网络洗钱犯罪的刑事规制

摘 要：随着信息网络技术的快速发展，洗钱犯罪行为人依托于金融科技的发展和新出现的金融产品，衍生出翻新变化和日趋复杂化的洗钱犯罪手段，这不仅对传统的反洗钱法律机制带来挑战，而且导致在办理洗钱刑事案件司法实践中出现许多新问题。对此，我们应在司法观念上进一步提升打击洗钱犯罪重要性的认识，在抓住洗钱本质特征的基础上，辩证地确立打击网络洗钱犯罪的司法理念，透过网络外在的表象来进行穿透式的审定，并且结合网络洗钱的特性来予以刑事规制。

关键词：互联网 洗钱 国家安全 金融行动特别工作组（FATF）

一、网络洗钱活动的出现与蔓延

洗钱是毒品交易所衍生的“怪胎”，并且是有组织犯罪和腐败活动的继续发展和必经过程。在上世纪70年代，犯罪分子实施洗钱的平台和载体主要是金融机构，而且手段比较单一。正是考虑到金融机构是洗钱的重灾区，也是监测犯罪资金流动的核心领域，在早期，世界主要国家和地区将反洗钱的重心置于对金融机构的义务要求上。例如，全球反洗钱和恐怖融资的最具权威性的政府间国际组织——“金融行动特别工作组”（Financial Action Task Force，以下简称“FATF”）在1990年第一版的《40项建议》中，就将反洗钱的核心内容聚焦在“增强金融机构的作用”。在我国，对于洗钱罪的客观行为方式，1997年刑法第191条列举以下五种洗钱方式：（1）提供资金账户;（2）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券;（3）通过转账或者其他结算方式协助资金转移;（4）协助将资金汇往境外;（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源。这可以高度概括为：一个“提供”、三个“协助”和一个“兜底”，而且前四种洗钱的平台和载体均是金融机构。可以说，上述洗钱罪行为方式的设定契合我国当时所处的反洗钱时代背景。

随着时代的发展，在国际社会与各国监管机构严密反洗钱机制的同时，行为人为了支配、享用从上游犯罪中获取的犯罪所得和犯罪收益，以及为了逃避打击和切断自己与上游犯罪产生的“黑金”联系，上游犯罪行为人必然会寻觅其中的薄弱环节实施洗钱活动。可以说，每当一种金融服务和产品出现，在为我们的生活带来便利的同时，也一定会被天生嗅觉敏锐的洗钱分子所利用。伴随着各国在法律机制上强化金融机构履行反洗钱的义务规定，犯罪分子为了切断犯罪所得和犯罪收益交易的追溯链条，开始寻找其他洗钱渠道，例如交叉组合地使用银行、证券、保险、非银行支付、房地产、珠宝和贵金属交易等多种行业和业务，特别是利用日新月异的科技发展技术，这已成为洗钱方式的新态样。面对洗钱手段不断翻新和复杂缜密的态势，国际社会和世界各国与时俱进地进行立法反应和法律规制。例如，FATF为了有针对性地应对新出现的洗钱威胁，阶段性地修订《40项建议》。在1996年，为了应对不断变化更新的洗钱趋势和手段，FATF对《40项建议》进行第一次修订，专门在第13项建议中，要求各国特别关注伴随新科技而产生的洗钱新技术，并且采取适当的措施，以便防止新技术被用于洗钱。后来，FATF在2012年版的《40项建议》中，也特别设置第15项“新技术和虚拟资产”，更为具体地要求各国和金融机构应当识别、评估可能由下列情形带来的洗钱与恐怖融资风险：（1）新产品、新业务以及新交割机制的发展;（2）新产品、现有产品中新技术或研发中技术的应用。金融机构应当在发布新产品、开展新业务以及应用新技术（研发中的技术）前进行风险评估，采取适当措施管理和降低此类风险。再例如，在“9.11事件”后，美国强调反洗钱是维护国家安全战略的重要组成部分。在2005年，由美国国土安全部、财政部、司法部、联邦储备委员会、美国邮政服务等跨部门的反洗钱专家组成的工作小组，发布《美国洗钱威胁评估》，详尽列出犯罪分子通过银行业、汇款、支票、货币兑换、汇票、储值卡、在线支付系统、非正式转账系统、大规模现金走私、贸易、保险公司、空壳公司、赌场等13种洗钱方法，这其中既包括将“黑钱”混入金融机构系统的比较成熟的方法，也包括运用全球支付网络、互联网的新型洗钱方法，故有针对性地采取了一系列的遏制对策。

在我国，除了利用金融机构进行洗钱的传统方式之外，目前网络洗钱犯罪也在不断增多。特别是随着大数据、人工智能、区块链等前沿科技技术的快速发展和应用，洗钱犯罪手段也在不断翻新，其隐蔽性和破坏性在不断增强。2021年3月19日，为了以更加生动具体的方式指导洗钱办案实践，提炼在指控证明思路、法律适用等方面的亮点，最高人民检察院、中国人民银行联合发布6个惩治洗钱犯罪典型案例。其中，在第2号“雷某、李某洗钱案”中指出，在实践中，除了利用银行支付结算业务采取了多种手段实施洗钱犯罪方式外，还有利用汇兑、托收承付、委托收款或者开立票据、信用证以及利用第三方支付、第四方支付等互联网支付业务实施的洗钱犯罪;在第3号“陈某枝洗钱案”中，指出利用虚拟货币跨境兑换，将犯罪所得及收益转换成境外法定货币或者财产，是洗钱犯罪新手段。同时，通过境外虚拟货币服务商、交易所可以实现虚拟货币与法定货币的自由兑换，虚拟货币也被利用成为跨境清洗资金的新手段。[1]可以说，洗钱在搭上迅猛发展的信息网络“快车”之后，针对办理洗钱刑事案件司法实践中出现的新问题，就需要我们在抓住洗钱本质特征的基础上，结合网络洗钱的特性来予以刑事规制。

二、网络洗钱犯罪的特性与挑战

新技术的广泛应用，使得传统的金融业务模式发生显著的变化，并且必然衍生出对反洗钱传统机制的挑战。首先，在银行普遍使用互联网来方便顾客开通或使用银行账户的情形下，尽管银行负有进行客户身份识别的义务，但互联网所带来的减少面對面的客户服务，则对传统反洗钱机制中客户尽职调查业务提出挑战;其次，在线支付服务功能的出现，在快速和便捷地实现国际范围内个人之间转移资金的同时，也跨越了国与国之间的管辖领域，这些服务可能为执法或采取其他法律行动带来困难;再次，依附信息网络活动的发展，第三方支付工具、虚拟货币等新业态也随之出现，其所具有的瞬间、远程和匿名的大规模资金快速流动特点，经常会被洗钱犯罪分子所滥用，致使信息网络成为洗钱犯罪的重灾区，对当前的反洗钱监管机制和实务构成极大的挑战;最后，网络赌博和跨境赌博在提供高科技的账户服务的同时，也提供了更多的洗钱机会，例如在赌场的不合法活动通常是客户策划交易来避免记录或者报告门槛，或者使用代理人与匿名的人进行多重的现金交易，或者提供错误的文件或信息来隐瞒黑钱的来源。

以比特币为代表的虚拟货币为例，比特币从诞生之日起，就具有自己独特的交易特征，即匿名性、去中心化和跨国性。这正是比特币有别于传统货币的重要方面，也是比特币带来洗钱风险的重要渊源。具体而言，传统的资金交易都是基于实名制认证为基础的银行账号之间流转，彼此之间的交易可以直接籍以后台的实名认证而连接到实体个人。与此相反，比特币的匿名性则表现在彼此之间的交易确实发生，但却无法连接到现实世界中的实体个人机构。这种匿名性使得交易双方并不知悉实际的交易人，致使客戶身份识别的业务难以实现，也使得可疑交易报告制度无法落实，这与现代反洗钱机制所要求的透明性和可追踪性形成天然的对立，给反洗钱义务措施的履行带来了根本性障碍。另外，比特币的跨国性造成国际社会对比特币监管的混乱和真空状态，世界各国对于比特币的态度不一，致使反洗钱国际合作和协助机制难以应对，给当前国际社会跨区域的反洗钱法律协调机制带来挑战。

在我国，随着互联网技术的快速发展，互联网金融在一段时期内成为鼓励创新的热点领域。金融机构，特别是支付机构和网络借贷机构，均广泛地依赖新技术提供服务，并且主要应用于客户身份识别、交付渠道和开展交易等方面。尽管我国相关规定要求银行机构和支付机构在推出新金融业务、采用新营销渠道或者运用新技术之前，应该开展风险评估，而且银行机构和部分保险公司在跨境汇款、电子银行、现金等业务领域能够识别容易受到洗钱威胁的产品或服务，但大多数金融机构认为非面对面业务（包括在线业务）是容易受到洗钱威胁的交付渠道。同时，部分保险公司、支付机构、网络借贷机构等非银行金融机构，对新产品的洗钱风险管理不当，认为非面对面客户和非居民客户的身份识别存在挑战，尤其是网络借贷机构在建立业务关系时，对由支付机构引荐的客户所采取的客户尽职调查措施尤为薄弱，并且因此受到中国人民银行的处罚。正是基于上述因素的综合考量，在2019年4月，FATF评估团对我国落实第15项建议“新技术和虚拟资产”的评级为“部分合规”。[2]另外，在FATF对全球成员国进行的第四轮互评估体系中，设置了11个进行“有效性”评级的直接目标。其中，对于第四个直接目标“预防措施”，FATF评估团在对我国实施的有效性进行多方面评估后，给予“低水平”的最差等级。[3]根据FATF相关的程序要求，我国必须在互评估的后续整改期内，采取措施来改进在新技术方面预防和打击洗钱的薄弱环节，以便在FATF后续的再评价报告将上述低分项目的评级上调至达标水平。值得肯定的是，经过我国各部门共同努力，2020年10月1日，在FATF公布《中国反洗钱和反恐怖融资第一次后续评估报告》中，将包括第15项“新技术和虚拟资产”在内的三个项目的评级予以提升，从“部分合规”上调到达标评级的“大致合规”，由此体现出我国的整改效果。

三、对网络洗钱犯罪刑事规制的思考

在我国长期的司法实践中，司法人员普遍认为洗钱是下游犯罪，完全依附于上游犯罪，由此产生“重上游犯罪，轻下游犯罪”的落后理念。FATF评估团在2019年对我国“洗钱的调查和起诉”的有效性进行多方面评估时，在肯定洗钱罪定罪数量不断增加的同时，认为我国追踪资金是为了最终查明上游犯罪，对洗钱罪的起诉频率并不高，指出这与大量的上游犯罪数量相比较少。我国也认可这一结论，表示我国的司法人员在观念上相对保守，有必要提高对洗钱罪适用的认识。[4]可以说，打击洗钱犯罪在司法实践中的落伍局面，与司法人员的早期执法理念存在密切的联系，必须从多方面予以改变。值得肯定的是，最高人民检察院于2020年7月22日颁布《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，明确提出加大惩治洗钱犯罪的力度，切实转变“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的做法，办理上游犯罪案件时要同步审查是否涉嫌洗钱犯罪。

鉴于洗钱的危害性与日趋严峻的态势，我国一直重视对洗钱犯罪的打击，并且在许多层面付诸努力。特别是在2014年确立总体国家安全观后，我国对反洗钱重要性的认识开始发生质的提升，开始从维护国家安全和国际政治稳定的整体战略高度来认识反洗钱问题，并且在顶层进行制度设计。2017年4月，中央全面深化改革领导小组第34次会议经过审议，将“完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制”列为深化改革的重点任务，明确指出：“反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制是建设中国特色社会主义法治体系和现代金融监管体系的重要内容，是推进国家治理体系和治理能力现代化、维护经济社会安全稳定的重要保障，是参与全球治理、扩大金融业双向开放的重要手段。”为此，我们需要在观念上进一步提升打击洗钱犯罪重要性的认识，在刑事规制网络洗钱犯罪方面呈现出积极的反应。

随着互联网的快速发展，洗钱犯罪分子依托于金融科技的发展，衍生出翻新变化和日趋复杂化的洗钱手段，致使在司法实践中出现认定难点。对此解决之道，我们在基础层面应澄清本质与表象之间的辩证关系。在金融学界，普遍认为互联网改变了金融生态，尤其是渠道的拓展和交易方式的变化，但这无法改变金融的基本功能和本质。[5]在此认识的原理上，我们可以认为，网络洗钱犯罪没有改变洗钱犯罪的本质。我们在认识和处理新型的网络洗钱犯罪时，需要辩证地确立打击网络洗钱犯罪的司法理念，应该透过表象看本质，体现出“重行为性质”的价值取向，不应简单地被外在的网络“外衣”所迷惑，应该进行穿透式的审定。

最后，自从我国1997年刑法第191条设置洗钱罪之后，三个刑法修正案对该罪的修订，均聚焦在上游犯罪范围的扩大以及自洗钱入罪。对于洗钱罪的行为方式规定，还依然停留在20多年前通过金融机构进行洗钱的框架中，在规定模式上存在明显的滞后性，这落伍于我国打击洗钱犯罪的现实需要。虽然最高人民法院在2009年颁布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条中，细化了“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源”的“兜底式”形态，具体列举了不通过金融机构进行洗钱的六种手段，但还是没有涵盖我国后续新出现的洗钱方式，包括新近出现和蔓延的网络洗钱手段。有鉴于此，随着互联网金融活动的发展，在洗钱手段发生日新月异的变化和国际社会纷纷调整应对措施的新形势下，我国也应有针对性地在刑事法律规范上予以跟进和调整，不能再僵化在时过境迁的洗钱行为方式上。

*北京大学法学院教授、博士生导师[100871]

[1] 参见孙风娟：《最高检、央行联合发布惩治洗钱犯罪典型案例》，《检察日报》2021年3月20日。

[2] FATF， Anti-Money Laundering and Counter-terrorist Financing Measures – Peoples Republic of China， Fourth Round Mutual Evaluation Report， April 2019， para. 22，para. 290-300，Criterion 15.1.

[3] FATF， Anti-Money Laundering and Counter-terrorist Financing Measures – Peoples Republic of China， Fourth Round Mutual Evaluation Report， April 2019， para. 318.

[4] 参见王新：《〈刑法修正案（十一）〉对洗钱罪的立法发展和辐射影响》，《中国刑事法杂志》2021年第2期。

[5] 参见朱小黄：《互联网能改变金融生态却不能改变金融的基本功能》，新浪财经网http：//bank.cnfol.com/yinhangyeneidongtai/20201211/28582822.shtml， 最后访问日期：2021年6月5日。