聚焦“互联网平台反垄断”新趋势

文/郑孜青 编辑/王亚亚

经过多年的发展，全球互联网平台企业均出现了明显的集中化发展趋势，少数超大平台在部分领域占据了非常高的市场份额，成为消费者依赖的网络和其他经营者绕不开的必要通道。根据普华永道发布的《2020全球市值100强上市公司排行榜》，2020年全球市值前10强上市公司中，8家属于互联网平台企业，均经济体量巨大、涉及用户数量众多。互联网平台反垄断问题不仅关系到消费者，还关系到社会公共利益和国家的稳定安全。当前，中、美、欧贸易摩擦与博弈不断，但在互联网平台反垄断监管领域，政策走向和执法趋势则有较大的相似性。

平台反垄断立法与执法近况

美国

2021年6月，美国众议院司法委员会通过了六项新的反垄断法案，包括《美国创新和选择在线法案》《终止平台垄断法案》《平台竞争和机会法案》《许可转换服务平台以增强兼容性和竞争法案》《大型并购申报费用现代化法案》等。美国联邦贸易委员会调整了相关并购审查指南，要求超大平台对未达申报门槛的小规模并购交易也须提交经营者集中申报。

在反垄断执法方面，2020年10月，美国司法部与11个州联合提起诉讼，指控谷歌滥用权力建立和维持近乎垄断的市场地位，违反了《谢尔曼法》和其他反垄断相关法案。这是自微软案以来，美国在二十年后再次对超大平台提起大规模的反垄断诉讼。2020年12月，美国联邦贸易委员会对脸书提起反垄断诉讼，但于2021年6月被法官驳回；2021年8月，美国联邦贸易委员会通过新的论证再次提交针对脸书的反垄断指控，重申脸书收购Instagram和WhatsApp违反了反垄断法，而且脸书长期通过实施垄断行为维持其在美国个人社交网络市场上的市场地位。

欧盟

欧盟近期在数字经济规则制定方面也非常活跃，无论是《通用数据保护条例》，还是《数字服务法》《数字市场法》《电子商务指令》，都涉及互联网平台反垄断监管。《通用数据保护条例》旨在赋予个人对数据的控制权，通过对平台施以更严格的管控来间接限制平台扩张的速度和掌握的权力。《数字服务法》则侧重于加强数字平台在打击非法内容和假新闻方面的责任。《数字市场法》是反垄断监管在数字领域的拓展，只适用于根据该法的标准被认定为“守门人”的大型互联网平台，通过加强对守门人平台的规制与监管，防止科技巨头对企业和消费者施加不公平条件，以最大限度地将不公平做法对数字市场的不利影响降至最低。

在反垄断执法方面，2020年6月，欧盟委员会对苹果公司旗下的苹果应用商店和苹果支付展开了反垄断调查。调查聚焦于苹果公司是否构成将苹果支付作为唯一支付手段而剥夺了消费者的选择、限制了竞争者的正常发展。2020年11月，欧盟委员会又对亚马逊提起反垄断调查，初步认定亚马逊涉嫌利用平台数据为旗下自营品牌获取不公平竞争优势。此外，欧盟委员会也对谷歌做出了合计上百亿欧元的反垄断处罚。

中国

2020年12月，中央经济工作会议将“强化反垄断和防止资本无序扩张”列为重点工作任务，明确指出，“要完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范。要加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断和不正当竞争行为”。2021年2月，国务院反垄断委员会发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》（下称《平台指南》），对不公平价格行为、限定交易、不合理搭售、大数据杀熟等涉嫌违反《反垄断法》的行为进行规制。2021年10月23日，备受关注的《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（下称《修正草案》）公布并面向各界征求意见。《修正草案》体现了多项立法思路的变化：一方面新增了“鼓励创新”的立法目的，明确提出将会制定“安全港”制度为中小企业提供豁免空间，以利于中小型有创新性的互联网平台的发展；另一方面，加大了对垄断违法行为的处罚力度，增加了处罚方式，对大型互联网平台的反垄断合规提出了更高要求。

2021年10月底，国家市场监督管理总局就《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》公开征求意见。前者依据用户规模、业务种类、平台具有的限制或阻碍商户接触消费者的能力等因素，将平台分为超级平台、大型平台和中小平台三级。相关标准虽然并不等同于反垄断法下市场支配地位的判定标准，但显然存在一定的关联性。后者中的许多条款也与反垄断有直接或间接的关联。例如：要求具有规模、数据、技术等优势的超大型平台经营者，要发挥公平竞争示范引领作用，遵守公平和非歧视原则；超大型平台内经营者或用户访问、注册、登录以及获取其所需的服务时，不得将不使用其他关联平台提供的服务作为前提条件等。

美、欧、中执法实践比较

尽管全球主要司法辖区的反垄断立法都涉及防止超大型平台排除或限制竞争的内容，但在具体执法实践中，各国仍存在差异。不同国家在法律体系、数字经济发展水平、平台企业国际竞争力、产业制度环境等方面的差异，均对反垄断执法产生了影响。

美国重视保护创新，对平台反垄断整体偏向于审慎、包容。长期以来，美国的数字经济引领全球，以谷歌、苹果、微软、亚马逊、脸书为代表的一批超大型平台企业在全球许多国家的数字市场占有较高市场份额。美国给予平台企业较大的成长空间，鼓励其在技术研发、商业模式、用户服务等方面不断创新发展，通常不强制要求超大平台对有竞争关系的交易方提供非歧视的交易条件。虽然，近年来美国政府越来越意识到超大平台的势力已经大到可能影响选举、挑战政府权威的程度，但由于美国三权分立的制度和多方博弈的立法程序，以及美国仍然需要超大平台的国际影响力来控制全球数字市场等原因，美国反垄断执法机构对于超大平台的执法相对谨慎，美国法院对于相关规则的解读也相对保守。

欧盟在数字领域的反垄断规制则日趋严苛，更加注重保护中小市场竞争者的利益。欧盟本土缺乏超大型数字平台。欧盟竞争法首先服务于维护共同市场、协调成员国发展的总体目标，同时强调对中小企业的保护，以及对消费者利益的维护。实践中，欧盟对超大型平台采取了十分严格的规制策略，积极运用反垄断手段，严格审查经营者集中申报，多次查处滥用市场支配地位的行为，频频开出巨额罚单。此外，与美国的反垄断案件存在大量私人诉讼不同，欧盟的反垄断机制以行政程序为主导，欧盟委员会享有较高的决定权，行政处罚的意志通常能够得以贯彻，从而也加重了反垄断案件的判罚力度。

相较于发达经济体，我国互联网平台经济发展规模逐渐成长，在平台经济发展到相当大的规模之后，监管才从原来的“包容审慎”转向为“积极规范”。我国互联网平台反垄断执法经历了互联网发展初期持续多年的“包容审慎”和近一年来的密集执法之后，即将进入以执法常态化和精细化为特征的新时期。

平台反垄断执法热点

“二选一”行为

在2020年12月美国联邦贸易委员会针对脸书发起的反垄断诉讼案件中，该公司被指控的垄断行为就包括拒绝兼容的屏蔽型“二选一”行为。具体来说，脸书涉嫌滥用其在个人社交网络市场的支配地位，针对竞品类App制定应用程序接口接入限制条件，强行迫使开发者不得与脸书竞争对手进行数据接入等领域的合作，从而直接隔断同类社交网络产品应用程序的接口。美国联邦贸易委员会请求法院判处“永久禁止”脸书对API接口与数据获取附加限制条件。

欧盟对“二选一”行为的规制颇为严苛。在立法方面，欧盟通过《欧共体条约》《一般数据保护条例》《欧盟小企业法案》《欧盟运行条约》等法律法规，对大企业进行限制，而对中小企业加以支持。在欧盟法律的框架下，大型互联网平台企业实施 “二选一”行为涉嫌构成“滥用排他性行为”，被《欧盟运行条约》第102条所禁止。在行政执法和司法实践中，欧盟也采取了措施对限制交易行为进行了规制。

我国执法机构也对阿里巴巴和美团等平台的 “二选一”行为进行了查处。由此可见，在主要司法辖区，“二选一”以及类似的强制或变相限制交易的行为，均是平台反垄断执法的重点。

大数据杀熟

大数据杀熟属于个性化定价，或称差别定价或价格歧视。早在2013年，英国竞争执法当局就曾经发布《线上个性化定价经济分析报告》。美国早在2015年的白宫报告《大数据和差别定价（Big Data and Differential Pricing）》中也提到，相关学者的研究发现，如果将用户行为数据用于个性化定价，将会多增加12.2%的利润。关键的问题是，经济学上的消费者剩余是否应该属于这些大型平台经营者。美国加州的《消费者隐私保护法案》规定，企业不得因消费者行使告知、删除、修正等权利，而对消费者进行价格歧视，价格差异是合理的除外；只有当消费者事先选择同意的情况下，企业才可以将消费者纳入促销激励计划中。

我国国家市场监督管理总局2019年颁布并实施的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》对差别待遇进行了细化，不仅涉及到交易价格，也涉及与交易价格关联密切的各种交易条件，如数量、品种、品质等级、数量折扣等优惠条件，以及付款条件、交付方式等。《平台指南》特别指出，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异，不影响认定交易相对人条件相同，从而使得平台不能够以此为借口对用户实施差别待遇。由此可见，平台在大数据杀熟问题上在美欧市场存在反垄断违法风险，但是我国的反对态度要比美国和欧盟更坚决。

轴辐协议

轴辐协议是一种特殊形式的垄断协议,它将当事人借助纵向关系而实现的横向共谋比喻为一个自行车轮。轴辐协议由三要素构成：纵向参与者构成轴心（hub），横向参与者构成辐条（spokes），各辐条间的意思联络构成轮缘（rim）。轴辐协议不是一个横向协议和多个纵向协议的相加,本质上是横向垄断协议。在美国，平台经济的网络外部性使得轴辐协议成为争议焦点。从2012年开始，审理时间长达四年之久的“苹果电子书垄断案”就是一个经典的案例。美国联邦最高法院最终以间接证据推定意思联络规则，通过“平行行为”与“附加要素”双重认定标准，以及二者的相互佐证，达到证据“合理”要求，最终驳回了苹果公司的上诉请求。该案中，美国联邦最高法院的裁判是基于间接证据的推定，从而表明，平台经济下针对轴辐协议的证据收集难度更大。平台利用其掌握的大量数据资源，本就更易达成更为隐蔽的轴辐协议，而算法的加入，则使轴辐协议的形态更加复杂，平台甚至可能不和商家发生纵向关系，而让算法的运营方成为轴心功能的承担者。

被欧洲学者认为最有代表性的轴辐协议案件是英国的“Replica Football Kit案”。该案中，运动品生产商茵宝（Umbro）公司与几家运动商品零售商合谋达成了限定最低转售价格的协议。该案确实也存在以茵宝为核心的纵向合谋与横向合谋。但英国公平贸易办公室（Office for Fair Trade）认为，本案属于转售价格维持行为，可依据英国竞争法的相关规定按照本身违法来处理，因此并没有直接适用轴辐协议这个概念。总体上，欧洲对于轴辐协议的执法还是在原有的垄断协议框架下进行的。

轴辐协议是横向垄断协议和纵向垄断协议有机结合后产生的一种“另类”垄断协议形式。由于我国现行的反垄断法没有明确规制“帮助”达成垄断协议的行为，给执法造成“无法可依”的困境。《平台指南》首次对轴辐式的垄断协议做出了明确规定，即“具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议，可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争”。《修正草案》新增了经营者组织其他经营者达成垄断协议或为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，将适用垄断协议的巨额处罚标准，并可能负有个人责任。这一新增的处罚原则可以很好地适用轴辐协议。可以预见，《修正草案》正式出台后，将对我国的轴辐协议执法提供更直接的法律依据。

自我优待行为

近期，美国参议院宣布的针对大型科技公司的重大反垄断法案草案《美国创新与选择在线法案》，要求平台不得“优待平台自营的产品、服务或业务线，使其优于其他平台内经营者的商品”。

欧盟委员会也在数年前就开始关注到平台企业的自我优待行为，并展开了执法行动。例如，2017年，欧洲委员会对谷歌罚款24.2亿欧元，认为其利用搜索引擎市场中的支配地位，在比价搜索中优先展示自身的购物比较服务，推后显示竞争对手的购物比较服务。

我国现行《反垄断法》及相关法律法规没有对自我优待行为做出明确定义。根据《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》，超大型平台经营者具有规模、数据、技术等优势，应当发挥公平竞争示范引领作用；超大型平台经营者应当遵守公平和非歧视原则；提供相关产品或服务时，平等对待平台自身（或关联企业）和平台内经营者，不实施自我优待。目前，我国境内尚无针对平台企业自我优待行为的反垄断处罚案例，但未来可能成为新的监管重点。

滥用用户信息

滥用用户信息的事件在美国层出不穷。早在2018年，脸书就被指滥用超过5000万用户的深度数据，并用于在2016年美国总统选举中定向投放广告支持特朗普团队。2019年，美国联邦贸易委员会发布与脸书达成和解协议的通稿，根据个人信息保护方面的规定，要求脸书支付大约50亿美元。

欧盟最具代表性的案例是德国联邦卡特尔局对脸书的调查，堪称在反垄断法框架下的全球首个针对个人数据滥用的案例。2016年2月3日，德国联邦卡特尔局指控脸书收集用户信息的行为涉嫌违反《通用数据保护条例》的规定并违反了反垄断法。据查，在未经用户同意的情况下，脸书收集并整合了用户在集团旗下其他平台上积累的相关信息及设备关联数据。德国联邦卡特尔局和德国最高法院已先后认定脸书的行为违反了《通用数据保护条例》以及《德国反限制竞争法》，构成了滥用市场支配地位的行为。目前该案仍在等待欧洲法院对重要问题的解释。

我国的《平台指南》提到，具有市场支配地位的平台经济领域经营者“强制收集非必要用户信息”，可能构成“附加不合理交易条件”的滥用市场支配地位行为。不过，我国目前尚无关于滥用用户信息的反垄断执法案例。此外，“强制收集非必要用户信息”的认定标准是否直接参考《个人信息保护法》的知情同意和最小必要的收集原则，也需要进一步明确。

其他热点

一是对小微并购的经营者集中审查。2021年9月16日，美国联邦贸易委员会公布了五家美国科技巨头对小型公司的并购数据，同时撤销了在垂直并购上的指导方针。这两项措施表明，美国联邦贸易委员会对小型并购交易的审查将变得更为严格。美国联邦贸易委员会发现，苹果、谷歌、亚马逊、微软以及脸书在2010年至2019年总计完成了616笔小型并购交易。这些并购交易因为规模较小达不到经营者集中申报门槛。此外，德国和韩国也在考虑出台类似规则，以对科技巨头的小型并购交易附加申报义务。

二是平台抽成。“苹果税”自2017年一经推出便饱受争议。根据“苹果税”规定，所有在APP内购买的项目，苹果都会从中抽成30%。韩国率先在近期通过《电子通信事业法》修正案，“禁止应用平台运营商利用自身地位，强迫开发者使用特定支付方式”，即苹果不能强迫用户一定要在APP内支付，供应商可以为用户提供其他支付链接，从而绕开苹果税。近期，在美国加州进行的苹果Epic诉讼案中，虽然苹果的抽成模式在加州法院得到了大部分的支持，但是苹果公司被裁决不得强迫开发商使用应用内支付，“苹果税”体系遭遇打击。

三是开放接口。近期，我国工信部召开外链互通方面的行政指导会，要求相关平台按照整改要求，分步骤、分阶段务实推动“互联互通”。2021年9月，微信对外发布《关于〈微信外部链接内容管理规范〉调整的声明》，宣布于9月17日起，微信个人用户可在一对一聊天场景中访问外部链接。从市场竞争的基本原则来看，中小平台通常并没有义务为其他竞争者提供便利，但如果超大平台对市场起到了类似于公路铁路之类的必要基础设施作用时，依据《反垄断法》，监管部门可通过产业或行政的方式对超大平台提出开放接口的特别要求，以为其他经营者提供互联互通方面的便利。