《电子商务法》中平台“相应责任”的具体责任形态

吴 健

（中国矿业大学（北京）文法学院，北京 100083）

一、案例及问题引入

2018年8月，浙江乐清市一名20岁姑娘赵某被顺风车司机残忍奸杀。该案件引发了公众对网络平台责任的高度关注，同时也间接地影响了《电子商务法》立法草案的修改：草案三稿审议第三十七条第二款规定平台经营者未尽到审核义务和安保义务造成消费者损害的，需要与平台内经营者承担连带责任；四稿将“连带责任”修改为“相应的补充责任”；终稿“相应的责任”的确定是审议委员会提出的在现行实践当中电商平台经营者未履行审核义务和安全保障义务的情形判断比较复杂，可以依据实际情况依法认定相应的责任[1]。《电子商务法》的这一规定体现出立法者对于电子商务平台鼓励创新、审慎监管的态度。“相应的责任”固然能够调和立法过程中不同观点的激烈碰撞，但这一表述毕竟是相对模糊的规定，在没有法律将责任细化或者没有裁量的标准时就会造成法官裁判时无所适从或者过度自由裁量的现象。

二、电商平台相应责任产生的原因

（一）审核义务

电子商务平台经营者对于平台内的经营者资质的审核是法定的义务，《电子商务法》第二十七条第一款①《电子商务法》第二十七条规定，电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。对其进行了规定。在实际的具体操作中，大多数学者倾向于将平台的审核义务定性为形式审查，因为在互联网环境中平台信息繁多且不断更新的现实状况下，要求平台对经营者进行实质审查，保证平台内的商品和服务对消费者没有任何侵害，这在技术上和时间上都是不可能的。

1．审核义务的内容

电子商务平台经营者对平台内经营者的审查内容包括对平台内经营者主体资格性的审查和平台所提供的商品和服务本身安全性的审查。对主体资格的审查包括经营者的身份证明、地址、联系方式以及相关的经营资质资格证照的审查，涉及相关领域的，平台依照该领域的有关规定进行审查。对平台所提供的商品和服务本身安全性的审查包括对于那些商品或服务本身需要的合格证明进行审查，对于那些可以进行前期审查的事项，要求平台内经营者进行报备，在不抑制平台发展的情况下，最大可能地践行审核义务。此外，《电子商务法》规定了“定期核验更新”，这一规定确定了电子商务平台经营者对平台内经营者的审查为持续性的审查而不仅仅是准入性审查。

2．违反审核义务的法律后果

电子商务平台应当按照理性人的标准尽到对电子商务平台内经营者的审核义务，即社会公众能够合理预期的合格电子商务平台经营者所应当且能够达到的标准[2]。若对于平台完全有能力核查的一些平台内经营者基本的身份信息，电子商务平台经营者没有尽到审核的义务而导致消费者遭受损害，则平台应该承担直接侵权责任；对于平台实质性核查较为困难但是又可能会造成审核不当而使消费者遭受损害的情形，电子商务平台只能保证其所审查事项与行政机关登记处的信息一致，无法进一步探查登记信息是否真实，此时平台可能会承担间接侵权责任。

（二）安全保障义务

1．安全保障义务的内容

我国《民法典》规定了公共场所的管理人和群体性活动的组织者应当承担的安全保障义务，具体可以分为三个方面：危险预防义务、危险消除义务和危险救助义务[3]。经营者首先应当对危险的发生尽到合理的注意义务，并采取必要措施防止该危险的发生，危险发生后还应当采取措施及时补救，并且在消费者需要有关的侵权行为信息时，积极主动地与消费者沟通提供相关信息，协助消费者维权。

2．电子商务平台安全保障义务的特殊性

与传统的物理空间状态下经营者相比，电子商务平台经营者通常具有技术的排他性和对平台内经营者高度的控制能力。同时，平台经营者作为营利性组织的运营方及主要的获利方理应承担好为消费者提供安全稳定的交易环境的职责。电子商务平台的安全保障义务高度依赖于平台运营者自身，消费者在进行网络交易时基于对网络平台经营者所提供交易环境的信任，若由于平台运营者自身的缺陷导致消费者陷入危险时，平台经营者就扮演了“危险开启者”的角色。其高度的技术控制性，使平台运营者自身具备监控平台安全状况、发现隐患并采取必要措施预防或救济的能力，其并非技术中立的主体，而是对平台内经营者和消费者都负有义务和管控力的主体。

三、相应责任的责任形态判定

关于电子商务经营者“相应的责任”的具体责任形式，自《电子商务法》颁布以来就有着不同的观点：杨立新教授认为电子商务平台经营者应当承担补充责任，因为相对于侵权人的直接侵权行为，电子商务平台经营者未尽到审核义务和安全保障义务的行为只会造成损害结果的间接发生，具有间接因果关系，承担补充责任更为妥当。而且还能与此前实行的《侵权责任法》三十七条①现为《中华人民共和国民法典》第一千一百九十八条。所规定的安保义务人违反安全保障义务所承担的“相应的补充责任”一致[4]。赵旭东教授认为“相应的责任”的衡量应当与行为人的过错程度相适应，依据行为人的过错程度可以分为连带责任、按份责任或补充责任[5]。孙晋教授认为平台未尽审核义务的不作为属于帮助的共同侵权，应当承担连带责任，而未尽安保义务的过错并不必然导致损害的发生，只是尽可能减少损害的发生，故平台应当承担补充责任，对遭受损害之消费者起到补偿作用[6]。

笔者认为基于电子商务平台的审核义务及安全保障义务的特殊性，其在适用过程中不应直接类推适用公共场所经营者违反安保义务的“相应的责任”，在平台存在故意侵权或者重大过失的情况下可能承担连带责任。而连带责任规定任何一个侵权人都应该向受害者赔偿全部损失，这样可能会对在侵权过程中处于间接侵权地位的平台经营者不公，加重了平台经营者的责任，不利于平台经营者发展。且网络环境错综复杂，网络交易更新速度快，平台类型众多，平台经营者未履行资质审核义务和安全保障义务的情况也较为复杂，不论是将责任形态定义为连带责任还是补充责任，都具有一定的不合理。因此一刀切认定“相应的责任”既会造成某一责任适用的畸形，同时也不能适应电子商务发展的多元化，而应当按照平台和侵权人之间的过错程度和造成损害发生的原因力的大小来划分浮动的责任形态[7]。

（一）确定具体责任形态时考虑的因素

一般侵权责任的构成要件为：行为、过错、损害结果和因果关系，《电子商务法》三十八条第二款中已经规定了侵权人的行为和造成的损害结果，而且在区分连带责任、补充责任、按份责任等责任形态时即使其外观体现为不同侵权责任人责任的结合方式不同，但究其实质仍然是从责任产生的原因、侵权人的主观状态以及因果关系等客观因素确定的，所以本文在探究安保义务人的具体责任形态时可以从主观上的过错和客观上的因果关系进行分析。过错原则是民法最基本的归责原则，过错分为故意和过失两种状态。一般来说，电子商务平台经营者并不参与平台内经营者和消费者之间的交易，并不直接接触和控制商品或服务，通常不具有主观上的故意，违反审核义务和安全保障义务主要是平台经营者的过失而导致的。但若平台经营者在收到多次举报后仍不采取行动防止损害发生，则可以推断出平台经营者具有主观故意，而过错大小将会影响责任的承担。

除了过错程度外，因果关系大小也是确定具体责任形态的关键因素，因果关系大小即原因力是指在造成损害结果发生的多个原因之间，每一个原因对于损害结果的发生所发挥的作用，积极的原因力抑或是消极的原因力。在一些情况下，原因力大小的判断较为模糊，有时甚至是根据过错程度来确定原因力大小，但这并不意味着原因力大小的标准无迹可寻。在第三人的故意侵权和平台不作为侵权的情况下，作为直接侵权人的第三人一般对损害发生具有直接原因力，平台对损害的发生具有间接原因力，但间接原因力并不必然意味着原因力较小，可以通过平台对风险的预知和控制能力、事实和损害结果之间的密切联系程度来确定原因力的大小。

（二）相应责任的具体责任形态

1．与其他法律相衔接

在《电子商务法》出台之前，已经有法律对在电子商务领域内从事相关事项的法律责任进行了规定，例如《食品安全法》第一百三十一条第一款规定了网络食品交易第三方平台提供者对入网食品经营者未尽到审核义务使消费者权益受到损害的，与食品经营者承担连带责任。此时，《电子商务法》作为电子商务领域的一般法，在特别法已经对平台责任进行了相关的规定时，应当采取“特别法优于一般法”的规定，依据《食品安全法》确定平台经营者的责任。

2．无单行法律规定时的责任形态

连带责任、按份责任、补充责任作为侵权责任中最基础和最重要的数人侵权下的责任承担形式，为本文探究“相应的责任”提供了具体的责任形态。在法案审议稿以及社会各界的争论中，也主要集中在对这三种责任的探讨，下文就根据过错和原因力大小的影响来确定“相应的责任”的责任形态。但是由于过错和原因力在确定责任范围时往往存在交叉的情况，学界一直存在争议，杨立新教授主张“以过错为主”[8]，张新宝教授主张“以原因力为主”[9]，而在实践中法官可能会在具体操作当中将过错和原因力大小结合来考察。基于以上分歧，本文将运用王竹教授的“侵权责任分担论”来确立相应的责任形态[7]，王竹教授提出“风险责任”这一概念，即在数人侵权当中侵权责任人所承担的超过自己责任份额部分的风险责任，风险责任的承担主要是以预防性和惩罚性为主，本质上是对受害人受偿不能的风险承担责任。因此对侵权人的主观过错程度要求更高，应当以“过错程度为主，原因力大小为辅”确定责任[10]。

（1）平台对侵权行为的发生存在主观故意。若平台对侵权行为的发生存在主观故意心态，则应当和直接侵权人共同承担连带责任。例如《电子商务法》第三十八条第一款①“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。”已经规定的若电子商务平台经营者在“应知”的情况下，未尽到安全保障义务防止侵害继续发生将承担连带责任。若平台经营者在明知平台内经营者的资质存在问题，即平台经营者主观上故意不履行审核义务而造成消费者损害的，应当成立帮助的共同侵权，平台经营者的不作为行为给直接侵权人的行为提供了条件，与直接侵权人的侵权行为共同造成了损害。

（2）平台对侵权行为的发生存在主观过失。①平台行为存在积极原因力。在平台与直接侵权人共同过失造成消费者损害的情况下，原则上平台不应该承担连带责任，除非其行为对消费者的损害造成较大影响，此时平台构成帮助的共同侵权。共同侵权的发生需要行为人有一致的主观意愿，一些学者质疑平台过失造成消费者损害的情况下并不存在侵害的主观意愿，故不存在共同侵权。此种观点忽略了平台经营者在过失造成直接侵权人进入平台时就已经对侵权人可能发生的侵权行为做出了“默许”，且其默许的心态对平台内经营者的侵权行为造成了直接的帮助，对消费者的损害后果造成了积极原因力，此时其放任的心态导致的行为和直接侵权人故意的侵权行为客观上构成了共同侵权。②平台行为存在消极原因力。按份责任要求平台与直接侵权人按照各自的过错程度和原因力大小承担赔偿责任，其本质上是一种自己责任，双方责任人仅对自己范围内造成的侵权行为承担责任。多数情况下，平台未尽到审核义务或安全保障义务的行为虽然不是造成消费者损害的主要原因，但是也间接地造成消费者受损，所以也应当承担部分责任，但不应承担完全的按份责任。在完全按份责任下，直接侵权人和平台经营者应当处在同一赔偿顺位，考虑到平台经营者的过错程度和原因力对损害结果所起的间接作用远低于直接侵权人，故要求二者进行同一顺位的赔偿会造成对直接侵权人责任的减轻，并不利于保护消费者，也不利于电商平台的发展。

补充责任的关键在于侵权人的责任承担存在适用顺位。在能够确定直接侵权人时，由直接侵权人承担赔偿责任，只有在直接侵权人承担能力不足的情况下，才由补充责任人承担。从主观过错上分析，一般来说直接侵权人的主观过错明显大于补充责任人，造成损害后果通常是由于直接侵权人的故意和补充责任人的过失；从原因力方面分析，一般情况下直接侵权人对损害结果的发生具有积极原因力，补充责任人对损害结果的发生具有消极原因力，此时根据“以主观过错为主，原因力为辅”的原则，要求平台经营者承担第二顺位的责任是恰当的。在补充责任下，补充责任人承担赔偿责任后享有对直接侵权人的追偿权，但追偿权的行使使得补充责任人最终无需承担责任，而平台经营者是对自己的过错和原因力造成的损害承担责任，并非替代直接侵权人承担责任，故平台经营者不应当具有对直接侵权人的追偿权。

笔者认为在平台的侵权行为存在过失且消极原因力的情况下应当承担按份性补充责任，即直接侵权人首先承担全部赔偿责任，在直接侵权人无法承担全部责任时，平台经营者补充承担责任，此时平台经营者并非承担直接侵权人不能承担的所有责任，而是承担其份额内的责任，并且在承担责任后无追偿权。在平台存在过失及消极原因力的情况下，平台经营者未尽审核义务或安全保障义务对消费者的损害较小，作为对损害发生负有直接原因和较大原因力的第三人侵权与未经审核或违反安全保障义务的行为并不处于平行的赔偿关系[2]，此时平台通过第二顺位的补充责任，最大程度上给予受害人赔偿。

追偿权行使的关键在于责任人承担的责任为其应当承担的责任还是为他人承担的责任。在电子商务平台侵权的情况下，正是平台经营者和直接侵权人侵权行为的结合才使得损害发生，平台经营者在其能够防止损害发生的范围内承担责任，是自己责任的表现，不能行使追偿权。平台在进行第二顺位的责任承担时，直接侵权人已无法承担赔偿金额，即使赋予平台经营者追偿权，该权利的实现也无法得到保障。在承担份额的确定上，不同于平台经营者可能会承担的“风险责任”，内部份额的承担原理是侵权人承担其本应承担的赔偿份额，应当以客观的因素为主来确定，即可以参照“原因力为主，主观过错为辅”的原则主要依照数个侵权人对损害结果发生所造成的原因力大小来划分责任份额。按份性补充责任，从外部来看可以最大限度地保护受害人得到相应的赔偿，从内部来看仍然是以主观过错为主确定责任，保证了制度实施的公正性。

四、结语

在确定“相应的责任”的过程中需要衡量平台经营者所承担的审核义务和安全保障义务，结合平台经营者未承担的义务以及承担义务过程中的过错程度及原因力大小，确定不同的责任形式。“相应的责任”应该是一个从按份性补充责任到连带责任的浮动责任形式，按照“过错为主，原因力为辅”的原则，在平台经营者故意违反审核义务和安全保障义务与直接侵权人构成共同侵权时结合原因力大小将其确定为连带责任，在平台经营者过失违反审核义务和安全保障义务造成消费者受损时一般承担按份性补充责任，除非其积极的原因力足以导致平台经营者承担连带责任。