公物理论视角下公用事业特许经营研究

吕融融 太原市城市排水管理中心

一、前言

公用事业的特许经营权的历史沿革，公用事业的特许经营权开启了国家给付的时代，国家为广大职工群众提供生存与照顾的责任，但是国家提供公共物品的过程中，脱离市场经济规律的束缚，就会出现交易成本高、经济效率低、权利寻租等弊端。为了让这种弊端现象减少，推动政府职能转变，提高公用事业的效率，公用事业民营化就应运而生，而在我国公用事业的经营特许权已经成为推动政府职能转变、完善基本社会、提高公共服务质量的重要手段。

二、公物理论的基本要点

公物理论的研究背景是公法与私法。对公物等理论研究的重心也逐渐从“管理”向“利用”进行转移，对公物理论的研究不再是对权限的规制，而逐渐成为为人民公众的生存提供实质性的服务与公共设施设置的管理。而对公物利用的基本方式一般有三种：分别是一般利用、许可利用以及特许利用。对公物理论的范畴界定，也从营造物、公企业、公共设施等理论不断获得新的内涵与界定，另一方面从随着经济社会的发展与革新，一部分私物也同样承担着公共作用。

三、共用事业的概念研究

公用事业是给付国家图像下公物的主要形态之一，随着社会经济的不断发展与革新，公物的概念范畴有所扩大，于此相对应的是，公物制度也会因国家任务的变迁而不断的发展与完善。在我国发布的相关文件以及法律法规中，对于公共设施、公用事业以及基础设施的概念界定不清晰，概念上的交叉重合较多。公用事业的概念范围较为模糊，很难给予精准确定，会伴随着公众对于所需生产生活的需求而变化，外延可能会不断的扩大。可以确定的是公用事业的基本特征，首先是具备非排他性，也就是不是市场竞争的经济学特性；第二是通过基础设施实现公共物品和公共服务的供给；第三是网络化的特征。从以上三个特征来看，公共事业有着自身的经济属性，如果政府参与与组织不足，对于公用事业的经营管理以及发展都会起到消极作用，公用事业对于广大人民群众的生产生活需求都不能有效满足。从公物视角出发，公用事业的特征有公益性，是为民生所系，是面向广大公众的服务领域；有盈利性，有给付的性质，从这个角度看，公用事业与公企业的概念更为相似，公用事业的运营与公用事业的管理都是在市场机制体制之下的企业主体的活动，一定会存在市场经济中盈亏获利的情况。从经济学角度之下，非竞争性的公共消费品都属于公用事业的范畴。

《特许经营管理办法》中明确规定，基础设施和公用事业的特许经营是指“政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或公共服务。”可以解读为政府的业务与事情，以合同与协议的方式，交给企业主体办理。需要特别明确的是二者间的桥梁是合同与约定，二者间的协议就是公用事业特许经营的意义所在。

四、特许经营协议关系研究

在传统的理论研究领域，对于公企业的特许理论主要包括几个方面，国家垄断性事业的认定概念，行政机关的自由量裁范围，国家与特许企业之间的权利关系。这些都是传统意义上的研究，上世纪中叶，理论界对于上述传统理论进行了批判与革新。主要针对点在于，国家公企业的垄断性的质疑，警察许可与公企业特许的区分模糊，特别行政关系理论逐渐实效。取而代之的新观点认为特许许可与许可都是对营业自主权的事前限制，第二种学术观点认为公企业的特许是区别于警察许可的行政作用。总之对于特许经营协议关系是指特定事业与公共利益相关的直接与间接关系，是与社会公共福利息息相关的，具有一定的行政行为特性与规制手段特性。

行政特性有着双重的含义与意义，第一种是行政行为的特许，是在一般情况下被严格限制与解禁的行政行为，国家出于公共利益与社会秩序维护等原因对本属于广大群众的权益进行适当的和规定的限制，对一定条件者解除禁止项目并恢复其行为权利的一种措施。其中，权利的转让是政府对所有权或者垄断经营权通过契约与合同的方式有偿转让的方式，主要方式有一般许可、认可、核准以及登记等。作为规制手段的特许，是为了维护公共利益并纠正市场经济中的市场失灵，特许与许可都为了作为一种规制手段，一个是通过竞争的方式选择特定的主体进入市场，特许与许可比较更具有竞争性。

公共事业特许经营是公私合作的一种方式方法，可以有效维护公共秩序，为民众提供更为给力的服务与供给。公共事业有着特许经营的独特性，政府在对公用事业领域进行管理与组织的过程中，应当尊重市场规律，维持垄断与适度竞争的平衡。国家要实现从给付国家到担保国家的转变，担保行政任务是由国家行政任务，公共事业中公私主体间的变化越来越明显。但总体目标是提高公共产品的供给效率，满足人民不断增长的社会服务需求与公共服务需求，保障人民在公共事业方面的基本需求。以多元主体形成多边法律关系网，与国家秩序息息相关，是国家与国家人民的隐形受托关系，公用事业为了更好地提供资金、技术、管理经验独立旅行公共行为与公共任务，同时具有独立盈利的需求，属于公共企业管理形式，当然公共事业企业也同样独立承担责任。私人主体以个体身份发生法律关系，与国家的关系中不存在权利义务的归属。在法律意义上来讲，特许经营协议具有法律关系的平等性，特许经营协议在双方法律地位平等的情况下提供程序保障，特许经营者为双方的法律平等关系提供坚实的基础。

公共理论视角下公用事业特许经营权的内容有独立自主经营权，包括对设施设备的投资建设维护，包括对项目的经营管理以及依法排除危害特许经营权的行为危害等。公共理论视角下公用事业特许经营权的内容有回报收益权，可以依法享受公共产品以及公共服务的收费权益。公共理论视角下公用事业特许经营权的内容有请求权，请求权指的是向政府请求兑现政府的承诺的权利及义务，政府补贴与政府优惠等。公共理论视角下公用事业特许经营权的内容有有建议权，可以对政府提出相关建议，例如价格调整与城市规划的建议。公共理论视角下公用事业特许经营权的内容有获得补偿的权益，如果因为政府原因或者其他特殊原因被提前收回或者政策调整缩短经营特许权，有权利提出补偿。公共理论视角下公用事业特许经营权的内容有救济权，特许经营者的合法权益被损害，有权利提出行政复议与行政诉讼。公共理论视角下公用事业特许经营权有着自身的特征，他不是一种单一的权利，而是一种独立的、平行的、完整的权利，他提供一定的经济利益属于财产性质的权利，依托于公共设施，基于行政行为而发生，定位于财产权。

公共理论视角下公用事业特许经营协议主要包括以下内容：特许经营的范围与期限，特许经营的融资条款，特许项目的建设、运营与维护条款，特许经营的定价调价等机制，特许经营项目的移交条款，政府的承诺以及介入条款，除此之外还有风险承担条款等。公共理论视角下公用事业特许经营协议的主要特征有双务契约、内容的不周延性、公法规范的具体化、行政协议效力判断的多维视性。

五、公用事业特许经营立法规制完善

我国公用事业特许经营规范经过一个漫长的发展历程，对于我国公用事业特许经营规范的形式渊源主要包括以下几种形式，有一般法律，例如行政许可法、行政规范、合同法、公司法，以及专门法。公共理论视角下公用事业特许经营权的政策主导明显，运用实践引导立法，而并不是立法引导实践。但现下，公用事业特许经营规范实施存在一些问题，例如公共理论视角下公用事业特许经营的法律依据不清晰，公共理论视角下公用事业特许经营相关主体法律地位的规范缺位，公共理论视角下公用事业特许经营现有法规中核心条款缺失，公共理论视角下公用事业特许经营法规之间缺乏衔接性存在冲突现象。为此，公共理论视角下公用事业特许经营要明确、且坚守立法规制的原则。要用民主法治原则进行控制，用效能原则进行引入，用法律保留原则进行坚守，同时坚持平等原则、均衡原则。

公共理论视角下公用事业特许经营立法规制完善需要做到以下几点要求：明确《行政许可法》的法律渊源与地位，完善公用事业特许经营的法律体系，提高法律规范密度，增加程序性规制设计等。

首先，公共理论视角下公用事业特许经营立法规制完善需要做到明确《行政许可法》的法律渊源与地位，早在2017年国务院办公室就公布了《基础设施和公共服务领域政府与社会资本合作条例》，《行政许可法》功能是以市场方式实现公共资源的有效配置，弥补市场缺陷，有效维护社会秩序与公共安全，最大限度的为民众提供公信，保障市场竞争的公平竞争与市场主体的合法权益。其次，公共理论视角下公用事业特许经营立法规制完善需要完善公用事业特许经营的法律体系。建立统一的公用事业特许经营的立法规范，明确公用事业特许经营的主体负责部门，完善公用事业特许经营的配套规范体系。第三，公共理论视角下公用事业特许经营立法规制完善需要提高法律法规的密度，明确形成空间，例如政府监督条款、选择竞争者条款、情势变更条款、公众权利保障条款。公共理论视角下公用事业特许经营立法规制完善需要程序性规制设计。从目前立法角度看，缺少公共理论视角下公用事业特许经营者与政府部门之间的协商沟通机制，公共理论视角下公用事业特许经营者与政府部门在经过协商双方仍然不能达到一致的情况下，政府行政机关才可以行驶行政优益的权利。在此基础上，就要增加程序性的规制设计，明确期限等程序的规定，在程序规定的期间可以有效对相对人形成限制，也意味着民间机构可以减少行政机关的干扰以及权利侵害。

六、结语

本文从公物视角下描述公用事业特许经营活动就是公物管理者以特许的形式将公用事业经营权授予特许经营者，并以行政协议为载体明确各自权利义务，实现公用事业福利效果最大化的过程，希望本文研究内容能对相关领域与理论研究提供理论借鉴。