抵押权除去租赁权问题研究*——以《民法典》第405条的解释论为中心

赵秀梅

一、问题的提出

原《物权法》第190条第2句规定“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，该规定在司法实践中产生了很大争议，有以下几种不同的裁判见解：第一种裁判见解认为如果租赁权的行使对抵押权的实现造成妨害的，抵押权人可以排除租赁权人的妨害。例如在“语言专修学校等与袁宇峰、曹芳等金融借款合同纠纷案”中，法院判决认为：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”(1)江苏省高级人民法院(2015)苏执复字00129号执行裁定书。第二种裁判见解则认为只要租赁权不影响抵押权的实现，抵押权人则不必除去租赁权。例如，在“张龙瀛、林静、中国工商银行股份有限公司上海市杨浦支行因与上海东方飞马投资管理有限公司执行异议之诉一案 ”中，法院判决认为：“虽然飞马公司与协通公司的租赁关系不得对抗工行杨浦支行的抵押权，但不得对抗系指不影响抵押权的实现，不意味着在抵押权实现前必须先将租赁权予以涤除。”(2)上海市高级人民法院(2018)沪民终244号民事判决书。第三种裁判见解认为“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”是指抵押权人有权解除抵押人与承租人的租赁关系。例如，在“招商银行股份有限公司南京分行与常州市润丰新材料科技有限公司、江苏双欣环保材料有限公司等金融借款合同纠纷”案中，法院裁判认为：“常州中院对案涉抵押房地产拍卖时对该房产的租赁关系依法亦应予以涤除。该院对柯桦的优先购买权人资格不予确认依法有据，并无不当。”(3)江苏省高级人民法院(2017)苏执复29号执行裁定书。存在这些争议的情形下，《民法典》第405条删掉了原《物权法》第190条第2句关于“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定。当先设立的抵押权除去后设立的租赁权时，《民法典》实体法依据为何？另外，《民法典》第405条作目的性扩张解释后，作为抵押权除去租赁权的规则，能否类推适用作为先设立抵押权除去后设立用益物权权利冲突规范？当抵押权除去租赁权时，承租人是否仍然可以主张优先购买权？抵押权人同意不除去租赁权拍卖的情形下，法院能否以保护其他债权人利益为理由依照职权除去租赁权？本文以司法裁判中的争议为研究基础，以期对《民法典》第405条的正确理解和适用有所助益。

二、抵押权除去租赁权立法漏洞的填补

抵押权实现时，如果租赁权的存在，影响抵押权的实现，则租赁权必须被除去。这是物权优先效力的体现，先产生的物权优先于后产生的物权。后产生的权利妨害先产生的权利时，抵押权人得行使物权请求权除去租赁权。所有权人设定抵押权后，仍然可以转让抵押财产的所有权，抵押权不因此受到影响，即抵押权人可以行使物权的追及权，以保证债权实现。根据“举重明轻”的原则，在抵押权后设立的租赁权也不能影响抵押权的实现。

《民法典》第405条删掉了原《物权法》第190条第2句“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定。在这种情形下，当抵押权除去租赁权时，法院裁判将面临在《民法典》总则编、物权编和侵权责任编寻找实体法依据的困境。抵押权设立在先，租赁权设立在后的情形下，先设立的抵押权优先于后设立的租赁权，这是显而易见的法理，因此无须法律加以规定。(4)刘保玉：《民法典担保制度新规释评》，《法商研究》2020年第5期。笔者不同意上述观点，我国台湾地区“民法”第767条规定所有权的物权请求权，同时该条第2项规定其他物权准用所有权的物权请求权，即抵押权受到租赁权妨害时，抵押权人可以主张排除妨害和消除危险的请求权。尽管如此，其“民法”第866条第2款又明确规定了抵押权除去租赁权的具体规范。因为该条规定“抵押权不因此而受影响”的法律适用存在争议，(5)第一种观点认为，抵押人设定地上权、其他用益物权或出租抵押物，如抵押权人实行抵押权受有影响者，法院得除去该权利或终止该租赁关系后拍卖。这就是抵押物设定用益物权或出租抵押物后，抵押权的救济方法。参见谢在全：《民法物权论》，作者自版2020年，第207 页。第二种观点认为“抵押权不因此而受影响”是指抵押权人可以追及抵押的不动产行使抵押权。参见陈忠五主编:《新学林分科六法——民法》，(中国台湾)新学林出版股份有限公司2021年版，第C-242页。仍须通过解释明确其含义。我国台湾地区“强制执行法”第98条第1项进一步明确“抵押权不因此而受影响”是指用益物权或租赁权在抵押权设定后，如果影响抵押权实现，则执行法院可以除去租赁权。

《民法典》第405条删掉了“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定，只能以《民法典》其他法律规范作为抵押权除去租赁权的实体法依据，不能仅仅根据程序法的规定。《民法典》第179条规定了排除妨碍、消除危险的民事责任；《民法典》第236条规定了排除妨害和消除危险物权请求权；《民法典》第1167条规定了排除妨碍、消除危险的侵权责任。上述法律规定的构成要件并不相同，当事人选择不同的法律规范作为请求权基础，提出不同的诉讼请求，可能会导致不同的裁判结果。(6)孙宪忠：《〈民法总则〉理解与适用的几个问题》，《产权法治研究》，2018年辑刊，第17页。当一般规范和特殊规范并存时，应优先适用特殊规范，否则特殊规范会成为具文。在同一概念体系上含有要件要素之特征越多者，其规定应优先适用。这就是法律竞合理论上所称特别法优于普通法或具体法优于一般法的原则。(7)黄茂荣：《法学方法论与现代民法》，作者自版2020年，第106页。因此，《民法典》第236条和第1167条的规定应优先于第179条，作为抵押权除去租赁权的实体法律规范。

《民法典》第236条规定的“排除妨害和消除危险”的物权请求权，是权利人的支配利益受到损害时的救济措施。根据《民法典》第236条的规定，抵押权人主张排除租赁权人的权利，只要证明抵押物的价值因妨害行为而减少或有减少的可能就足矣，妨害的发生是否基于妨害人的故意、过失并非排除妨害的考虑因素。(8)谢在全:《民法物权》，作者自版2020年，第234页。抵押权成立后设立的租赁权，因租赁权的存在导致拍卖程序无法进行下去或者拍卖以后的价格明显低于正常拍卖价格时，抵押不动产的交换价值的实现受到妨害，抵押权人优先受偿权的行使陷入困境，影响抵押物价值的情形存在，而这种情形并非抵押物正常使用收益的结果，这并非是抵押权人应该承受的后果。(9)谢在全：《抵押权物上请求权之研究——民法物权修正草案评释》，《台湾法学杂志》2001年第22期。因此抵押权人可以依据《民法典》第236条的规定，主张排除妨害，即抵押权人要求除去租赁权，抵押物上无租赁权存在则可拍卖抵押财产。抵押物拍卖后的价值是否足以偿还担保债权则无须考虑。这是因为抵押权的不可分性，抵押物之任何一部分(包括其价值)，均为债权的担保。(10)参见谢在全：《抵押权物上请求权之研究——民法物权修正草案评释》，《台湾法学杂志》2001年第22期。

《民法典》第1167条规定了排除妨碍和消除危险的侵权责任方式。如果抵押权根据上述规定主张除去租赁权，则必须满足以下条件：首先，抵押权人必须证明租赁权人具有主观过错。这是《民法典》第1167条与《民法典》第1165条体系解释的必然结果。尽管有观点认为《民法典》第1167条规定的排除妨碍和消除危险无须以过错为条件，过错责任的归责原则仅限于侵权损害赔偿。(11)王利明：《论人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的分离》，《中国法学》2019年第1期。笔者认为当法律没有特别规定时，不能作出这样的结论。抵押权人还必须证明租赁权的存在造成抵押权人的损害，即抵押物价值减少，抵押物拍卖所得的价金不足以清偿所担保的债权。另外，如果对抵押权的妨害，已经使抵押物的价值不足以清偿所担保的债权，并且妨害抵押权的行为已经符合侵权行为之要件时，抵押权人可以主张侵权行为的损害赔偿请求权，此时会产生抵押权人的损害赔偿请求权与抵押权的物上请求权竞合的问题，抵押权人可以选择其中之一而行使。(12)参见谢在全：《抵押权物上请求权之研究——民法物权编修正草案评释》，《台湾法学杂志》2001年第22期。

《民法典》第236条规定的“妨害”与第1167条规定的“损害”虽然只有一字之差，但法律所保护的利益完全不同。抵押权人根据《民法典》第236条主张排除妨害的请求权是主张抵押权人的物权的支配利益受到影响，此时抵押物的价值并没有减少。抵押权人根据《民法典》第1167条规定侵权人承担停止侵害、排除妨碍和消除危险的侵权责任，是为了保护抵押权人固有利益受到损害的救济措施。若抵押权人主张侵权损害赔偿责任，其适用条件严格，并且损害赔偿额的计算也非常困难。因此当抵押权的交换机制受到妨害时，抵押权人可以主张物权请求权，以回复其圆满的支配状态。(13)谢在全:《民法物权》，作者自版2020年，第232页。这对其是最有利的保护措施。《民法典》第405条第2句删掉了“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定，《民法典》第179条的规定缺乏法律规范适用的构成要件。《民法典》第1167条关于侵权责任的构成要件严格，因此《民法典》第236条应作为抵押权除去租赁权的实体法依据。

抵押权除去租赁权的时间应该是在抵押物拍定后，才能除去租赁关系。否则，如果抵押权人撤回拍卖申请，抵押物拍卖程序终止。如果在此之前，租赁权被除去，则对承租人的影响无法恢复。另外，在强制执行程序中拍卖抵押物，如果执行法院命令对抵押物进行强制管理时，实务上认为抵押权人也不能除去租赁权，解除承租人占有抵押物，将抵押物交给管理人占有。这是因为：第一，在抵押权设定后发生的租赁权，必须发生抵押物无人应买或者出价不足以清偿抵押权担保的债权时，租赁权才不能对抗抵押权，因此对抵押物的强制管理并不是除去租赁权的理由。第二，承租人向管理人支付抵押物的租金，这也是强制管理的方法，因此也不需要解除承租人的占有。抵押权人实现抵押权，拍卖抵押物，抵押权人则可以主张租赁权不得对抗抵押权人。对于抵押权人而言，租赁权人的占有应属于无权占有。抵押权人可以主张物权请求权，即物权妨害排除的效力，排除租赁权人的占有。(14)参见谢在全：《抵押权物上请求权之研究——民法物权修正草案评释》，《台湾法学杂志》2001年第22期。抵押物上之负担经执行法院除去后，则基于该负担，如地上权、租赁权而占有抵押物之第三人如继续占有抵押物，则构成无权占有，执行法院得解除其占有，将抵押物交给买受人或者承受人。于抵押物上成立的借贷或其他债权性的使用关系，经过执行法院除去后，亦如此。

抵押权除去租赁权，除了抵押权人申请以外，法院也可以依照职权除去租赁权。当第二顺序或其他顺序的抵押权人以及普通债权人要求实现抵押权时，如果先顺序的抵押权人不申请除去租赁权拍卖，租赁权的存在影响抵押物拍卖价值，尤其是当抵押财产上还存在税收优先权及执行费用的时候，如果法院不能依照职权除去租赁权，则影响税收优先权和后顺序抵押权人的利益。第一顺序的抵押权有可能不申请除去租赁权。(15)我国台湾地区“最高法院”1985年台抗字第227号判例。因此，抵押权除去租赁权，不能仅仅根据抵押权人的申请，法院可以依职权除去租赁权。

对抵押权人在执行程序中要求除去租赁权的请求，租赁权可以提出案外人执行异议，此异议是基于实体权利提出的，要求排除对执行标的物的执行。该异议是否成立，由执行法院来判断。如果租赁权人的异议成立，则排除执行；如果异议不成立，则裁定驳回租赁权人。此时租赁权人仍然认为应当排除对租赁物的执行的，法院应区分两种情况：原判决裁定调解书无错误的，租赁权人可以提起执行异议之诉；如果认为原判决裁定调解书有错误的，租赁权人应提起再审程序。

三、抵押权除去租赁权规范之目的性扩张解释

《民法典》第405条删掉原《物权法》第190条第2句，这会导致抵押权除去租赁权的规则体系不完整，出现立法漏洞。在这种情形下，《民法典》第405条应作目的性扩张解释，抵押权可除去后设立的用益物权和其他非物权化的债权。

(一)抵押权除去后设立的用益物权

《民法典》第405条删掉了原《物权法》第190条第2句的规定，抵押权除去后设立的租赁权，应以《民法典》第236条作为实体法依据。另外，抵押权设立后，抵押人还可能设立用益物权，会产生抵押权与用益物权并存的情形。例如，土地所有权人以土地设定抵押权后，再设定建设用地使用权。房屋所有权人以房屋设定抵押权后，再设定居住权。在这种情形下，如果后设立的用益物权影响抵押权的实现，则抵押权可以除去用益物权；如果后设立的用益物权不影响抵押权的实现，则用益物权如同租赁权一样，应继续存在于抵押财产上。但如果用益物权的存在，影响抵押权的实现，则应类推适用抵押权除去租赁权的规定。 “物权化的租赁权”仅具有部分的“物权特征” “对世效力” 或“绝对性格”，因此租赁权仅具有对抗债务人以外的第三人的效力，并非是法定物权的种类，并不具备物权全部效力。但用益物权是具有排他效力、追及效力和优先效力的物权。(16)张译文：《债权物权化与类型法定原则》，《台大法学论丛》2021年第50卷第1期。当抵押财产转让给第三人时，用益物权人还可以行使追及权，这样对抵押权的实现会产生很大的影响，可能会导致拍卖的抵押财产无人购买。根据“举轻明重”的法理，对抵押权实现影响较大的用益物权，抵押权人也可以申请法院除去后拍卖。这是先设立物权优先于后设立物权，即物权优先性原则的体现。

如果用益物权对抵押权没有影响的，也没有除去的必要，拍定人应承受已经存在的用益物权。(17)参见郑冠宇：《民法物权》，作者自版2018年，第534页。在执行实务中，如果抵押物拍卖，无人购买，在减价后再次拍卖抵押财产，其底价扣除优先受偿的执行费用后，不足以偿还抵押权所担保的债权的，这时应认定后设定的租赁权等对抵押权有影响，法院应裁定除去。(18)参见谢在全：《民法物权》，作者自版2020年，第215页。反之，如果带用益物权拍卖抵押物，抵押物拍卖的金额已经足以偿还抵押物担保的债权金额，执行法院认为没有必要除去用益物权，并且在拍卖公告中明确有租赁关系存在的事实，租赁关系不但没有被除去，而且成为拍卖合同的一部分。因此，无论是买受人取得拍卖物还是由债权人承受，根据继受取得的法理，租赁关系对买受人或承受人都继续有效。(19)参见我国台湾地区“最高法院”1971年台上字第4615号民事判例。同理，其他后设立的用益物权，如居住权、建设用地使用权等，如果这些权利继续存在，不影响抵押权的实现，抵押权人则不能除去。

抵押权设定后设立建设用地使用权时，如果建设用地上存在房屋所有权，抵押权人能否要求除去土地使用权而拍卖？例如，土地使用权人A以土地使用权为B银行设定抵押权。之后，A将土地使用权使用转让给C，C在已经抵押的土地上建设房屋。当B银行实现抵押权时，其能否要求除去C的土地使用权后，再一并拍卖土地和房屋？《民法典》第417条规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。如果在拍卖前除去C享有土地使用权，将会导致房屋和土地使用权无法一并拍卖或者拍卖后分属不同权利人，因此抵押权人可以将房屋和土地一同拍卖，但不能要求先除去C享有土地使用权。房屋和土地使用权一并拍卖后，抵押权人对房屋拍卖所得的价款没有优先受偿权。

在“三权分置”的原则下，无论土地承包经营权人设立的是物权性质的土地经营权还是债权性质的土地经营权，其以土地经营权设立抵押权的，土地经营权本身为抵押权的客体，不存在抵押权人除去经营权的情形。如果土地所有权人将土地设定抵押权后，再设立土地经营权。如果土地经营权的存在，影响抵押权的实现，则抵押权人有权除去后设立的土地经营权 。(20)蔡立东：《土地承包权、土地经营权的性质阐释》，《交大法学》2018年第4期。

(二)抵押权除去非物权化的债权

抵押权能除去后设立的租赁权和其他用益物权，根据“举重明轻”的法理，抵押权当然也可以除去后设立债权性法律关系。这些债权法律关系，无论在抵押权之前还是之后成立，都不得对抗抵押权。(21)我国台湾地区“民法”第866条第3项规定：不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，成立第1项以外之权利者，准用前项规定。例如，第三人基于与不动产所有人订立的无偿借用合同、联合建房合同等债之关系而占有、利用抵押财产的情形，以及经抵押物所有人同意，抵押人将抵押物出租或出借给他人使用的情形。

《民法典》第725条规定的“买卖不破租赁”没有区分债权性和物权性的租赁权。应该说租赁存在的期限或者租赁合同是否办理公证，都不影响租赁权对抗第三人的物权效力。(22)我国台湾地区“民法”第425条第2项规定：没有公证的不动产租赁合同，其租赁期限超过5年或者没有约定租赁期限的，不适用“买卖不破租赁”的规定。如果租赁权产生在抵押权之前，抵押权实现时无法除去租赁权，租赁权人得主张“买卖不破租赁”，这是基于“债权物权化”，租赁权具有对抗第三人效力。但是，在抵押权设立前，根据无偿借用合同而占有使用房屋的租赁权人能否类推适用《民法典》第725条的规定，即无偿借用人的债权人是否具有对抗第三人对效力，在理论上和实务上是存在巨大争议的。一种观点认为即使是无偿借用合同而产生的债权也具有对抗第三人的效力。这是指占有特定不动产为标的所订立的继续性债权性合同，例如令第三人受该债权合同约束，不会使其财产权受到不测损害。但必须不违反公平正义及诚实信用原则。该第三人明知或可得而知债权合同的存在及不动产持续占有的存在，在这种情形下，如果土地买受人应受原有无偿借用合同的约束，即无偿借用人的债权具有对抗第三人的效力，所有权人不能主张所有物的返还请求权。根据“举重明轻”的原则，先产生的债权能够对抗所有权人，当然能够限制抵押权人行使权利，即无偿借用的债权产生在抵押权之前，抵押权实现时不能除去无偿借用人的债权性的权利。另一种观点则认为，无偿借用合同不能类推适用“买卖不破租赁”的规则，因为有偿合同和无偿合同的基础不同。无偿借用合同的债权人，不能主张债权具有对抗第三人的效力。在这种观点下，无论债权产生在抵押权之前还是在抵押权之后，如果影响抵押权的实现，则抵押权人有权要求除去租赁权而拍卖抵押物。笔者赞同第一种观点，“租赁权物权化”虽然并非物权，但已经具有对抗第三人的效力。如果无偿借用合同关系发生在抵押权设立之前，并且抵押权人已经明知或者可得而知无偿借用合同关系的存在，具备其他公示方式的，应该具有对抗抵押权人的效力。在这种情形下，抵押权人不能除去租赁权。在个案中法院判决债权性质的租赁关系具有对抗第三人的效力，不具有普遍适用性，不能违反物权和债权效力区分的原则。根据债权合同产生的权利对抗第三人，应该严格限制适用的情形。在司法实务中，不能创设“债权物权化”的概括条款，“债权物权化”的突破必须限制在法律规定的情形之内，只能在个案中进行法律续造，不能破坏物权法定原则。(23)张译文：《债权物权化与类型法定原则》，《台大法学论丛》2021年第50卷第1期。因此，先于抵押权设立的债权，如果具备一定的公示要件，抵押权人明知或可得而知的，即债权具有对抗抵押权人效力时，抵押权则不能除去先设立的债权性的法律关系。

《民法典》第405条的目的性扩张解释，不仅作为抵押权除去租赁权的权利冲突规范，还应类推适用作为先设立抵押权除去后设立用益物权的权利冲突规范。在抵押财产上设立的用益物权，包括建设用地使用权、地役权和居住权等。如果上述权利的存在，影响抵押物拍卖的价值，则抵押权人有权要求除去后再进入拍卖程序。

四、抵押权除去租赁权的法律效力

《民法典》第405条扩张解释适用抵押权除去租赁权时，承租人行使优先购买权以及其他债权人利益保护的问题，在理论上和实务上都存在争议。抵押权除去租赁权后，租赁权人不得对抵押权人或抵押物的拍定人主张权利，但其可以对抵押物主张优先购买权，其权利的行使也应优先于普通债权人。

(一)租赁权人行使优先购买权

当抵押权人除去租赁权时，对承租人行使优先购买权的问题，有赞成和反对两种不同观点。

第一种裁判见解认为当抵押权除去租赁权时，租赁权人不能主张优先购买权。这是因为抵押不动产之用益物权既然已经被除去，则该原权利人对于抵押不动产的拍卖没有优先购买权。如果除去权利之人有优先购买权，将迫使抵押权人不得不就同一土地再设定地上权或其他用益物权等其他权利，以保护其权益，这与促进土地利用及增进社会经济利益的立法宗旨不符。(24)参见谢在全:《民法物权》，作者自版2020年，第394页。例如，在“张洪与钟萍、周国兴、兴国县百家欣商贸有限公司财产损害赔偿纠纷案”中，(25)江西省高级人民法院(2016)赣民终172号民事判决书。法院判决认为：“租赁权设立于抵押权之后，法院依据《担保法解释》第66条第1款的规定，认定出租人与租赁权人签订的租赁合同对抵押物买受人不具有约束力，从而除去租赁权，要求租赁权人搬离租赁房屋。”(26)不支持优先购买权的案例包括：广东省高级人民法院(2019)粤执复398号执行裁定书等7个案例。中级人民法院判决的15个案例，包括辽宁省大连市中级人民法院(2019)辽02执复384号执行裁定书等。

第二种裁判见解认为租赁权人对拍卖的抵押财产享有优先购买权。(27)支持租赁权人优先购买权的案例有：青海省高级人民法院(2019)青执异18号执行裁定书、江苏省高级人民法院(2017)苏执复226号执行裁定书、重庆市高级人民法院(2014)渝高法民申字第00150号民事裁定书、贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院(2019)黔23民终1767号民事判决书等。用益物权人或承租人可以主张的优先购买权，不因其用益物权或租赁关系被除去而当然消灭。(28)参见朱柏松：《“民法”第866条抵押人设定用益等权利不影响抵押权效力规定之分析》，《物权与民事法新思维》，(中国台湾)元照出版有限公司2014年版，第32页。例如，在“周明桦、广东高要农村商业银行股份有限公司金利支行案外人执行异议之诉案”中，法院判决认为：“买受人是租赁权人还是其他第三人，对抵押权人来说并无区别，既然法律赋予了租赁权人优先购买权，不管租赁关系设立的先后，租赁权人均应享有以同等条件优先购买的权利。”(29)参见广东省肇庆市中级人民法院(2019)粤12民终620号民事判决书。

笔者赞同第二种裁判见解。当抵押权除去租赁权时，租赁权人可以主张优先购买权。首先，法律和司法解释没有明文禁止规定抵押权除去租赁权时，承租人不能行使优先购买权。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同司法解释》第14条规定：在先设立抵押权后设立租赁权的情形下，抵押权人实现抵押权导致房屋所有权变动的，租赁权人不能主张对房屋受让人继续履行原租赁合同，即承租人不能主张“买卖不破租赁”，但《房屋租赁合同司法解释》并没有规定承租人不能行使优先购买权。例如甲将其房屋抵押给乙，后出租给丙。现乙要求行使抵押权，拍卖甲的房屋，丙、丁和戊都想要购买房屋。若丁取得房屋所有权，丙不能主张甲和丙的租赁合同对丁继续有效，即不能当然主张“买卖不破租赁”。在丁、戊和丙都要求购买的情形下，在同等价格条件下，承租人丙主张优先购买权并不损害乙的利益。因此没有理由排除承租人丙的优先购买权。这是因为租赁权人以“同等条件”购买抵押物，不影响抵押权人的利益。抵押权人拍卖抵押财产，目的是使其债权获得清偿，如果租赁权人以“同等条件”购买抵押权，即买卖标的、范围、价金、付款方式、瑕疵担保等均相同情形下，即租赁权人与抵押权人之间的买卖关系所负担的权利义务，与其他因抵押权实现时的买受人并无不同。租赁权人行使优先购买权后，抵押人与其他买受人的买卖合同则被取代。(30)2008年我国台湾地区“最高法院”台上字第822号民事判决。租赁权人放弃优先购买权，必须在其知道抵押物买卖的条件后，才能作出放弃优先购买的意思表示。如果租赁权人不知道买卖的条件，则无从作出放弃继承的意思表示。租赁权人知道买卖条件后，不为任何意思表示，不能视为默示放弃优先购买权。(31)我国“台湾地区“最高法院”2011年台上字第325号民事判决。其次，为避免造成房屋所有权人和土地使用权人不同的情形出现，应允许建设用地使用权人行使优先购买权。例如，甲取得A地建设用地使用权后，将其土地使用权为乙设定抵押权，后丙租赁甲的土地，并在A土地上建设B屋。当乙行使抵押权拍卖甲地土地时，B屋将一同拍卖。在这种情形下，应允许丙行使优先购买权，取得A土地的使用权。否则，A地和B屋被同时拍卖，若其他人取得A地的土地使用权，将会产生房屋和土地使用权分属不同权利主体的情形。(32)我国台湾地区1987年台抗字第588号民事判例认为：“抵押权为担保物权，不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，固仍得为使用收益，但如影响于抵押权者，对于抵押权人不生效力。故土地所有人于设定抵押权后，在抵押之土地上营造建筑物，并将该建筑物出租于第三人，致影响于抵押权者，抵押权人自得声请法院除去该建筑物之租赁权，依无租赁状态将该建筑物与土地并付拍卖。”

(二)租赁权优先于债权行使

抵押权人同意不除去租赁权拍卖的情形，涉及租赁权人和其他债权人利益保护问题。有法院裁判见解认为即使抵押权人同意不除去租赁权拍卖，但是租赁权的存在影响其他债权人的利益，仍然需要将租赁权涤除后拍卖。例如，在“欧锦赞与中山市华鸿房地产开发有限公司、凌勇强、中山市农村信用合作社、中山市中外百货有限公司案外人执行异议之诉纠纷案”中，法院判决认为：“因本案拍卖财产是在抵押权设立后出租，故欧锦赞享有的租赁权不得对抗抵押权。由于百货公司无其他财产可供执行，百货公司涉案房地产作执行标的，其拍卖成交价不仅影响抵押权人的利益，而且影响其他债权人的利益。即带租约负担拍卖价将明显低于除去租赁权的拍卖价，在优先清偿抵押债权后，剩余的价款由其他债权人平均分配，所得价款也必然相应减少。华鸿公司作为抵押权人虽明确表示同意带租约拍卖，但本案租赁权不能对抗抵押权，若带租约拍卖将损害其他债权人的利益，故原审法院未认可华鸿公司承诺的效力，而是以《通知》形式除去租赁权，符合法律规定。”(33)广东省高级人民法院(2013)粤高法民二终字第61号民事判决书。笔者不赞同此裁判见解。先设立的抵押权优先于后设立的物权，抵押权人有权除去后设立的用益物权或者租赁权。如果抵押权人同意不除去租赁权拍卖，是抵押权人对自己权利的处分，法院没有理由以损害其他债权人的利益为由，依照职权判决除去租赁关系。

《民法典》第405条是租赁权和抵押权并存的权利行使规范。抵押权除去租赁权是基于物权优先性原则，即先设立的物权优先于后设立的物权。其次，如果抵押权设定后，在抵押物上又设定了用益物权，抵押物拍卖后，清偿抵押权人的债权后，如果抵押物的价值还有剩余，则应优先偿还其他物权人，在抵押权人同意不除去租赁权拍卖的情形中，法院不应以保护其他债权人为理由，判决除去租赁权。租赁权是物权化的债权，具有优先于普通债权的效力，因此租赁权人利益的保护应优先于普通债权人。另外，抵押物不除去租赁权拍卖后，仍能继续收取租金，租金收入可以偿还抵押权人的债权和其他债权人的债权，这对抵押权的实现更加有利。抵押权人实行抵押权不选择处分抵押物之换价方法，而经由抵押物出租，获取抵押财产的收益抵偿担保债权，抵押物之收益执行，成为抵押权实行的重要方法。(34)谢在全：《担保物权制度的成长与蜕变》，《法学家》2019年第1期。

结 论

原《物权法》第190条第2句关于“租赁关系不得对抗已登记抵押权”的规定，在司法裁判中产生了严重的分歧。《民法典》第405条删掉了上述规定，这会导致立法漏洞。在具体法律规范缺失的情形下，抵押权除去租赁权应以《民法典》第236条作为抵押权除去租赁权的实体法依据。另外，《民法典》第405条应作目的性扩张解释，先设立的抵押权除去后设立的用益物权，其他非物权化的债权也可以类推适用此规则。如先设立的抵押权除去后设立的居住权、地役权等用益物权。其他无偿借用等债权性的法律关系无论产生在抵押权之前还是之后，都不能对抗抵押权。但是如果债权先于抵押权设立，并且抵押权人明知的，则先产生的债权可以对抗抵押权人，但必须限制在债权已经具备一定的公示要件的情形之下。当抵押权除去租赁权时，租赁权人可以主张优先购买权。租赁权人利益的保护，应优先于普通债权人。