基层司法视野下能动司法的运行模式及其规制

卫俐帆

（山西大学，山西 太原 030006）

中国正处于经济结构不断变化、社会结构也在发展之中，与此同时也引发了多样的纠纷和矛盾。社会纠纷不断增多的情况之下，基层司法在解决纠纷的时候需要借助灵活的方式来施行法律制度，使得基层司法与规范式司法有了较大的不同，呈现出很强的“基层特征”。［1］能动司法理念即在当代中国大环境下生根发芽。因此能动司法对于当下处于转型期的基层司法具有独特的司法价值。［2］

一、能动司法对于基层法官何以重要？

（一）何为能动司法？

“能动”，从文字含义方面来看，在《辞海》中的词义为“积极主动，自觉争取”的意思；就哲学含义来看，“能动”一词则体现实践主体与客体之间的相互关系。在法学界，周汉华教授明确指出：“司法能动性是指司法机关在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。”［3］另外，李桂林教授认为：“司法能动主义，即法官在司法审查案件中偏离既定成文法的规定，以公共政策或政治信仰为导向，对行政部门和立法均持怀疑和不顺从的态度，进而通过扩大公民平等和自由权利范围，维护公民的价值与尊严，实现社会正义。”［4］

综合以上因素，笔者对“能动司法”的理解是：能动司法应该着眼于中国当前的语境，它有着能动立法、积极司法、主动司法、有效司法的要素，其与西方司法能动主义的内涵有很大的差别。能动司法的内涵应当包含以下几方面内容，即：其一，承认并且重视司法活动的外部社会目标；其二，强调司法的政治功能，把便民、利民作为工作宗旨；其三，重视调解的作用；其四，法官拥有较大的自由裁量权。［5］

（二）能动司法何以重要？

1．能动司法有利于基层司法实现便民利民之目的

能动司法自诞生之初就注入了极强的政治倾向，注重将高效便民贯穿于司法运作的过程之中，强调司法要及时化解矛盾，为恢复和稳定整个社会的秩序起到应有的作用，始终把人民的满意当作首位的价值追求。如果在基层司法这一块融入能动司法理念，认真贯彻好“司法为民”“司法便民”理念，并积极司法、主动司法、有效司法，则不但有利于司法活动自身的顺利开展，同时也会收到提升政府亲民形象的政治功效。

2．能动司法促使基层司法更重视调解的作用

能动司法提出时，就非常注重构建调解的制度化和体系化，进而提出了“三位一体”的调解模式，这就是人民调解、行政调解、司法调解的并用或者结合。

3．能动司法赋予了基层法官较大的自由裁量权

法律条文是灰色的，司法实践之树常青。这种认识强调基层法官应更多地发挥主观能动性，在更广泛意义上行使自由裁量权。法官自由裁量权具有三重内涵：第一，行使自由裁量权的必备前提是待审案件没有可以直接适用的现行法律依据。第二，自由裁量权中的“自由”并不是无限制的自由，法官行使自由裁量权的时候不能突破法律容许的范围。第三，自由裁量权实质上是充分尊重法官的内心确信和意思自治。这里的自由，不仅指法官独立审判的自由，还包括适用法律方面的自由和对证据可采性判断的自由，以及对具体的案件进行推理判断的自由。

二、能动司法在基层司法实践中存在的问题

（一）法官无法克服法律自身固有的缺陷

法律之治之所以受到统治者们的推崇，究其部分原因在于法律本身所具有的突出属性：强制性、规范性、稳定性和普遍性。然而，法律的特性如规范性、稳定性和普遍性势必也带来了诸如模糊性、滞后性、有限性等缺陷和不足。丹宁勋爵就曾经指出：“法律应该得到修正，以保证实现公正，或者尽可能地接近公正。”［6］这就从客观上呼唤着另外一种活的力量，即法官的“精彩导演”，能动司法应运而生。

（二）司法与社会的良性互动不足

在社会发展多元化的今天，司法在解决纠纷的多元化机制中处于中间位置，在社会关系的处理中具有“平衡器”的特殊地位。我国有着庞大的法院体系，尽管这一体系的运行效率并不高，但就法官人数占总人口比例这一指标而言，甚至已经超过了一些西方发达国家。［7］因此我们可以充分调动起各法院系统，充分发挥现有法院体系的潜能，整合司法资源，在能动司法理念的指引下，为更好地构建和谐社会发挥司法功效。

（三）基层司法资源的紧张

国家在进行司法资源分配时，边际成本和边际收益是不可或缺的考量因素。当前司法机关能动司法主要是通过调解手段来实现的，即通过司法调解的方式来解决纠纷。在此调整过程中，基层法官主持调解并要获得成功，其付出的精力和时间必定要比直接判决多得多，且需要更多的个人空闲时间和精力，如了解双方当事人状况、寻找双方共同点、设计合理方案等等。这不仅挤占了基层法官的办案时间，增加了法官的负担，一定程度上还影响了法官办案积极性。

三、基层司法视野下能动司法的界限及规则

（一）对能动司法界限的外部规制

1．完善相关立法

“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官的权力成正比；法律的精确度与法官的自由裁量权成反比。”［8］通常来说，法律的规定越细致，缺陷越少，法官的自由裁量权范围就会越小，反之亦然。法律的周密程度和严谨程度决定了法官自由裁量权运用的范围和幅度。所以，立法的完善可以从以下几方面着手：第一，增强法律的预测性和前瞻性，立法要提高法律对社会发展的适应能力。要求科学立法、精准立法，提高立法的技术水平，重视立法技术的深入研究，减小法律的制定涵量，缩小裁量的幅度；第二，强化立法的系统性与科学性。这要做到：从整体上、理性上提高立法水平，尽可能减少法律漏洞，以限制自由裁量权的空间；第三，加强司法解释工作。为防止法官对弹性法律条款采取任意性解释而背离了原先法律的精神，必须重视最高人民法院和最高人民检察院的司法解释活动，用司法解释来填补法律的欠缺，保证立法与法律适用的高度统一。

2．加强基层司法的法律监督

作为公权力的司法权自带极其容易膨胀的属性，尤其体现在能动司法。司法权如果缺乏行之有效的法律监督，则极易出现法官滥用自由裁量权、损害司法的权威地位和加剧司法的腐败。为此，笔者建议应赋予检察机关对违宪审查的启动权，可从以下两方面着手：第一，检察机关应主动启动宪法监督审查程序。法院在适用能动司法时往往会偏重实现社会效果，极易引起规则外的判决。这就要求检察机关主动行使违宪审查权，当存在有违反《宪法》的行为时，则应逐级呈报最高人民检察院，最终是否受理和是否违宪的问题则由全国人大常委会来决定。第二，检察机关在监督法律解释工作时，可向有关机关提出纠正意见，避免司法解释扩大或缩限法律条文的内涵，以确保法律适用的统一。由于法官本人的人生观和价值观不同，经历和知识架构也各异，法官在释法和造法过程中必然融入了个人偏好和主观因素，从而容易偏离立法者的初衷，导致法适用的不统一。对于违反立法原意和立法初衷的司法解释，检察机关应该主动作出检察监督的建议，提出纠正意见，要求司法机关进行改正。

3．进一步完善中国特色的案例指导制度

第一，确定创设指导性案例的机关。为维护全国司法的统一和权威，最高人民法院应为创设指导性案例的最佳机关。第二，明确指导性案例的发布标准：就指导性案例的裁判和原则的适用范围而言，其拘束力对类似的案件同样适用。因此指导性案例的确立需要有严格的标准，在案件类型上要求必须具备典型性和新颖性，并对社会发展和社会价值取向有积极的促进和导向作用。［9］第三，明确指导性案例的法律效力。地方任何层次的人民法院和专门法院的法官处理类似案件都要受到指导性案例的拘束，即下级法院在审理与指导性案例相同或类似的案件时应做出与其相同的裁判，做到“同案同判”。［10］

（二）对能动司法的内部规制

1．规范基层法官自由裁量权

自由裁量权的运用对于法官而言其程度和大小在司法裁判活动中是最主要的问题。但是这并不是说法官的自由裁量权是任意的，而是有法定的限制。基于此，为确保能动司法能够良性地运行，使其在司法实务中不但要保持其能动性，还要规避其存在的缺陷，规范法官的自由裁量权成为当务之急。笔者认为对法官自由裁量权的规制应从外部环境和内部机制两方面入手。由于法官拥有较为灵活的自由裁量权，又因为法官的学识、阅历甚至性格等因素，导致在具体的案件中很难把握精准的量刑幅度。因此，只靠完善法律法规、出台司法解释与颁布指导性案例甚至加强对法官的法律约束与道德修养要求，并不见得可以收到良好的成效。所以，应当在此基础上建立起内部制约和外部监督的双重制约机制，以保证法官行使自由裁量权的正当与合理，才能标本兼治，最终实现社会正义的目标。

2．严格规范基层法官任职资格

“法官的人格是维护秩序、实现正义的有力保障。”［11］法官的专业素质直接决定了案件裁判的质量，建立理性化的法官制度成为必然。为此，建议采取如下规定规范法官的任职资格：首先，法官的人选要专业化。建议将法官的来源渠道限定于三类人员：一是高等院校的法学毕业生；二是从具有丰富的法律实践经验、受过法律专业教育背景的法律从业人员中选拔；三是从各高校中的优秀法学教师中选任。其次，提高法官任职的学历和资历。吸纳一大批法学科班出身的、经过法学专业良好教育的法官。法官应当首先通过国家法律职业资格统一考试，对于不同学历划定不同的从业时间条件：获得法学学士学位的，应当从事法律工作满5年；获得法学硕士或者法律硕士学位的，从事法律工作的年限可以放宽至4年；获得法学博士学位，从事法律工作的年限可以放宽至3年，且品行良好的人员，才有资格成为地方法院法官的候选人。最后，对法官选任年龄要求的限制。我国2019年修改的《法官法》中取消了公民担任法官的年龄限制。但是，年轻法官最为缺乏就是法官职业所要求的社会经验和诉讼经验，而丰富的社会经验和诉讼经验却是法官任职最为重要的必备条件之一。笔者认为可以借鉴英美国家选拔法官“年长加精英”的模式，适当提高法官任职的年龄，扭转法官队伍过于年轻化的局面，综合考量我国法官素质的现状，作出符合国情的合理规定。

3．加强基层法官的职业道德建设

法官不仅要有合格的法律专业技能，而且还需要有相应的法律职业道德与之适配。首先，增强法官职业荣誉感。法律权威的树立，法律能够被尊重，是司法职业人员被尊敬的基础和前提，它可以促使法官把荣誉感和自尊心一起转化为道德义务，进而内化成为法官自身的自觉性和内心信念，也是增强法官职业荣誉感所必需。其次，加强法官职业道德教育和培训。教育部门和高校应当不断加强法学院校学生的职业道德教育，将职业道德水平列为考核的重要标准，培养在将来的司法实践中能秉承法律职业道德的法官。最后，建立规范的法官职业道德奖惩机制。应当形成合理的法官职业道德标准，组建法官职业道德评议的专门工作组织，并且对法官道德考评项目要具体化、规范化。