破坏野生动物资源类犯罪若干疑难问题研究

张长征 叶林秀

司法实践中，一般将《刑法》第341 条统称为“野生动物犯罪”。2020年12月以前，最高人民法院仅于2000年出台了《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《动物解释》”）。〔1〕2020年12月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》、2020年12月26日，全国人大常委会通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》。相比同属于《刑法》分则第六章第六节破坏环境资源罪中的污染环境罪，2011年《刑法修正案（八）》修改其构成要件，2013年出台司法解释，2016年出台新的司法解释；而《动物解释》及《刑法》规定近20年来未曾修改。实际上，近20年的司法实践和刑法理论对于《动物解释》的相关规定适用的争议从未停歇，特别是近些年来，有关动物犯罪的案例判决是否公正一度引起社会对动物犯罪的普遍关注，这些都与动物犯罪法律规定缺陷和滞后不无关系。

破坏野生动物资源类犯罪在我国《刑法》中是典型的法定犯，而法定犯的特点在于以行政违法为前提，具有二次违法性。众所周知，法定犯又称为行政犯，是指违反行政法，侵犯刑法所保护的法益，情节严重的行为。〔2〕陈兴良：《法定犯的性质和界定》，载《中外法学》2020年第6 期，第1464 页。法定犯不同于自然犯。自然犯具有极强的稳定性，而法定犯则随着社会发展变化不断变化。近些年来，我国刑事立法不断扩大的主要对象就是法定犯。正如我国学者储槐植教授所言“法定犯的时代已经来临”。〔3〕参见储槐植：《要正视法定犯时代的到来》，载《检察日报》2007年6月1日。但是对于普通社会大众而言，不可能无时无刻都跟随行政法规的设置而及时调整自己的社会行为，那么刑法就面临着选择保持一定的滞后性还是实时性。假如刑法选择的是实时性，那么刑法的指引作用给社会的一个相对稳定的行为预期的价值理论就荡然无存，刑法就沦为“不教而诛”的非正当性；假如刑法应当保持一定的滞后性，那么该如何调和行政违法和刑法之间的冲突？笔者从司法实践的角度对野生动物犯罪相关法律规定的适用冲突进行探讨，并提出解决路径。

一、破坏野生动物资源类犯罪法律规定冲突的表现

目前，我国行政法规、刑法、司法解释关于破坏野生动物资源犯罪的相关规定存在着不少的冲突，主要体现在以下几个方面：

（一）野生动物保护等级的冲突

目前，我国认定野生动物保护等级的主要法律依据是《国家重点保护野生动物名录》和《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》）。1993年林业部《关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》规定，《公约》附录I 和附录II 所列非原产我国的野生动物分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。《濒危野生动植物种国际贸易公约附录水生物种核准为国家重点保护野生动物名录》中将公约中水生动物核准等级进行调整，而且出现了错级核准的情形。比如，部分附录一的动物被核准为国家二级保护动物，如灰鲸；部分附录三的动物暂缓核准，如珍珠鳖；部分附录三的动物被核准为国家二级保护动物，如海象。由此，就产生了《公约》保护等级与国内保护等级的冲突问题。

笔者认为，《公约》具有与国内法同等的法律效力，对附录I 和附录II 所列的保护动物应当加以严格保护。但是，《公约》中所规定的动物的保护等级是来源于各个国家的自行申报，因此我国在适用《公约》，确定涉案动物的保护等级时，应考虑该动物是否原产于我国。在非我国原产地的情况下且我国动物保护名录中没有列明的，则应按照《公约》附录等级比照执行；在我国有原产地的情况下，应以我国动物保护名录予以执行；在无法确定动物原产地的情况下，我国存在该种动物，应以我国国家国定的动物保护名录及“三有”动物名录确定相应保护等级。

（二）野生动物保护对象的冲突

《动物解释》第1 条规定，《刑法》第341 条第1 款规定的“珍贵、濒危野生动物”包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。也就是说，无论是野外生存的还是人工驯养繁殖的上述物种，都被视为珍贵濒危野生动物，都能成为野生动物犯罪的对象。但是2018年农业农村部发布《濒危野生动植物种国际贸易公约附录水生物种核准为国家重点保护野生动物名录》，将《公约》中的部分水生物种仅野外种群核准为国家重点保护的一、二级野生动物，比如马来龟；部分水生动物被暂缓核准，比如中间方蚌。从上述规定可知，《公约》中部分水生动物的驯养繁殖物种已不再属于国家重点保护野生动物。由此就产生了司法解释和农业农村部行政法规之间的冲突。

笔者以为，法定犯是以行政违法为前提，行政不违法则无行政犯罪。因此，在认定涉案动物是否属于珍贵、濒危野生动物时，首先应以农业农村部相关行政规定为标准来界定。如果涉案动物为人工繁育，并在农业农村部的相关规定中标注为“仅野外种群”的，就不应当被作为破坏野生动物资源犯罪的对象；如果不能确定涉案动物是否为人工繁育，应按照有利于犯罪嫌疑人的原则，直接认定涉案动物属于人工繁育的。

（三）野生动物犯罪升档标准认定的冲突

《动物解释》第10 条规定：“非法猎捕、杀害、收购、运输、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列的非原产于我国的野生动物情节严重、情节特别严重的认定标准，参照本解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。”对于这条规定如何适用，存在很大争议。以网蟒为例，根据《公约》的规定，蟒科动物，除了蟒蛇指名亚种Python molurus 为附录一动物之外，其余蟒科所有种Pythonidae spp.都为附录二动物。按照1993年核准规定，附录二的动物应当核准为国家二级保护动物。那么，网蟒作为核准的国家二级保护动物，其“情节严重”“情节特别严重”的标准应当如何认定？《动物解释》附表中并无网蟒的规定，只有一种蟒，且为一级。附表规定网蟒2 条为“情节严重”，网蟒4 条为“情节特别严重”。那么网蟒能否按照蟒的认定标准进行叠加数量？

笔者认为，如果将二级保护动物网蟒按照一级保护动物蟒的标准升档，则意味着二级保护动物的升档标准将为2 和4（条或只），甚至会出现二级保护动物升档标准为1 和2（条或只）的情形。这实际上等同于直接将二级保护动物认定为一级保护动物，显然不合适。《动物解释》第10 条的规定，应当限定为同级同属同科对应或降级同属同科对应。若既没有同级，也没有降级同属同科的，只能认定行为人属于“一般情节”，不能按照“情节严重”“情节特别严重”进行升档。

二、破坏野生动物资源类犯罪案件的鉴定问题

鉴定证据是办理破坏野生动物资源案件的核心证据。可以说，要想办成、办好动物资源案件，首要任务是对涉案动物进行鉴定。但是司法实践中，关于鉴定的问题非常多。

（一）鉴定机构的确定

动物案件鉴定机构数量少、鉴定周期长、鉴定费用高。目前陆生野生动物的鉴定由林业部门的机构承担，水生动物由渔业部门承担，但是各个地区相应的鉴定机构设立不均衡，而且相对来说鉴定的权威性难以评估，鉴定人员的素质也参差不齐，甚至经常出现矛盾性鉴定，有损鉴定权威。因此，建立权威高效、收费合理的动物资源鉴定机构是司法实务部门的急迫期盼。

（二）动物属种的确定

一般情况下，采取物理观察或者DNA 基因排序等方式就可以鉴定出涉案动物的科属种，但是个别情况下仍无法确定动物属种。比如，在没有实物的情况下，如何鉴定？笔者认为，如果能够查获实物，当然以实物鉴定为准。如果无法查获实物，但是有经查实的涉案动物的完整视频资料，也可以依据视频资料鉴定出动物属种。如果既没有实物，也没有视频资料，则无法鉴定涉案动物性质。

（三）人工繁育与野外种群的确定

目前，还没有一家鉴定机构或某个鉴定人员能够通过鉴定来区分涉案动物是人工繁育的物种，还是野外种群。但是是否属于人工繁育的物种，对行为人的定罪量刑又有非常大的影响。因此，笔者认为，在无法确定涉案动物属于人工繁育还是野外种群的情况下，应存疑有利于犯罪嫌疑人，认定涉案动物属于人工繁育物种，对行为人不予追究刑事责任或从轻处理。

（四）鉴定与认定

对于何种特性需要鉴定，何种特征需要认定，是动物资源案件一个比较重要的问题。司法机关或者当事人就案件中的专门性问题，指派或聘请具有专门知识的人进行鉴定后提出的结论性意见，谓之“鉴定意见”。〔4〕张建伟：《证据法要义》（第二版），北京大学出版社2014年版，第271 页。一般不具备专业知识和资质的人员不能或者不容易作出专业性的结论。就动物资源案件来说，动物的种属、亲体幼体、动物产地、动物制成品的组成物质及比例、动物是否为人工繁育等内容由于其专业性，而需要进行鉴定；在确定了前述基础内容之后，对动物的保护等级、涉案价值的确定，则允许以认定的形式来确定，这些不需要专业的知识，只需依靠一定的规则来评估、计算。对于动物分布状况、生存状况则可以咨询专家予以认定。

三、破坏野生动物资源犯罪案件主观明知和违法性认识的认定

司法机关在办理野生动物资源案件时，行为人提出最多的辩解就是不知道涉案动物属于保护动物，不知道自己的行为是刑事犯罪，这就是对主观故意和违法性认识方面提出的辩解。据统计，大约10%左右的被告人提出“不知”是珍贵濒危野生动物为自己辩解，但是法院均未采纳。〔5〕晋海、吴柯杉：《破坏野生动物资源刑事案件实证研究》，载《行政与法》2017年第2 期，第89 页。行为人提出不知道自己的行为是刑事犯罪也不会被法院采纳。

（一）主观明知的认定

主观明知应当区分为具体性明知和概括性明知。具体性明知，是指行为人对该种动物及其制品的保护情况及保护等级有明确的认知；概括性认知是指行为人对具体动物的保护状况、等级不是明确知晓，但是概括知道动物资源受到法律保护。在刑法意义上，具体的明知一般指向直接故意犯罪，而概括性明知既可以指向直接故意犯罪也可以指向间接故意犯罪。根据《刑法》341 条的规定，破坏野生动物资源案件要求行为人明知犯罪对象是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，主观方面要求行为人是故意，包括直接故意和间接故意。笔者以为，在办理动物资源犯罪案件中，应该适用概括性明知。究其原因，动物保护的多样性和动物保护等级的复杂性，尤其是非原产于我国动物保护程度是一般大众所不能够具体知晓的。但是基于国家宣传和法律规定的一般性原则，应当推定国家对动物实行保护是一般大众能够或者应当知晓的，因此适用概括性明知具有相对合理性。同时，具体性明知和概括性明知的判断，要基于动物的常见程度、行为人的生活背景、文化程度等因素综合评估，比如对于穿山甲、大熊猫等大家耳熟能详的动物，应直接推定行为人为具体性明知。对于外来物种或者普遍存在的物种，则可以根据案件情况认定为概括性明知。

（二）违法性认识的认定

刑法理论一般认为，违法性认识错误可以分为两种，一种是可以回避的违法性认识错误，另一种是不可回避的违法性认识错误。〔6〕张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第266 页。破坏动物资源犯罪案件中，部分行为人以其购买的渠道为公开的来辩解自己不知道自己的行为是违法犯罪。比如通过花鸟市场、宠物市场、微信朋友圈等购买的。笔者以为，行为人只要认识到涉案动物属于保护动物，对基础的犯罪构成要件要素不存在认识错误，就具有违法性认识，其违法性认识错误就是可以避免的。现代社会，很难以完全不具有违法性认识，且违法性认识错误不可避免来免责。但是司法机关在办案时，应当结合行为人是否属于初犯、偶犯，其社会生活背景等综合认定其违法性认识程度，对于违法性认识程度低的行为人，可酌情从轻处理。

四、破坏野生动物资源犯罪案件的证明标准问题

破坏野生动物资源案件以现行犯发案居多，但是在网络快速发展的社会经济背景下，越来越多的动物犯罪是通过网络途径实施的，并且鉴于刑事查处的滞后性，很多动物案件并不能在第一时间查获到全部实物。那么，如何认定犯罪就成为一个争议较大的问题。

（一）动物数量的认定是否全部依赖于鉴定

实践中存在司法机关在查获现货之外，还发现行为人曾经多次实施相关动物犯罪，但是未查获之前动物犯罪的实物的情形。比如，公安人员抓获猎捕青蛙10 只的违法行为人，但是经过搜查在其家中发现行为人曾猎捕青蛙数千公斤的账单书证，已经销售给下家，且收到销售款。在案的10 只青蛙经鉴定为“三有动物”，但未达到立案标准，已经销售的数千公斤达万余只的青蛙因为不具备鉴定条件，不能通过鉴定来确定青蛙的种类。对于这种案件，我们应该秉持怎样的证明标准？笔者以为，对于此情形，应该以地域分布青蛙的种类进行概括性判断，也就是司法推定为“三有”动物。农业有关部门是有一定区域内青蛙种类统计的数据，如果没有非“三有”的例外，则可以认定猎捕是“三有”动物青蛙。但是，如果农业相关部门无此数据，则无法判断青蛙的种类，则不能认定为“三有”动物。

另外，根据逻辑和经验法则对动物资源犯罪中的动物种属可以司法推定，如某水产品公司对外销售海龟，根据查货的发货单及双方往来的电子数据，以及被告人供述均显示销售的是绿海龟，但是海龟已经灭失，不具备鉴定条件。那么根据逻辑和经验法则，销售方和购买方均系专业的人员，购买方购买的是绿海龟，收货方收到后没有提出异议，那么就可以认定涉案动物为绿海龟。当然，依靠司法推定应允许被告人充分辩解，在没有相反证据的情况下，推定就能够成立。

（二）买卖关系的确定是否依赖于上下线的有罪供述

实践中存在司法机关仅查获下线，但未查获上线的情形。比如，公安机关从行为人家中查获了一条蟒蛇，经鉴定属于国家一级保护动物，行为人供述涉案蟒蛇是从某上线处收购而来，并且提供了相关的购买蟒蛇转账记录，但是该上线未到案，或该上线到案后据不承认涉案蟒蛇是其向行为人出售的。此情形下，是否能够认定行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪？笔者认为，一般情况下，买卖关系的确定不依赖于上下线的有罪供述。上述案件中，如果上线对相关转账记录不能进行合理解释，且没有提供相反的证据，则应当采信下线关于涉案蟒蛇是其购买得来的有罪供述。如果只有行为人供述涉案蟒蛇是其购买得来，但无转账记录等证据印证的，则不宜认定买卖关系的成立。

五、宽严相济刑事政策在破坏野生动物资源犯罪案件中的运用

破坏野生动物资源犯罪案件有其特殊的方面，特别是宠物饲养成为一种新风尚的社会环境，而且法律对人工繁育不加区别对待的情况下，我们更应该把握好宽严相济的刑事司法政策。综合司法实践，对以下几个方面应该更加注意：

（一）特殊的犯罪主体

未成年人、在校学生为饲养宠物而购买珍贵濒危野生动物的案件，应予以从宽处罚，一般情况下尽量行政处罚。若购买的是人工繁育的野生动物，数量较少的情况下，则不宜以犯罪处理。即便不能出罪，也要可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，以促其更好回归社会。

（二）特定的犯罪对象

对于人工繁育技术成熟的野生动物，本着从轻的原则予以处罚，譬如鹦鹉；而对于重点保护的野生动物，应依法从严处罚，譬如大熊猫、中华鲟，甚至是近年来近海海域大幅减少的玳瑁、海龟等，都需要加大刑法打击力度，更好保护濒危的野生动物。

（三）特定的犯罪目的

行为人的主观目的体现其主观恶性，如果是出于个人喜爱而饲养宠物或者繁育动物，且没有伤害涉案动物的，则可以依法从宽处罚。如果是出于食用、杀害等目的而破坏野生动物资源的，则可以酌定从重处罚。