监听证据适用问题研究

马俊峰

（江苏省连云港市中级人民法院，江苏 连云港 222000）

刑事侦查特别是毒品案件的侦办过程中，侦查机关通过对嫌疑人、案件重点关系人进行监听，能够快速获取关键证据侦破案件。但在审判实践中，监听措施却不像“控制下交付”“特情引诱”等技侦措施。有我国《刑事诉讼法》的明确规定，加之监听在弥补传统侦查手段不足和打击特殊类型犯罪等方面发挥作用的同时，其对公民个人隐私权乃至其他基本权利都有一定的侵犯性，导致监听证据在刑事审判适用中存在诸多制约因素。

一、影响监听材料证据能力的因素

（一）技侦部门不对外提供监听等技侦材料

根据我国《刑事诉讼法》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经市一级以上公安机关负责人批准，可以采取技侦措施。因毒品案件涉及范围广、案件的侦破以及取证难度大、时间跨度长等原因，实践中侦查机关更倾向于先行侦查，待案件有一定进展后再进行立案审批。一些案件采取技侦措施的批准手续不符合法律规定，如采取技术侦查措施早于公安机关的立案等［1］。实践中，法官对监听等技侦证据进行庭外核实，对某些事实、情节增强内心确认，技侦部门通常能够积极配合。对于将监听措施审批手续以及相关材料作为证据使用，技侦部门一般会以涉及国家秘密、没有法律规定为由拒绝予以提供。实践中，监听材料更多作为增强法官内心确认的依据，而非定罪量刑的证据。因监听材料未作为证据使用导致裁判时对被告人降格处理甚至宣告无罪的案件并非个例。

（二）监听材料转化导致证明能力的削减

审判实践中，监听材料多数是转化后使用。但转化过程中可能因人为或者技术原因导致监听内容的客观性减损。大宗毒品犯罪案件中，涉案被告人多涉及外地或者少数民族人员，对于少数民族或者方言嫌疑人进行监听侦查时，如何准确翻译和记录其通话内容，保证记录的完整性和客观性，是摆在技侦人员面前的一道难题。实践中，法庭核实相关证据材料时，经常出现法院翻译记录的内容，与技侦部门记录内容不一致的情况，特别是涉及毒品的数量、毒资的出资情况、犯意的提起等关键情节时就需要其他证据进行补强，在没有其他证据补强的情况下，不能作为定案的依据。

（三）庭审异化：庭外查阅核实成为监听材料的主要审查方式

基于监听手段的秘密性及最大限度地保障监听工作的安全及保护公民的隐私考虑，我国《刑事诉讼法》允许法官在庭外对监听等技侦证据进行查阅、核实。实践中，技侦部门从侦查措施安全、保密的角度，对于辩护律师核查技侦证据持保留态度；公诉机关认为在案证据材料足以认定指控的事实，没有核查必要。法官在审理具体案件，尤其在证据材料不多的毒品案件的过程中，为完善案件事实链条或核实一些关键的细节事实，只能由法官庭外核实或查阅相关技侦材料。［3］笔者认为我国《刑事诉讼法》规定可以进行庭外核实的两种情形是建立在穷尽不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施的前提下所采取的无奈之举。当前大量监听证据采用庭外核实已经严重超过了必要范围，背离以审判为中心和庭审实质化的要求。

（四）弱化监听证据采信说理，忽视“合法性”审查

通过笔者网络检索的19份将监听证据作为裁判依据的案件来看，法官更看中监听证据的客观性与关联性，往往“忽视”合法性审查，对于证据审查的说理严重不足，仅在判决中与其他书证一笔带过，在辩护人对监听程序的合法性提出异议时，多以具备真实性和关联性予以回应，对辩护意见出现“答非所问式”的回应。

二、监听证据适用之对策完善

（一）明确监听证据的适用原则

以审批手续与复听转化材料搭配使用为主、直接适用为辅。学界主流观点认为，应当将监听材料和其他证据材料一视同仁直接作为证据使用，减少不必要的转化程序，从而符合最佳证据原则。此观点没有充分考虑禁毒工作和审判实践的危险性、复杂性，对监听等技侦证据不能一概而论，应当寻找技侦的秘密性与审判的公开性的平衡点。［4］笔者提出以下三种适用方式：一是在监听证据对于案件事实的认定以及定罪量刑起到关键作用时，应直接适用。有在一些客观证据较弱的案件中，监听证据对于闭合证据锁链显得尤为重要。二是作为补强证据使用，在案证据存在瑕疵，将监听材料转化后在法庭出示，达到弥补证据不足和程序瑕疵的目的。三是作为内心确认的证据进行庭外核实。在案证据能够形成锁链，法官为了增强内心确认可庭外核实。特别是一些涉及死刑的毒品案件，在案证据能够形成证明体系、排除合理怀疑，但法庭对于一些可能影响被告人死刑或者死缓的关键细节进行核实，以达到内心确认和精准量刑的目的。

（二）坚持最后适用与有限使用相结合

审判实践中，对于监听证据应坚持最后适用原则，即在证据适用策略上应以常规侦查证据的使用为原则，监听证据的使用为例外［2］。出于对技术措施的安全保密考虑，要坚持监听证据的最后使用和有限相结合的原则。尽管将技侦证据在法庭上进行质证是大势所趋，但是在侦查、审查起诉、审判阶段对技术手段予以一定程度的保密对于后续案件的侦破和保障侦查人员的人身安全十分必要。公安机关出于侦查的需要，可能不会立即对监听中涉及的所有嫌疑人实施抓捕，过多过早地公开监听证据，会给后续侦查工作带来困难。而且过度公开技侦手段，势必助长了犯罪嫌疑人的反侦察能力，也不利于案件的侦破。

（三）强化证据效力审查：客观性、关联性是基础，合法性是重点

监听证据的效力审查，客观性与关联系是基础。客观性方面，应重点审查监听材料转化后的内容与原始材料是否一致；关联方面，主要涉及无关联性技侦材料的销毁问题，因为监听等技侦措施具有一定的侵权性，对于经审查与案件无关联性的监听材料，应按我国《刑事诉讼法》的相关规定及时销毁。监听证据合法性审查涉及程序和实体两个方面。实体方面合法性审查主要是监听措施的采取、适用对象和适用期限是否符合法律规定、是否符合批准范围。对于侦查机关违反上述规定获取的监听材料，原则上不能作为证据使用；但是对于危害国家安全、贩卖毒品、故意杀人等可能判处死刑的案件应当允许侦查机关作出补正或解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据作为非法证据予以排除。程序方面的合法性审查包括审批手续的合法性审查和证据收集程序的合法性审查。

（四）庭外核实的制度规范

从法理上讲，拒绝质证，不仅突破了程序公正的基本要求，导致控辩双方的对抗在遭遇技侦措施获取材料时被进一步架空和虚置，而且可能由于大量难辨真假且违反法定程序取得的证据材料未经控辩双方质证直接进入审判程序，从而损害实体公正［2］。为最大限度弥补庭外核实的弊端，尽可能地保护被告人的辩护权，应对庭外核实进行规范和限制。笔者看来，当前监听证据庭外质证核实启动方式有二种：一是法院依职权主动启动。法庭经审查认为，监听证据对于认定案件事实或者定罪量刑起到常规证据无法替代的作用，采取庭上质证或者保护性质证的方式都不足以保证可能涉及的监听手段、侦查秘密等信息泄露，法庭在此种情况下主动采取庭外核实的方式。二是依有权主体申请启动，又可分为两种情况：1．检察机关提出庭外核实的申请，往往是因为公安机关提出不公开使用监听等技侦材料的要求，检察机关向法庭申请对该类证据材料进行庭外质证核实；2．辩护方提出庭外质证核实的申请。此类情形辩护方必须提出足够充分的理由说明庭外核实质证技侦材料的合理性。法庭对于申请理由进行审查，结合材料的保密性等要求决定是否采纳。

我国《刑事诉讼法》对于监听等技侦材料进行庭外核实的参与规定模糊，即法庭决定采取庭外核实方式时，可以召集控辩双方到场，但应遵守保密性要求。而司法实践中如何保护被告人及其辩护律师庭外核实技侦材料的知情权与参与权一直存在争议。对于辩方能否介入技侦材料的庭外核实，审判实务中主要存在两种做法：1．完全排除辩护方的参与，由审判人员对检察机关提交的技侦材料及批准文书进行单方核实，并审查该类证据材料的客观性、合法性和关联性即可。2．辩护方有限的参与，允许辩护律师参与，将被告人排除在外。笔者看来，将辩护人完全排除在庭外核实程序之外，从法理和情理上都很难立得住。辩护律师介入监听材料的庭外核实，既能保障被告人的质证与辩护权，又可以有效防止泄密情况的发生。

三、被监听人权利救济的思考

“有权利必有救济”，在监听领域亦是如此。从域外立法来看，多数国家都有监听机关对被监听人的义务以及被监听人的权利的相关规定。监听机关的义务主要是告知、保密和销毁，被监听人则有查阅、复制监听材料以及对非法监听提起民事诉讼的权利。笔者认为，为避免监听措施的滥用所带来对公民合法权利的侵犯以及平衡控辩双方诉讼地位的需要，应当赋予公民对监听的知情权、监听证据的使用权和非法监听的赔偿权。

（一）被监听人享有知情权

监听是在被监听人不知情的情况下实施的，且实施监听手段的为国家强制机关，在刑事诉讼中被监听人明显处于弱势地位，为实现控辩双方的平衡，应保障被监听人的知情权与异议权。监听结束以后，在不影响继续侦查或者没有其他需要考虑的因素的情况下，侦查机关应当告知被监听人关于监听的相关情况，并准许被监听人查阅监听所记录的内容，以便于被监听人对监听资料的真实性进行检验。

（二）被监听人享有监听资料的使用权

多数情况下，监听所获得的资料会对被监听人产生不利影响，但也不排除在某些情况下，这些监听材料中的部分内容对被告人有利。实践中，侦查机关对于收集不利于被监听人的证据有较高的积极性，而对于监听过程中产生的可能对被告人有利的证据很少主动固定和收集。笔者认为，在不影响继续侦查或者没有其他需要考虑的因素的情况下，应赋予辩方在庭前某一阶段查阅并使用监听所获取的证据材料的权利。国外大部分国家的法律都有类似的规定，该项权利对于辨别监听材料的真实性，保障辩方的程序参与权和平衡控辩双方地位发挥着十分积极的作用。

（三）被监听人的诉讼权利

因非法监听造成被监听人的隐私被披露，造成被监听人精神、物质损失或者造成其他恶劣影响的，被监听人有权提起民事诉讼，以保护自身合法权益。根据我国《国家赔偿法》的相关规定，侦查机关在监听过程中因违法行为而导致他人损害的，理应属于国家赔偿的范围，但是目前我国《国家赔偿法》对于刑事赔偿的范围仅限于剥夺公民人身自由和造成人身损害两种情形。因此，在现阶段的情况下，被监听人更多地只能以隐私权受到侵犯而提起民事诉讼。