试论抽样烟在涉及收购的行政处罚中的处置

张雨薇

（江西省南昌县烟草专卖局，江西 南昌 330200）

近年来江西省各地为加强烟市场监管力度，普遍对卷烟零售户未在当地烟草专卖批发企业进货（以下简称“未在当地进货”）行为适用《江西省烟草专卖条例》中的规定进行定性量罚，因在该条例规定中对当事人实施“未在当地进货”的行为科以处罚时除了设定有没收违法所得及罚款的罚种外，还包含了强制收购（按批发价的70%购买）的内容。为了更好地支持该类处罚决定中收购措施的执行，案件调查过程中一般都会从涉案的卷烟中按比例抽取一定数量的条盒样品烟委托烟草质量监督检测站进行鉴定，以确定该批卷烟是否为真品卷烟。在抽样初次鉴别检验（一般损毁2包/条样）后，委托单位可根据《江西省烟草质量监督管理检测站关于卷烟真伪鉴别送检有关事项的通知》（赣烟质〔2012〕第1号）规定，在领取初检结果时首次领取退样卷烟（一般6包/条样），在留样期满（3个月）后再次领取（复检）退样卷烟（一般2包/条样）。由于现阶段收购卷烟入网销售过程受到包括打码到条在内的相关规范的约束，导致散包卷烟的收购在很多单位都未得到实现。因此，面对这些退样散包真品卷烟，于上述涉及收购程序的行政处罚中该如何处置以及对检测已损耗的盒包卷烟是否还应纳入收购评价的范围等问题都成为案件办理人员头上的一团疑云：

有人认为已损耗的散包卷烟应纳入收购的评价范围（虚拟折算实际损耗样品烟相应价款30%的损益，以批发价的70%进行损耗补偿），退样散包烟亦应作收购处理（但却苦于实物散包退样烟难于交付收购执行而作罢）；又有人认为散包退样烟应发还处理，损耗的散包卷烟不纳入收购评价范围（以实际损耗样品烟批发价的100%补偿），却又担心行政处罚决定中规定的收购内容未得到全面执行而惴惴不安。

是‘收’亦忧，‘退’亦忧，一些办案人员为规避“风险”，便采用了将样品损耗补偿程序与收购处理程序合二为一的“一揽子”执行方案：即以全部抽样样品烟（含损耗及退回）批发价款的70%予以补偿当事人样品烟损耗，另外的30%补偿差额由当事人样品烟“理应”受到的行政收购损益予以折抵，于退样散包烟则留置仓库或作报损处理。

基于上述 “一揽子”的处理方案，变向实现全样样品烟的收购的做法，笔者不敢贸然苟同。为了弄清个中缘由，探求该类案件处罚究竟，笔者试从现行法律法规及规范性文件就抽样样品真烟损耗的费用负担主体、收购的法律性质、当事人权益保护等方面进行粗浅法理分析，并从专卖精益管理的层面就抽样卷烟在行政处罚收购执行程序中的处置谈点自己不成熟的看法，以期抛砖引玉。

一、法理方面

（一）抽样检测样品真烟的费用损耗负担主体

《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十三规定对依法先行登记保存的证据，可以根据情况，及时交送有关机构鉴定。烟草专卖行政执法机关在调查过程中，出于进一步收集补强证据的需要，在先行登记保存的同一批次形态卷烟中按规定抽取一定比例的样品烟委托烟草质量监督检测机构进行鉴定，以期获得对涉案卷烟质量及真伪方面的有效证明，不仅是调查阶段的一种依职权行为，也是准确做出行政处罚的必然要求。对于鉴定结论属真品卷烟的损耗费用负担，国家局在2014年下发的《关于当前专卖中的19个问题的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）中明确了参考《食品安全法》第八十七条 “进行抽样检验，应当购买抽取的样品，并不得向食品生产经营者收取检验费和其他费用”及市场管理部门《流通领域商品质量监测办法》 中 “监测工作所需检验用样品应按销售者进货价格购买”的规定，对鉴定结论为真品卷烟的，所造成的损耗不由当事人承担。同时，《指导意见》还明确了抽样送检的样品购买费用从烟草专卖办案经费中列支，并按批发价或进价执行。该《指导意见》充分地体现了并要求了烟草专卖行政机关在行使行政抽样调查权时对当事人合法权益的保护，行政机关因调查需要购买当事人样品卷烟的行为属于一种基于“权力与义务”关系之上的“平等买卖”，因此，在实践操作中按全部抽样样品烟批发价款的70%补偿当事人的损耗的做法是有损公平原则的，也是不符现行行业内外通行的做法。

（二）收购的法律性质

关于收购的法律性质，国家局在2014年下发的《关于当前专卖中的19个问题的指导意见》中未给予明确的答复，在《烟草专卖行政处罚程序规定》（附则）第七十一条对收购程序进行特别说明时有如下表述：“烟草专卖行政主管部门采取收购违法收购的烟叶、违法运输的烟草专卖品等行政执法措施的，参照本规定执行”。该条款在字里行间，隐性界定了“收购”乃“行政执法措施”的一种。同时，《烟草专卖管理师职业技能鉴定培训教材》（3-5级专业知识，2017版）第三篇第三章案件查办一节（P380）在论述对“无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品”违法行为进行处罚过程中的自由裁量权把握时亦有如下观点：“依法收购违法运输的烟草专卖品不属于行政处罚行为，但某种意义上对当事人是一种负担性行为”。这些内容表述是目前部门规章及专卖技能教材对收购行为在理论上的统一界定与认识，即认为收购并不是一种行政处罚，而是一种“行政执法措施”。因此，一些案件承办人员担心样品烟的“缺席”收购会影响行政处罚决定的执行实属多虑。具体回到 “未在当地进货”行为的处罚中，对当事人乱渠道购进的真品卷烟做出收购的处理，笔者认为，主要意义在于限制已从乱渠道购进卷烟的非法流通，从这个角度而言，收购行为兼具“行政强制”的性质。《行政强制法》第四十条第（三）项、第（五）项有规定“行政机关可以根据实际情况终止执行诸如标的物灭失的行政强制”。一般情况下，抽样卷烟在鉴定后其作为“物证”的物理属性都会受到不同程度的（局部）损毁或灭失，此时若还念念不忘其作为完整的“违法标的”的物理存在而对全样样品烟予以机械的理想收购，无异于水中捞月。因此，对于样品烟灭失或损毁后，烟草专卖行政机关据情作出终止执行样品烟收购的决定，也是合理合法的自由裁量。

再次审视前述案例中一些办案人员 “以全部样品烟价款的70%补偿当事人样品损耗并藉此折抵当事人样品烟‘理应’受到的收购处罚，于退样散包烟则留置仓库或作报损处理”的“一揽子”财物处理做法，变向实现全样样品烟收购，不仅于法无依，于理更催人深思：事实上，在卷烟执行收购过程中，当事人所受到的30%的折价损益并不具有法律上的“惩戒”性质，该损益乃当事人用于承担支付被强制收购中商业公司在流转、存储、销售乱渠道卷烟过程中所需的成本、劳务及必要利润，即“负担性”费用。而对于（未实现散包收购的单位）全额购买的样品烟而言，因没有交付收购执行，“负担性”费用并未产生，于当事人而言，损益从何而起？且以“数学计算”的方法想当然的虚拟执行样品烟的收购，有违实事求是及程序正当的原则。

综合考虑基层收购现状及法律法规等规范要求，笔者认为，以全部样品烟批发价款的100%补偿当事人，退样烟或作报损处理的做法合乎现行规定。

二、现实应对

然而，由于现阶段在市场日常查处的案件中，以“未在当地进货”为由作出收购处理的案件占比较大，所涉抽样送检后退样真品卷烟的（包）数量在基层县级局一年累计下来数以千计，以我县为例，一年从专卖经费中用于支付补偿样品烟损耗的专项费用达7万余元，而一年此类案件作出处罚后合计上缴财政的罚款也不过10万余元，二者虽不可同日而语，但如果仅从法律的层面机械地进行全样购买、退样报损的话，一方面将花不少经费用于购买样品卷烟，且对仍具有吸食价值的退样烟如都付之一炬，则将造成大量的浪费，另一方面，由于目前并没有建立相关退样烟的管理规定，如监管不到位，还有可能助长不正之风。

因此，从精益专卖管理角度而言，如能在征得当事人的同意，达成（口头）协议，约定对于抽样卷烟基数损耗的补偿标准单位，由条装级别缩小至实际损耗的盒包装级别范围（实践中大部分当事人都能接受），则笔者认为不仅能减少浪费，物尽其用，还有利于保护当事人的合法权益。在此，考虑两种可选方案：

第一，在有条件收购散包卷烟的情况下，以实际损毁的包数按批发价全额补偿当事人，退样烟做二次收购，收购款返还当事人；

第二，在暂没有条件收购散包卷烟的情况下，以实际损毁的包数按批发价全额补偿当事人，退样烟退还当事人。因为如果不发还，不仅会增加补偿费用，还将导致退样卷烟的可能霉变，也给仓库管理带来额外负担。且这种与其闲置仓库霉变，也不发还当事人以折抵补偿款的做法，于卷烟的使用价值而言，彰显的就是一种行政任性。

当然，如果当事人执意认为检测损耗补偿应以实际抽样的条装基数为准，则在全额补偿后，我们应建立起符合相关财物、仓库管理规定的《退样烟管理办法》，从制度上最大限度地确保使用专卖经费购买的大量仍具有吸食价值的退样烟能实现它的“燃烧的价值”，从流程上杜绝不规范的报损及任意领用的操作。

三、结语

俗话说：“舍不得孩子套不到狼”。以调查阶段少许样品烟的损耗“缺席”最终行政决定中的收购执行，换取卷烟质量真伪判断的鉴定结论，虽然导致了在行政收购程序时减免了一些当事人“理应”承担的“义务性”费用，但这决不影响和削弱行政处罚教育与惩戒功能的实现，而是更有力的支持了行政处罚决定的执行。实践中，该类案件中的样品烟是同样纳入了后期行政处罚决定中的罚款项的评价范围的，且都得到了较好的执行。在涉及收购的“未在当地进货”行为中，行政收购的目的主要在于限制（一般以条装卷烟为最小监管单元）乱渠道卷烟的非法流通，因此，在对当事人样品烟做出处理时，我们还应根据实事求是的原则，在考虑执法目的实现的同时，充分顾及当事人合法利益的最大化，以便每个当事人都能在行政处罚案件中体会到公平与正义。退样烟的收购处置问题，在行政处罚过程中虽微不足道，但精益的专卖管理，也是构建现代法治烟草（企业）的一个正当要求。