，淫秽物品内容本身不能含有未成年人的信息，另一方面淫秽物品不能向未成年人进行传播。“从重处罚”主要是基于法益侵害的判断，未成年人色情犯罪除对社会风俗造成伤害外，还会扭曲未成年观看者的价值观，并对未成年录制者而言会对其造成更大的精神心理压力，不利于未成年人的健康成长。[10]因此，在确定淫秽性范围的大小时，需要结合国家的社会风俗，以及国家对文化的管理政策作为限缩解释或扩大解释的依据。

三、传播性：公然传播和私密传播的合理界分

在讨论信息性、淫秽性之后，需要思考的是法律规制怎样的传播行为。“传播”一词既包含点对点的较为私密的意义，也有使得不特定第三人知悉的可能性的意义。[11]笔者认为应当对传播性采取限缩解释，即本罪中的“传播”指的是公开传播或者公然传播，私密的、点对点式的传播应该排除在外，例如通过互联网将淫秽信息私下传递给特定的成年人，尤其是现实中的朋友，不具有使其他不特定多数人接触到该淫秽信息的现实可能性，属于不会侵犯法益的生活行为，如果将这种行为也认定为此处的传播，将会导致任何非个体单独使用淫秽物品的行为都可以被泛化成传播淫秽物品罪，使得“传播”二字变得并无实质意义。从体系解释的角度，刑法第363、364条规定的行为方式还包括“出版”“贩卖”“组织播放”等，总结其共同的特点在于传播的公开性。但也有学者提出了例外条款，基于绝大多数国家都将针对未成年人的该类行为作为重点、核心来规制，如果行为人直接以未成年人为对象传播淫秽物品，即使指向特定、少数未成年人，也应该认为具备传播性。[12]

区分网络传播与传统传播方式，可以参照2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，该条列举了信息网络的范围，例如通过计算机互联网、固定通信网、移动通信网等。其在最广义的层面定义信息网络，如将使用手机进行语音通话也纳入其中，可能与公众通常理解的信息网络方式存在差别。网络传播具有跨时空性、开放性的特点，使得任何信息一旦发布到网络上就会迅速传播开来，连接互联网的用户都可能成为潜在的受播对象[13]，因此理论上网络传播的广度要大于传统传播方式，危害程度大于传统犯罪。但是从传播有效性的计量上，网络传播与传统传播的计算方式存在差别，实体物品的传播效果和虚拟网络社会中点击量、流量的传播效果并不完全一致。如果行为人生产了3000个色情光盘并且将其全部卖出，可以以3000为标准进行传播的计量，但是在网络中以点击量、浏览量计算可能存在误差，实际上的传播效果并没有实体传播的覆盖面广。实际被点击数的计算应该排除行为人自己点击的、在较短时间内某一特定人多次点击的数量，然而要真实测量有效点击数并非易事[14]，所以要求网络传播的量大于传统传播方式是有一定依据的，当然此种差距不能无限扩大，否则将导致网络传播的标准设置过高，对网络犯罪的管控过松，这也不符合司法预期，更不符合网络犯罪“打早打小”的刑事政策和相当性原则。因此，二者之间应当确立一个系数，建立起相对对等的标准，以保证类案类判。

此外，还有必要区分不同代际的网络传播特征。总体来讲，Web1.0、Web2.0、Web3.0的三个代际，传播性是越来越强的。Web1.0时代是以信息发布门户网站的单向输出为特点，如新浪、搜狐网站发布信息，用户只读但不可修改，几乎都是PGC（Professionally-generated Content）完成的，这一时代用点击量、浏览量作为衡量指标基本上是可行的。到了Web2.0时代，侧重于以网络为沟通渠道进行人与人的交流，交互性增强，体现出UGC（User-generated Content）的特征，例如通过Wiki、博客的形式，后来也出现通过QQ群或者微信群进行社群传播，在点击量、浏览量外，关注数、转发数、评论数等其他指标的价值同样甚至更加重要。[15]如今通过人工智能、大数据建构，逐渐形成人与网络的沟通，网络学习用户的行为习惯，再进行资源筛选、智能匹配，网络传播方式正逐步向Web3.0时代跨越，这一过程也衍生出很多新的应用科技，例如通过VR设备、深度伪造技术等传播淫秽信息。网络色情犯罪的两个司法解释分别于2004年和2010年出台，正处于Web1.0向2.0过渡的时期，2.0的特征还不够明显，2017年“两高”《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（法释[2017]19号），是针对云盘分享颁布的，较为明显地体现出Web2.0时代分享经济的代际特征。基于网络传播方式的更迭，司法解释的制定，既要存在一以贯之的标准和体系化的建构，又应随着技术的发展而与时俱进。Web2.0时代的社群传播量化应该与Web1.0时代单纯通过点击量、浏览量的计量具有相当性，发展到Web3.0时代也应该在入罪标准上保持一致。比如，随着信息传播的速度、效率不断提升，现在达到点击1万次、2万次的标准相比10年前容易的多，如果继续应用十年前的司法解释标准，入罪门槛本质上是已经严重降低的，所以“情节严重”的标准，也应当同贪污贿赂犯罪“数额较大标准”修改一样与时俱进、及时修改，以保证入罪标准可以起到界定有罪无罪、罪轻罪重的功能。

四、有责性：故意的淫秽性“明知”和传播性“意欲”

前三个特性对本罪的客观方面做出详细的勾画，而第四个特性有责性则是侧重考察行为人的主观方面。本罪的责任形式是故意，包含对淫秽性的明知以及对传播性的意欲，即明知是淫秽信息而故意传播或者追求传播的某种可能，通常只要行为人明知是淫秽信息并实施了公开传播的行为，就具有传播的意欲。然而在网络传播中行为主体具有广泛性，判断其是否具有传播淫秽信息的知与欲，在一些场合存在分歧。例如“快播案”，法院认为，行为人在明知快播公司提供的视听节目含有色情等内容的情况下，未履行监管职责，放任淫秽视频在快播公司控制和管理的缓存服务器内存储并被下载，导致大量淫秽视频在网上传播，主观上具有放任的间接故意。[16]而有学者认为，客观上快播公司仅仅是缓存中转站的提供者，并没有参与淫秽视频的传播，主观上对于具体用户传播淫秽视频的行为不“明知”。[17]在网络缓存技术提供者是否明知上产生了意见分歧，对此可以采取《解释二》第8条规定的推定明知认定标准，即为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的，应当认定行为人“明知”。在本案中，结合快播公司两次接受关于传播淫秽视频的行政处罚这一事实，也可以认为经营者对淫秽视频的大量传播具有主观明知和放任心态。[18]在审查判断时，针对认识要素，行为人必须对传播的电子信息内容具有淫秽性的基本事实有所明知，针对意志因素，行为人对于造成传播的后果至少是放任的故意。

传播淫秽物品牟利罪还需要行为人具有牟利的主观目的。对牟利心态的解读可以参照营业犯进行理解，即主观上具有反复、多次实施该种获取经济利益行为的意思，但并不要求行为人将传播淫秽物品牟利的犯罪行为作为唯一的职业。认定牟利时，还要注意两点：首先，应当将日常生活中的小额施惠行为排除出牟利的范围，例如熟人之间拷贝相关淫秽物品，拷贝人向行为人提供了小额金钱，且此种行为的次数不超过三次时，既可以认为行为不具有公开传播性，也可以认为行为人并不具有牟利的目的;其次，从传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪的关系来看，后者属于前者的情节加重犯，牟利的目的是主观超过要素，行为人主观上具备此种目的就成立犯罪，至于是否实现金额的变现与犯罪成立无关，而是关系到犯罪是否既遂。司法解释中是以具体的变现金额作为入罪的标准，这一点有失偏颇，实际上，只要具有牟利的目的，即使未能达到变现金额的标准，也构成传播淫秽物品牟利罪（未遂）。这里涉及传播淫秽物品牟利罪（未遂）和传播淫秽物品罪（既遂）的想象竞合，一个行为同时触犯两个罪名，择其重罪处罚，在刑罚一致或相近的情况下，笔者建议以传播淫秽物品牟利罪（未遂）处理，因为牟利性本身是一个加重构成要件，属于主观超过要素，如果仅以传播淫秽物品罪定性则无从体现对牟利性的处罚。当然，如果以牟利为目的，其中一部分金额实现而另一部分没有实现，那么应当审查实现的部分金额能否达到既遂的标准，否则可以按照未遂处理。

*本文系2021年中国博士后科研基金第69批面上资助项目（2021M691734）和国家检察官学院2021年度科研基金资助项目“网络信息传播类犯罪的实证分析和刑法规制研究”（GJY2021Q02）的阶段性成果。

**清华大学法学院博士后，国家检察官学院刑事检察教研部讲师[102206]

***中国人民大学法学院硕士研究生[100872]

[1] 参见《公安部部署严打制作传播淫秽物品犯罪》，《人民公安报》2021年5月8日。

[2] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第920页。

[3] 参见蒋小燕：《淫秽物品的“淫秽性”之判断标准——以社会通念为基点》，《法学评论》2011年第1期。

[4] 参见潘星丞、杨振洪：《事实与价值：刑法中“淫秽”界定的双重考量》，《社会科学辑刊》2010年第4期。

[5] 参见[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第372页。

[6] 参见张志铭、李若兰：《内容分级制度视角下的网络色情淫秽治理》，《浙江社会科学》2013年第6期。

[7] 参见蒋小燕：《论淫秽物品犯罪的行为对象》，《河北法学》2011年第1期。

[8] 儲槐植、江溯：《美国刑法》，北京大学出版社2012年版，第220页。

[9] 参见林山田：《评刑法最新增修条文》，《月旦法学杂志》1999年第51期。

[10] 参见钟菁：《儿童淫秽制品网络传播的刑法规制》，《青少年犯罪问题》2019年第3期。

[11] 参见魏修治、慕明春：《刑法“传播淫秽物品犯罪”的传播学再解读》，《新闻法制研究》2019年第6期。

[12] 参见周详、齐文远：《犯罪客体研究的实证化思路——以传播淫秽物品罪的客体界定为例》，《环球法律评论》2009年第1期。

[13] 参见黄瑚主编：《网络传播法规与伦理教程》，复旦大学出版社2018年版，第119页。

[14] 参见周新：《淫秽电子信息犯罪研究》，法律出版社2017年版，第125-126页。

[15] 参见匡文波：《网络传播学概论》，高等教育出版社2015年版，第76-77页。

[16] 参见北京市第一中级人民法院刑事裁定书，（2016）京01刑终第592号。

[17] 参见周详、覃业坤：《快播案一审判决的刑法教义学分析》，《北京理工大学学报（社会科学版）》2018年第3期。

[18] 参见吴扬传：《论中立帮助行为的司法认定——快播案和winny案的比较分析》，《法律适用》2017年第12期。