合同诈骗罪中兜底条款的司法实践类型及司法困境

程嘉莉

（金华市婺城区人民法院，浙江 金华 321000）

一、合同诈骗罪中兜底条款的司法实践类型

兜底条款，指的是在刑事立法的过程中，立法者为了保护被害人的合法权益，同时也为了完善刑事犯罪的惩治机制，针对犯罪构成要件列举式的立法模式存在的不足，为了弥补可能出现的缺陷，制定的相关概括性规定，兜底性条款亦称为堵漏条款。［1］

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。实践中，针对除虚构事实和隐瞒真相等欺骗手段以外，即合同诈骗中的兜底条款所针对的情形，司法实践中对其的认定标准不一。作为一种概括性的立法模式，与列举性的立法模式相比，兜底性条款表现出的概念性、概括性和抽象性，虽然能在很大程度上提高了刑法的适用性，但是在广泛应用的过程中依然存在大量的问题。在利用合同标的诈骗、利用合同条款的诈骗、合同履行中的诈骗行为中各自有不同的表现特点，需要我们仔细辨别分析。

（一）利用合同标的诈骗行为

在司法实践中，利用合同标的诈骗不能笼统地按照合同诈骗罪来处理。在某些案例中，我们能发现存在着利用合同标的进行诈骗的行为，但究竟能不能按照合同诈骗罪来处理，则需要对“利用合同”这一要件进行更深入的理解。

在定义利用合同标的诈骗的行为时需要有明确的界定。所谓利用合同标的诈骗，是需要犯罪行为人采取签订合同的方式，在合同的标的条款中非法骗取他人财物的行为。其中，合同是起到一定作用的，合同中的标的条款也是作为行为人所采取的手段，不能因为在犯罪过程中存在合同的标的争议，或者利用合同标的争议，就一概认定是合同诈骗罪。在实践中，利用合同标的诈骗的行为具有一定的典型性。

（二）利用合同条款的诈骗行为

此类诈骗行为是指在签订合同的过程中，一方利用条款的表述误导另一方，或者根本就利用虚假的、无法实现的条款欺骗另一方，导致另一方产生认识错误。比如在拟定条款时设定不可能发生或发生概率极低的前提，或在商品描述等条款中使用带有歧义或具有多种解释的描述性词汇，甚至采取伪造身份或伪造标的物的方式使该合同直接不能履行。

（三）合同履行中的诈骗行为

若一方明知无法履行合同中约定的相关事项，且有不履行合同的故意，依然订立相关合同，在履行的过程中实施诈骗行为。在此类案件中，诈骗者通常都具有让受害人相信的外观，比如前法定代表人的身份、伪造的授权委托书、与“被代理人”之间的朋友或亲人关系等。

二、合同诈骗罪中兜底条款的司法困境

（一）对司法困境的阐释

合同是目前市场经济中作为主要的经济活动的表现形式之一，是民事主体开展经济活动无法离开的约束与保障。然而，在刑事司法实践中，由于对于合同诈骗罪兜底条款的认定不清，一些不应当由刑法进行规制的行为被错误地认定为属于合同诈骗罪兜底条款的规制范围，而本应受到规制的却可能未受到应有的制裁。这种情况既违反刑法的谦抑性，还造成了对刑法保障人权、维护社会秩序功能的不利影响。

正如上文对于“合同诈骗罪兜底条款”司法实践的举例说明，足以说明概括性的立法模式使得兜底性条款表现出的概念性、概括性和抽象性，不同的诈骗行为各自有不同的表现特点，需要进行准确的认定。正是因为前述原因，司法实践中关于“合同诈骗罪中兜底条款”的适用，最大的困境在于如何准确理解与适用合同诈骗罪的“兜底条款”即“其他方法”。这不仅要遵循“兜底条款”的解释规则，也要考虑经济领域诈骗的特殊性。通说将“兜底条款”当作“扩张条款”并同时主张限制解释的观点内在矛盾，缺乏理由。其实，“兜底条款”只是犯罪构成的另一种表述，本身并不具有扩张性。“示例＋兜底”的立法模式本质是表达立法者设置“兜底条款”作为“限制条款”之意图，“兜底条款”的解释理应受到示例行为类型“最大公约数”的限制。［2］合同诈骗罪保护的是合同秩序，而经济领域对秩序的要求不同于生活领域，只要合同实际被履行，欺诈并不涉及对合同秩序的彻底破坏。应区分履行合同的欺诈获利与假借合同之名的欺诈占有，无意履行合同的骗财是“其他方法”同类解释的标准。

（二）如何理解与适用司法困境

对于前述的司法困境我们应该秉承“形式与实质统一”的原则，通过下述的标准进而更为准确的进行理解与适用。

首先，应当对该条保护的法益进行准确理解。首先要从合同诈骗罪在刑法中的位置来分析，其属于我国刑法的第三章第八节，该节的标题为“扰乱市场秩序罪”，因此合同诈骗罪所保护的法益首先就是市场秩序，更为细致的解释则是指“合同秩序”，通说认为，由于合同诈骗通常会涉及合同当事人的财产权，因此，该罪名也是在保护财产权。但是这种观点往往使得实践中大大增加司法困境的可能。这是因为按照前述逻辑往往会认为合同诈骗罪是诈骗罪的特别法条，仅仅是在诈骗罪犯罪构成上增加了诸如“在签订、履行合同过程中”等限制，进而可能会将合同诈骗罪“兜底条款”的“其他方法”很容易理解为“不要方法”，这显然与立法本意违背。

事实上刑事立法在传统财产犯罪外大篇幅地规定经济犯罪，并在诈骗犯罪以外设置合同诈骗罪，这表明在区分合同诈骗罪与诈骗罪时，立法者关注的重点在于合同秩序。因此我们在准确的认定与适用合同诈骗罪的“兜底条款”时，应当准确理解到普通诈骗罪保护的是以财产为中心的生活秩序，而合同诈骗罪保护的是市场秩序，具体是合同秩序。

其次，应当区分履行合同的欺诈获利与不履行合同的欺诈占有，要严格遵守并理解刑法只关注不履行合同的欺诈占有。其一，不履行合同的欺诈占有仅是利用合同来进行骗财，无论主观或客观都无意履行合同。正如前述合同履行中的诈骗行为是“明知无法履行合同中约定的相关事项，且有不履行合同的故意，依然订立相关合同，在履行的过程中实施诈骗行为”。履行合同的欺诈获利在本质上仍然是对于履行合同具有可能，而不履行合同的欺诈占有则可能根本无意履行合同亦不具有履行的可能性，这就是二者的本质区别。其二，我们要具体考量受害人在具体合同中的损失结果，如果合同中一方在履行合同中采用欺诈的手段获利，但是如果因此提高了交易总量，交易“被害方”是否真的产生损失值得商榷。只要合同正在履行，也可能只能认定因为欺诈存在瑕疵，与欺诈占有给受害人造成损失有实际不同。但是要注意这里的交易并非局限于单次，而是应当着眼于整体。现实中可能会出现单次交易甚至于多次交易的收益降低，但是整体的交易中收益不减反增。

三、解决合同诈骗罪中兜底条款司法困境的建议

（一）完善法律解释，明确适用标准

合同诈骗罪中兜底条款的司法困境产生的主要原因就在于兜底条款的语义模糊性和不确定性，而解决这一问题的目前最便捷的办法就是进行司法解释。同时，司法机关作为兜底条款的直接运用者，应当合理使用自由裁量权，对兜底条款的适用不能进行肆意扩张。

在对兜底条款进行解释时，应当坚持刑法谦抑性并遵循罪刑法定原则，在制定立法解释和司法解释时应当符合立法原意，避免类推解释。可以运用同质性解释规则进行合理解释，但需要充分考虑民法和行政法的作用，特别是一些对原本应当属于前置法规范的内容，不能轻易将其解释到兜底条款的范围中，从而更好地保障公民的基本权利，维护良好的市场秩序。

（二）建立案例指导制度，提高办案效率

我国是大陆法系国家，指导性案例在我国虽然是一种非正式意义上的法律渊源，效力无法与法律和司法解释等同，但是其作为最高院发布的具有很强指导意义和专业水平的案例，我们仍要重视其功能和作用。在兜底条款的使用领域，我们要充分发挥指导性案例的指引作用。在撰写和发布指导性案例时，应坚持以罪刑法定原则为前提和基础，以合理的判断和充分的论证明确能够依据兜底条款进行规制的典型性案件，并对相关争议问题进行总结归纳和规范解释，以此为同类案件提供指导和参考。具体而言，应当从案件事实、主观因素、客观因素以及危害结果等方面来考察案件与指导性案例的类似程度，对于相同或者类似的案件，可以参照指导性案例的有关判决进行定罪处罚。