建设工程分包合同“背靠背”条款的规范适用

张 庆 赵 倩

（重庆百君律师事务所，重庆 401121）

一、“背靠背”条款的法律特征

“背靠背”条款（PayWhenPaid），指建设工程总承包人在分包合同中所设定的，以其获得建设单位（业主）支付作为其向分包方支付的前置条件，并且在总承包人未收到第三方相应款项前，分包方无权要求付款的特别支付条款。

有观点认为《FIDIC土木工程施工分包合同条件》（以下简称“FIDIC分包合同条件”）第十六条第三款体现了建设工程分包合同中的“背靠背”条款在建设工程实务中的运用。根据该条款，可将“背靠背”条款法律特征总结为以下四个方面：一是“背靠背”条款是分包合同额外约定的特别支付条款，从属于建设工程分包合同；二是该条款一般直接于分包合同中载明；三是该条款所约束的仍然是分包合同中的双方，其“背靠背”的特殊性仅在于与第三方建设单位（业主）的履约情况有涉；四是该条款属于附生效条件的合同条款，这里的付款条件实际上是分包合同双方订立合同的一个组成部分。［1］

我国现行法律未对“背靠背”条款予以禁止，但亦无对此条款的指导性示范文本规定。这使得实践中的大部分的“背靠背”条款较之于FIDIC分包合同条件规定而言，更为简略。但无论是FIDIC分包合同条件中相对规范的“背靠背”条款，还是实践中趋于简化的“背靠背”条款，均需要明确一点：合同反映的法律关系是建立在通常的“业主—总包—分包”的基础之上，即业主和总承包人之间是总包合同关系，业主是总承包人的付款义务人，总承包人与分包人之间是分包合同关系，总承包人是分包人的首要付款义务人。因此，含有“背靠背”条款的分包合同与一般的分包合同在基础法律关系方面，并无实质性区别。

二、司法实践中“背靠背”条款的效力认定

依据我国《民法典》第一百五十八条和第一百六十条的规定，民事法律行为可以附条件或期限，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效；附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。“背靠背”付款条款本质上是一个附条件的合同条款，属于当事人意思自治的范畴，并未被法律所禁止。在司法实践中，法院对“背靠背”条款的认定一般是以合同法相关规定为基础，民法当中“诚实信用”“公平”等原则为依托，对个案“背靠背”条款的效力进行认定。法院在审理涉及建设工程合同当中“背靠背”条款的效力问题时，有以下几种处理方式：

（一）肯定说：明确认可“背靠背”条款的效力

在持肯定说或否定说的裁判中，法院没有回避对“背靠背”条款效力的回答，这种模式下法院主动地对“背靠背”付款条款的有效性进行释明，其审判逻辑是：进行法律识别，指出该种合同条款是“背靠背”条款，就“背靠背”条款的效力进行判断，然后直接在判决当中指明“背靠背”条款是有效或无效。持肯定说者，如（2015）鲁民一终字第119号案。该案中审理法院认为，A公司与B公司之间的项目总包合同同样是交钥匙合同，与C公司和B公司的合同是“背靠背”合同，权利义务完全承继。A公司向B公司支付工程款与B公司向C公司支付工程款，无论从时间上还是从付款数额上均具有一一对应的关系，因此该付款条款是有效的。这一裁判所考虑的因素主要是包括以下方面：一是“背靠背”支付条款不违反合同相对性原则，“背靠背”条款性质上是附条件的付款约定而非免责条款。“背靠背”支付条款并没有赋予建设单位（业主）任何分包合同项下的权利和义务，实难仅因为以合同外第三人付款进度作为分包合同付款条件就认定分包合同突破了合同相对性；二是“背靠背”条款仅仅是将建设单位（业主）付款作为承包商向分包方付款的条件，该条款本身即未排除分包方主张工程款的权利也未影响承包商向建设单位主张相应款项。同时，分包人作为建筑工人劳动力的接收方，其本身支付劳动报酬的义务也不因“背靠背”条款而免除或受影响；三是“背靠背”条款不违反法律法规的效力性强制规定。

（二）否定说：直接否定“背靠背”条款的效力

对于“背靠背”条款的效力认定，总体而言，英美国家采取限制或者否定的态度。如，为解决“背靠背”条款适用产生的争端，英国通过了一系列规定，包括1996年通过的《住房许可、建设和重建法令》和2009年通过的《地方民主、经济发展和建设法令》等。参考英美等国家的司法实践，［2］在法律或行政法规层面对一般分包模式下的“背靠背”条款有部分法院直接否定“背靠背”条款的效力。当前建设工程实务中，“背靠背”条款并不突破合同的相对性已成为各地法院的共识。“背靠背”条款属于合同双方可意思自治的领域，但如果存在以下问题仍可能被认定为无效：一是属于格式条款，将支付风险转嫁与分包人，分包商未参与约定且其在缔约分包合同时无法预见其风险性，有违公平、诚实信用原则。案例如（2014）一中民终字第01260号案。该案中法院明确指出了在一般分包合同的情况下，第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方某科技公司的利益，该约定明显有违公平原则，因而认定了该“背靠背”条款无效；二是分包合同本身无效，导致“背靠背”条款无效。案例如（2015）济民再终字第73号案。该案审理法院认为，再审申请人张某宝在实际施工人王某栋负责施工的工程中，只承担工程建设中所需的制作维护模板的工作，只出清工不负担材料、设备等其他事项，张某宝与王某栋之间形成的是劳务关系而非是建设工程的分包关系，因分包合同无效，因此“背靠背”条款无效。

（三）折中说：对总承包人苛以较高证明责任

2018年《建设工程施工专业分包合同示范文本》专用条款中规定“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系”，这虽然在一定程度上体现了我国建设行政主管部门对“背靠背”条款的否定态度，但由于该示范文本并不具有强制性，因此并不构成有关“背靠背”条款的法律禁止性规定，因而并不能据此认定“背靠背”条款无效。2012年《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定，“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”这一规定在不否定“背靠背”条款效力的情况下，对该条款的实务处理方式即对证明责任的限制进行了明确规定。在这一规定精神指引下，对于“背靠背”条款的采取折中说时，法院并不会对“背靠背”条款效力进行正面的肯定或否定性回应，但是会要求双方对该条款效力特别的证明义务，如达不到高度盖然性的证明标准，则总承包人将承担败诉风险。

“背靠背”条款从属于分包合同，我国《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”上述规定明确地指出，参照合同约定的工程价款折价补偿承包人，即在合同无效情形下，参照的只是合同约定的工程价款计算标准和计价方法，是为了解决折价补偿的问题，而并不涉及工程款的支付时间和支付条件。而“背靠背”条款本质上是一个附条件或附期限的付款条款，从属于分包合同，但不属于上述关于工程款计价相关的结算条款在分包合同无效的情况，其不存在适用空间。因此，讨论“背靠背”条款的前提应当是在假设分包合同有效的情况下进行。那么在分包合同有效的前提下，就“背靠背”条款往往对总承包人苛以较高证明责任：一是就该条款明确性承担举证责任，即该条款本身不属于约定不明，具体应包含基本付款时间、付款周期、付款节点一一对应性等；二是总承包人应当证明业主对分包合同知情且未反对或者该分包合同系指定分包的情况；三是总承包人应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利并未怠于行使；四是总承包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实应承担举证责任。

三、“背靠背”条款在实务中的运用

（一）合同阶段针对“背靠背”条款的设计

“背靠背”条款被越来越多地应用于建设工程分包实践中，成为总承包人理想中的避风港。站在总承包人的角度而言，在合同阶段，就“背靠背”条款的设计应当注意以下问题：

一是，分包合同中将建设单位（业主）列为合同第三人。不管专业分包还是劳务分包，在设计合同的内容时，可将建设工程的业主作为该分包合同的第三方，在分包合同中载明，这有利于纠纷后举证。另外在业主作为第三方参与的情况下，可以被认定为指定分包合同，避免了一般分包由于三方是基本独立的，而出现的加重劳务分包方义务、违反合同法诚实信用和公平原则的法律风险。二是，避免“背靠背”条款被认定为格式条款。含“背靠背”条款的分包合同，应兼顾双方利益诉求，在分包合同中设计“背靠背”付款条款时更应尽量体现公平合理，注意将该条款加粗加黑突出显示，尽到提醒说明义务。三是，约定“背靠背”条款内容应当明确。建设工程分包合同双方在设计条款具体内容时，应将业主付款相关内容尽量予以明确，以防止纠纷发生之后法院根据双方“约定不明”为由把该“背靠背”合同条款认定为无效。从操作角度，应重点设计如具体款项、支付时间（或条件、或节点）等内容，宜将工程总承包合同或合同中的付款条款页作为分包合同的附件，或者将付款条款在合同中直接引用。四是，设计付款安排时应注意付款节点的对应性，宜将总承包人对分包人的付款与业主对总承包人的付款一一对应，以便于纠纷发生之后的举证。

（二）诉讼阶段运用“背靠背”条款的抗辩

实务中法院对“背靠背”条款认定中对总承包人举证责任的限制，实际上成为总承包人以“背靠背”抗辩的障碍，总承包人由于举证责任履行不到位，使得即使在条款有效的前提下，总承包人拒绝付款的抗辩仍旧未得到支持。那么建设工程结算时，总承包方如果根据“背靠背”条款提出抗辩时，应当重点关注如下方面的举证责任：一是，证明业主对指定分包合同知情且未反对。总承包人对指定分包合同进行了证明，其目的在于证明建设单位（业主）就该工程已付款。二是，业主尚未就分包工程付款，特别是需要注意账目款项一一对应的问题。三是，不存在因自身原因造成业主付款条件未成就。四是，证明已积极向业主主张权利。即便法院或仲裁机构认可了“背靠背”条款的合法性，但从公平和诚实信用原则出发，会综合考虑拖欠时间的长短以及总承包人在此期间是否积极作为，并以此作为是否支持“背靠背”条款的事实依据。

综上所述，在建设工程领域“背靠背”付款条款已经得到大量的运用。在总承包人利用“背靠背”付款条款转移合同风险的时候，必须要对“背靠背”付款条款进行明确约定，明晰其法律性质，同时对“背靠背”付款条款纠纷产生之后各方的举证责任有一个预先的判断，这样更有助于该合同条款在建设工程实务之中的应用。