情势变更下再交涉之否定

刘一冉

（辽宁省大连市大连海事大学，辽宁 大连 116026）

一、引言

再交涉理论最早由德国学者Nobert Horn 提出，现主要是指在情势变更发生后，合同当事人诉诸法院之前，就合同发生的谈判协商行为。此后再交涉作为一种合同法理论的新发展在国际上广泛应用。在《民法典》五百三十三条出现之前，我国对于再交涉并无法律规定，但再交涉早已在我国理论研究、司法实践等领域渗透多时。此次，再交涉于《民法典》中作为法律规定首度出现，值得进一步的讨论研究。笔者认为在我国现有理论、立法或是司法现状下，无论是将再交涉定性为义务或是权利都存在许多问题。因此，本文认为再交涉不属于上述任何一种学说，将再交涉上升为法律之强制规定，非适宜之举，再交涉仅可作为法律之倡导，无不在情势变更下引入之必要。

二、再交涉性质之认定

关于再交涉之性质主要由两种学说：权利说、义务说。

（一）义务说

义务说在国际商事规则早已得到应用：《欧洲合同法原则》（简称“PECL”）第6:111 条第2 款前段：但由于情事变更而使得合同的履行负担过重，当事人应当重新谈判，以便对合同做出调整或终止此项合同；第3 款 第3 项规定:法院的判决违反诚实信用与公平交易原则而拒绝参加或中止谈判的一方当事人为此而给对方当事人造成的损失予以赔偿。在我国，对义务说持肯定态度的学者也较多，如王利明教授曾主张在未来合同法编为当事人设置“当事人继续谈判的义务。”[1]同时我国理论界也有主张，合同双方当事人在情势变更下，未经谈判、交涉，不得直接请求法院变更、解除合同。此种主张旨在将再交涉定义为：前置程序+义务，但是只要求手段义务，不要求结果义务。[2]由此，一般认为义务说具有以下优点：

1.节约司法成本、提高效率。首先，在义务说的前提下，一旦发生情势变更，双方当事人须先自行协商、交涉从而达成解决纠纷的目的，而且相较于法官来说，当事人双方更加清楚合同调解内容，一旦合意达成，即可避免案件进入司法程序，从而避免时间、成本的增加，节约司法资源，基于当事人自愿，执行效率也会相应提升。其次，可以鼓励交易。交易可以增加财富，实现市场资源配置，提高经济效率，再交涉义务在实质上以促使双方当事人进行交涉的方式，促进当事人达成合意，增强合同关系的存续可能性，体现了鼓励交易这一合同法重要原则。

2.尊重当事人意思自治。在传统理论下，合同的变更、解除由法院主导，在此模式下，当事人自由意愿的表达被限制，而法官所做出的裁决未必符合双方当事人的真实意愿。但基于再交涉义务能够使当事人在情势变更下并非必然面临诉讼，为双方当事人提供合意的机会，自由表达意愿，出于自身意愿变更合同内容，且据此达成的合意也会获得法律的尊重。

（二）权利说

权利说在国际上也有所体现，在《国际商事合同通则》（简称“PICC”）第6.2.3 条第1 款中对再交涉进行了权利性的表述:出现艰难情形(即情事变更) 时，受到不利影响的当事人有权要求重新谈判。但该要求应毫不迟延地提出，而且应说明提出该要求的理由。权利说将再交涉认为是形成权，且其主要基于义务说之缺陷而提出，认为义务说主张的“强制性前置程序+法定义务”体现了一种超父爱主义关怀，是一种理想化预设。当双方当事人并无合意之时，迫使其必须进行再交涉，有违意思自治，且极有可能浪费成本。就实践情况而言也存在未经再交涉直接请求法院解除、变更合同之情形。[3]

基于义务说的种种缺陷，权利说提出再交涉是双方当事人的权利，且为形成权。在情势变更下，由双方当事人决定是否行使这种权利，且权利一旦行使即进入再交涉程序，被请求一方不得跨越此程序直接诉请法院变更或解除合同。此时，再交涉程序成为一种前置程序，使得当事人的诉讼权利受到限制。权利说要求再交涉为实质交涉，在交涉过程中不终止履行合同，并将实质交涉限制在一定期限内，若未能达成合意，则任何一方当事人都可诉请法院解除、变更合同。若滥用权利则承担违约责任，违背诚实信用原则的承担缔约过失责任。

基于权利说，当事人可以自行决定是否要进行再交涉，并且这种权利作为形成权受诉讼时效限制，有利于提高执行效率，避免司法资源的浪费。在《民法典》未正式出台之前，就有权利说学者建议我国合同编草案二审稿第323 条采用“可以请求与对方重新协商”的中立型表达，改为“任何一方当事人享有再涉利”的权利型表达，以明确再交涉权利的定性。

三、本文观点

再交涉即非权利也非义务，不应在法律上予以强制规定，作为法律之倡导即可。

（一）再交涉性质之否定

1.再交涉义务说之否定

就义务说而言，其所谓的节约司法成本，提高效率，尊重意思自治是不成立的。首先，谈判、交涉应完全取决于当事人自愿。在义务说下，交涉成为一项义务，无视当事人是否具有再交涉的意愿，其前提已违背当事人意思自治。在当事人并无再交涉的意愿下，法律强制其履行交涉义务，限制其诉讼权利，迫使当事人进行交涉，只会使得再交涉程序流于形式，失去其本质意义。[4]若当事人有再交涉的意愿，在义务说并不要求结果的前提下，若双方当事人经再交涉程序并未达成合意，也会使得再交涉成为无用功。

在义务说下，对于成本增加、效率提高仅是理想化预设，行为与结果之间并不具有必然联系。在迫使当事人进行再交涉，或再交涉之后未达成合意，从而进入司法程序，那么在交涉期间耗费的时间、物力、财力也是成本的增加，同时造成当事人不能及时救济自己权益的后果。义务说学者忽视了此种风险，使得理论与实践存在差距而陷入缺陷。

2.再交涉权利说之否定

首先，意思自治作为一项合同法的重要原则须始终贯通。基于权利说，只要当事人一方行使作为形成权再交涉，另一方当事人即必须与之进入再交涉程序，其在一定程度上牺牲了一方当事人的意思自治。

其次，形成权即一方当事人意思表示即可产生法律效力，如受欺诈、胁迫订立的合同，受欺诈、胁迫一方享有的撤销权。此种形成权往往是由不利一方所享有，其不利境地是对方当事人恶意或行为所导致，此时赋予不利方以形成权是对其利益之保护。而且，形成权通常为守约方的当事人所享有，但在情势变更下，当事人双方均无恶意或者违反义务的行为，但任意一方行使再交涉之形成权即产生另一方当事人之诉讼权利受到限制的效果，且此种形成权为双方均享有，笔者认为这并不符合形成权的一般情况。

最后，权利说中极为关键的一个问题即为实质交涉，如何判断实质交涉成为难题。无论是对于当事人来说还是法官来说，实质交涉的判断都极为困难，这涉及到责任的承担以及当事人的诉讼权利的行使，因此，权利说虽有优点但也面临很多问题。

（二）再交涉制度必要性、正当性之不足

首先，笔者认为再交涉无成为法律强制规定之必要。在我国，一项重要的制度就是调解，其在民商事案件中发挥着重要作用。对于当事人之间的合同纠纷，法院会在自愿合法的原则下主持调解，若协商不成再进行判决。笔者私以为，调解在很大程度上取代了再交涉之作用，这一制度体现了当事人意思自治，在法院主持下，双方当事人在自愿的原则下进行协商，不仅能够解决矛盾，而且相对来说效率较高。在情势变更下，双方当事人的利益产生变化，若未遭受不利一方故意拖延进行再交涉，势必会导致遭受不利一方的不能及时救济自己的权益，甚至造成其他损失。再交涉是非强制的情况下，当事人若有意愿进行再交涉为优，但若无意愿，则不必强迫其进行再交涉，直接进入司法程序，也可获得调解的机会。因此，笔者认为再交涉无成为强制规定之必要。

其次，无论是在义务说还是权利说下，再交涉都为一种前置程序，不得跨越此程序直接请求法院解除、变更合同。但事实上，对于情势变更，双方当事人均无过错，均为合同的守约方，仅因客观情况造成的情况，使得当事人无法按照自身意愿请求法院解除或者变更合同或是使其因不履行再交涉而承担实体法上的后果，笔者认为是不合理的。

（三）再交涉构建之不足

首先，再交涉的前提是情势变更，对于司法人员来讲，情势变更也是个难题，更何况是对于当事人。当事人如何判断情势变更的发生并进行再交涉、对于再交涉的内容如何理解皆是难题。在义务说下，非经再交涉，其诉讼权利受到限制，那么该如何判断当事人已经履行了再交涉义务。在权利说要求实质交涉下，就显得更为重要，实质交涉是交换信息即可还是要求表态甚至表明拒绝理由，此并无规定，而法院是否要对再交涉进行实质审查也无疑是一个问题。

其次，违反再交涉之责任认定也出于模糊状态。有规定即有义务，违反义务则产生责任，这是法律得到遵守的保障。首先，无论是义务说还是权利说，均无要求结果，如若当事人没有基于信赖而产生损失则无缔约过失责任，此时是无责任的。如若是追究损害赔偿责任，则只能针对不履行再交涉和恶意拖延交涉的行为，此时在诉讼中的当事人就面临了几个难题：如何证明当事人为恶意及其故意拖延行为，及在此产生的损失。“艰难情势的案件往往非常复杂，在此情况下难以判断当事人拒绝谈判或者中途放弃谈判是否具有恶意。”[5]

在我国的《民法典》第五百三十三条中，关于再交涉仅是说明在情势变更下，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商；最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 第四条中规定：“在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。”这也仅是法院要积极引导当事人重新协商，改订合同。此两种规定显然只是一种倡导，而并非强制性规定。

如上文所述，此次《民法典》中关于再交涉的规定仅存在第五百三十三一条，若如义务说、权利说学者所述，即缺少了违反再交涉之责任的相关规定，在很大程度上还需要改动。

四、结语

在上文中，笔者具体讲述了再交涉之不足与缺陷，认为再交涉无成为法律强制性规定之必要。当事人是否愿意进行再交涉取决于其自身意愿，若上升为法律规定反而适得其反，产生一系列问题，有违合同法意思自治原则，也不利于当事人及时保护自己权益。因此再交涉仅可如民事调解为法律之倡导而不需要纳入立法规制。