审判中心视域下电子数据证据展示问题研究——以F省为例

闫霞飞

(福建警察学院，福州350000)

为了进一步规范电子数据，中国形成了一套完整的法律规范体系。但是从公安实践而言，仍存在电子数据在完成证明力和证据资格方面因缺乏可操作性规范而无法实现的问题。本文以F省侦查部门在电子数据展示方面的情况为例，希望能够从中发现规律性问题，并通过分析，探索在公安侦查战法改革和适应以审判为中心的司法体制改革的新时期更具操作性的展示规则。

一、问题的提出

（一）“两个情况”的介绍

电子数据证据展示问题不仅涉及侦查部门采取何种侦查战法收集、提取和固定电子数据的问题，还涉及实务部门和学术界对电子数据这一新型证据形式内涵、特性的认知和界定。现有法律规范主要从电子数据的收集、提取、固定、移送和展示五个方面对电子证据作出全面的规定。学理上所主张的电子“数据”——计算机自动生成的电磁记录、命令等，其实并不是所有与计算机有关的电子数据。首先，电子数据是兼有物证和人证性质的一种中间证据，即具有物证的鉴定、鉴真特点，还具有特殊证人即说明人、鉴定人代替证人出庭的特点。其次，在证据资格和证明力上，电子数据具有环境依赖性和易删改性。第三，电子数据作为一项法定证据形式，因其自身的特殊性即隐蔽性，需要通过媒介转化后，才可以在法庭上对这种转化后的可视可读证据进行展示。

（二）“两个问题”的厘定

开展电子证据展示问题研究，需要在认知和分析电子数据独特性的基础上对其“证据能力”和“证明力”两个问题作出厘定。电子证据受环境依赖性（硬件环境和软件环境）和隐蔽性的限制，在证据展示这一环节上，数据收集、提取和固定方法要符合“法律规范与技术要求”标准，既要符合鉴真规则还要依托当代科学技术与设备。在法庭展示电子证据要符合证据规则要求，可以直接展示的电子证据要符合最佳证据规则要求，不能直接展示需借助媒介转化的电子证据要符合印证规则的要求，即此时的电子证据的证明力需要过程证据来加以印证得以实现。过程证据必须对电子证据的真实性加以印证。而这一问题直接关系着电子证据在法庭展示中是否具有证明力，以及证明力大小的问题。

二、F省“电子数据”证据展示中存在的问题及原因

（一）存在的问题

F省各地区侦查部门在深化公安改革、打击传统犯罪和网络犯罪方面，实现了“科技战、信息战、合成战”的这一侦查效率价值目标，但是却一定程度上忽视了侦查的司法性质，即侦查阶段需要完成电子数据的证据任务，为以证据为中心的审判服务。例如，电子数据取证过程中，以记录的方式来确定来源真实性和保管链条完整性的电子数据，能否作为证据来使用？在联网的情况下，收集提取电子数据，如何确定数量？

1.刑事侦查过程中电子数据取证不规范

在刑事案件侦查过程中，存在电子数据取证不规范的问题。主要表现为：第一，电子数据取证中，侦查人员的资质和技术不符合要求。鉴于电子数据取证区别于传统取证方式，故而在取证过程中需要取证人员具有一定的专业知识和技术水平。调查发现，为了满足信息化合成作战的需要，侦查人员由各部门业务骨干组成，但是，这些人员所涉的专业领域鲜有电子数据专业知识和技术，大多只是处于经验阶段。第二，取证过程与方法不符合法律与技术要求。法律对此明确规定了“电子证据取证以原始存储介质为原则，以直接提取电子数据为例外”的取证规则，但在实践中发现，电子数据取证过程简单粗糙，并不以电子数据特性进行取证方法上的分类。

2.电子数据鉴真规则过于规范化，不易操作

电子数据必须依次进行“鉴真规则”和“排除规则”两项审查，才能进入审判法庭予以展示。然而电子数据鉴真规则设置过于规范化，存在不易操作等问题。第一，适格的鉴真主体规定不明确。实践中电子数据鉴真的主体只包括侦查人员和技术工作人员，即对电子证据存储环境业务和数据运行系统及程序熟悉的技术人员，这就将可作为证据提供独特性证明的人员排除在外，例如情况说明人、代替证人出庭的鉴定人等。第二，电子数据鉴真内容不全面。例如，电子数据形成的时间、地点、制作人员、制作过程等。其中地点，不仅包括物理地点，还应包括其形成的虚拟位置，由IP地址、Mac地址、端口信息与传输协议组成，对此不应有所删减或更改。第三，电子证据保管链条存在疑问的，缺失司法权的审查。尤其是在网络犯罪侦查中，由于侦查行为具有隐蔽性、人员分散性等特点，因而获取证人证言不易、调取证据难度大。这种情况下，电子证据的鉴真就需要取证人员建立完整的收集—固定—提取的证据保管链条，以保证电子证据的真实性。目前只有《办理死刑案件证据规定》对刑事证据提出了更高的标准，即对“有疑问的电子证据，必要时应当对其真伪进行鉴定”，也就是说对有疑问的电子证据，法官可以行使自由裁量权，启动司法鉴定程序。这一标准只适用于死刑案件中的电子证据，不适用于其他刑事案件，这使得缺失司法审查下的侦查权，尤其是秘密侦查或技术侦查下取得的电子证据有滥用之虞。

3.不能直接展示的电子证据证明力被弱化

电子证据证明力是指电子证据在证明案件事实方面所起的作用。电子证据证明力的有无和大小的确定，一是根据法律的规定即“法定证据原则”，二是依靠法官的判断即“自由心证原则”。根据现有法律规定，对于能直接展示的电子数据，可以不移送打印件，但应附有展示方法说明和展示工具；无法直接展示的，应移送打印件，其中包括收集、提取电子数据时制作的笔录、相关录音录像，以及对数据恢复、破解过程和方法的说明。然而，实践中制作笔录不规范、录音录像不完整以及说明的纯技术性，使得电子证据在法庭展示过程中，法官对其认知受到限制，从而弱化电子证据证明力，不利于对案件事实的认定。

（二）存在问题的原因分析

刑事侦查中提取的电子数据，在证据展示存在上述问题的主要原因有以下几个方面：

1.刑事侦查过程中电子数据取证规则只是一种框架类的设定，缺乏操作性。主要表现在取证主体资质和技术要求、取证过程和取证方法方面的规定过于规范化，不利于公安实践操作。由于电子证据取证规范不完善，导致在公安实践过程中出现取证行为不规范等问题，从证据展示的角度而言，直接影响了电子证据的证据能力，甚至有可能被排除而不能在法庭予以展示。

2.现有鉴真制度不能满足以证据为中心的法庭证据展示的要求。以证据为中心的法庭展示要求电子数据不但要鉴“真”，更要在法庭上被诉讼主体感知，突出证据的“展示”。从法庭证据展示角度而言，目前我国以鉴真主体、鉴真内容和鉴真方法为中心的鉴真制度，不能满足法庭证据展示的要求。例如，鉴真主体适格标准不明确，不应局限为计算机应用程序设计者、负责管理此计算机形成记录的人，还应包括对刻录系统有所了解的人、可作为证人出庭的说明人和鉴定人。

3.现有电子证据展示不符合最佳证据规则和印证证明规则的要求。最佳证据规则适用问题，主要集中体现在原件展示方面。这里所指的“原件”仅限于产生于网络、光、磁等介质形态中的电子证据，包括网络数据、生成的电子证据、存储的电子数据等产生于计算机、网络、电子产品的数据，而非本来以纸质文本或照片等形式的书证采用现代技术使之数字化的书证[1]。这一点主要体现在能予以直接展示的电子证据方面。从证据体系来看，电子证据的体系包括物理空间的证据体系与虚拟空间的证据体系。从构成角度来看，电子证据分解为数据电文数据和附属信息证据两个部分。后者在印证证明中，主要应用于证明保管环节构成一个完整的证明链条，表明每一数据电文证据自形成直到获取、最后到提交法庭予以展示的过程是完整的。这一点主要体现在不能直接展示的电子证据方面。然而目前电子证据展示不符合最佳证据和印证证明规则的要求，实践中还存在着将打印出来的电子数据由嫌疑人签字了事的做法。

三、解决电子数据证据展示问题的建议

（一）明确取证方法的限制条件和例外情况

因电子证据取证规范不完善，实践中取证可能具有侵犯人权、触碰法律底线风险。因此，有必要设立必要的限制条件以及例外情况。

1.设立必要的限制条件

一般认为电子证据的收集需要获得搜查证，但是，由于传输方法的开放性、无形性和存储的脆弱性，取证机会可能稍纵即逝，需要对有证搜查作出限制性规定，即特殊情形下可以对有证搜查进行限制，如在线取证、网络取证时，或在工作中发现的情形下可以采取无证搜查[2]。在电子证据取证数量和范围上，强调应搜集全部相关证据；但是在涉及网络谣言、网络散播恐怖信息等犯罪嫌疑人的取证方面，一般认为应设立适度取证的限制条件，即在电子数据传播、转发、复制、点击数等方面，取证时为了避免降低司法效率和追求标准而造成惩罚过度的情况，应采取适度取证。例如对某一事件中电子数据的收集，在主要媒体上收集有较大影响的相关数据即可，避免形成潜在的“钓鱼执法”等问题，从而引发侦查行为信任危机。

2.设立例外情况

电子数据从生成到证据适格是处于持续流变过程的，是一个动态的过程，确立取证例外情况可以使我们进一步详细区分电子数据的证据能力，完成法庭证据展示的任务。第一，直接打印或输出的电子数据结果可以作为证据使用；第二，这一可视可读的打印输出结果，必须能反应出该电子数据。只有在符合上述两个条件下，才可以作为最佳证据规则的例外情况在法庭予以展示。

（二）确立符合最佳证据和印证证明规则的展示方法

需要从审判制度下的“最佳证据”和“印证证明”规则两个方面出发，完善电子证据法庭展示方法。

1.程序、系统、病毒等电子证据的展示

侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具以及计算机病毒等无法直接展示电子数据，对于这些不能直接进行展示的电子证据，可以通过以下方法进行展示。首先，保证电子证据打印件保管链条的完整性[3]，也就是说电子证据在提取、收集、固定和移送的过程要有完整的记录，包括人工笔录、机器录像、过程说明等一系列记录程序和规范。其次，对电子数据提取、收集、存储等过程实行录像，以保证计算机存储事实信息和电子数据记录的事实信息的同一性。最后，严格区分侦查人员和鉴定人员，对收集过程和证据来源的技术规范和法律规范出具情况说明，需要时，可以作为证人出庭接受质证。为了保证情况说明的权威性、客观性，笔者认为应在区县一级成立专门的电子证据鉴定中心，通过专业、权威的鉴定人员的工作，展示出真实的、关联的、合法的鉴定结果或情况说明。这一点与直接展示时的情况说明在主体身份上有所不同，前者要求权威的、专业的鉴定机构的鉴定人员来担任，他们可以作为证人出庭对展示结果接受质证；后者不区分侦查人员和鉴定人员身份，只要是具有专业技术知识的取证人员就可以在展示过程中对展示方法、内容和结果予以说明，可以作为说明人而非证人的身份出庭对展示结果接受质证。

2.基于“整体情形考量”的展示

正如上文所述，电子证据可以分解出数据电文证据和附属信息证据，不仅有物理空间的证明体系[4]，还包括独特的虚拟空间的证据体系。因此，在对何种电子证据、电子数据中的哪些信息在法庭上进行展示这一问题，应从“整体情况”进行考量。这是由于电子设备生成的证据完全是由电子设备运行方式决定的，属于数据电文证据。就电子证据司法实践而言，来源于不同计算机的数据电文证据具有相互独立性；而电子设备存储的证据与电子设备衍生的证据因其有人为因素只能属于附属信息，不具有相互独立性，需要相互印证以证明电子证据保管环节链条的完整性。也就是说，基于“整体情况考量”的数据电文证据只有在基于其独立性与需要相互印证的附属信息证据体系一致的情况下，才可以作为证据在法庭上予以展示。