控制下交付国际准则研究

2021-11-21 18:00邓立军
犯罪研究 2021年1期
关键词:麻醉药品缔约国国家主权

邓立军

国际控制下交付是一项十分年轻的特殊侦查手段,从1988年通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》首次确立之时起算,至今不过三十余年的历史。2000年、2003年联合国大会先后通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》对控制下交付做了进一步的拓展与完善,从而使控制下交付的国际准则逐渐得以建立,并伴随着区域性国际公约、国际协议的签署和世界各国或地区的立法而延伸到全球领域,对世界各国或地区的控制下交付的立法、司法与执法发挥着重要的指导作用。我国虽然是上述三个国际公约的缔约国,但是控制下交付的立法步伐却异常迟缓。2012年3月14日第十一届全国人大第五次会议修正后的《刑事诉讼法》第151 条第2 款规定:“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动,公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定实施控制下交付。”这是我国在法律层面首次对控制下交付作出的明确规定。2018年10月26日第十三届全国人大常务委员会第六次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》对有关控制下交付的规定没有做任何修改,只是将法条序号由原来的第151 条第2款调整为153 条第2 款。我国《刑事诉讼法》关于控制下交付的规定只有一款(总计46 个字),过于粗疏,欠缺可操作性,又与国际公约存在诸多抵牾之处,因此有必要加以改革与完善。〔1〕邓立军:《新刑事诉讼法视野下的控制下交付研究》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2014年第1 期,第36 页。对于控制下交付国际准则也缺乏任何规定,学术界对控制下交付国际准则也缺乏相关的研究,这一方面严重影响了我国控制下交付程序的法治化进程,另一方面也将对国际控制下交付的安全运行构成严重危险。因此,加强对控制下交付国际准则的研究,并提出在我国如何体认和践行控制下交付国际准则就具有十分重要的意义。

一、控制下交付国际准则的产生与演变

控制下交付的勃兴决非一个偶然的现象,它从只在一国内部适用的侦查行为发展到超越国界演变为一项获得国际社会普遍认可并适用的“特殊侦查手段”,有其独特的原因。首先,毒品犯罪在全球的肆虐横行是控制下交付产生的首要原因。20世纪70、80年代,“金三角”“银三角”“金新月”这世界三大毒源地的毒品产量在这一时期达到峰值,而又经过国际贩运的途径输送至世界各地,造成了巨大危害,为了发现隐藏在幕后的更多的毒品犯罪分子,就必须加强对毒品贩运的监控,这种监控措施就是所谓的控制下交付。其次,打击跨国有组织犯罪的现实需要拓展了控制下交付的功能。据参与联合国亚洲及远东犯罪预防与罪犯处遇研究所举办的第116 届国际培训课程的专家、学者指出:“运用传统侦查手段打击跨国有组织犯罪已经被证明是十分困难的,而且效率低微。现实迫使执法机关强烈呼吁适用诸如包括控制下交付、卧底侦查、电子监视(电话监听、通信截收等)在内的特殊侦查手段以实现对跨国有组织犯罪的有效管控。”〔2〕Asia and Fast institute for the prevention of crime and the Treatment of offenders,Special investigative tool to combat transnational organized crime(TOC),116th international training course,Reports of course, http://www.unafei.or.jp/english/pdf/RS_No58/No58_22RC_Group1_Phase2.pdf/[2012-6-6].再次,随着腐败问题在全球的蔓延,为了更加有效地预防、侦查和制止非法获得的资产的国际移转,并加强资产追回方面的国际合作,就必须运用控制下交付。总之,由于传统侦查手段在打击犯罪,尤其是跨国犯罪上的捉襟见肘,为控制下交付的产生提供了契机。

目前,规定控制下交付的全球性国际公约主要有《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》。1988年12月19日联合国通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》是最早对控制下交付作出规定的国际公约,有关控制下交付主要体现在该公约的第1 条(g)款和第11 条。2000年11月15日,第55 届联合国大会通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》是目前世界上第一项针对跨国有组织犯罪的全球性公约,控制下交付的规定集中体现在该公约第2 条第(i)款与第20 条。2003年10月31日,第58 届联合国大会通过的《联合国反腐败公约》第2 条第(i)款和第50 条再次对控制下交付作了规定。从1988年到2003年,历经15年的时代变迁,控制下交付国际准则最终得以建立,具体涵盖了适当使用原则、逐案判断原则、安全原则、同意原则、国家主权原则等五项基本准则。这五项基本准则的建立不仅使控制下交付的法律制度日益完善,也对世界各国或地区控制下交付的立法、司法和执法产生了极其广泛而又深刻的影响。

二、控制下交付国际准则的主要框架

控制下交付国际准则是世界各国或地区执法机构实施国际控制下交付时所必须遵循的基本标准或原则。控制下交付国际准则是一个由多个子准则构成的完整体系,综合前述有关国际公约规定来看,主要有以下五项基本准则:

(一)适当使用原则

控制下交付的“适当使用原则”(the appropriate use of controlled delivery),又被翻译成“酌情使用原则”,该原则系美国执法机构于20世纪70、80年代在国际社会首次提出。新西兰怀卡托大学国际刑法学家尼尔·博伊斯特(Neil Boister)教授指出,美国执法机构在运用控制下交付时发展并逐步确立了一个基本原则:由普通公民实施的行为将构成犯罪,但是如果政府雇员适当行使执法权力则是正当的,也不会构成犯罪。〔3〕Neil Boister,An Introduction to Transnational Criminal Law,Oxford University Press; 1 edition (November 8,2012),p.169.1987年6月,控制下交付的“适当使用原则”首次出现在国际文书中,同年联合国颁布的《控制麻醉品滥用今后活动的综合性多学科纲要》“目标18”—“促进使用控制下交付的技术”中指出:“除非有关国家的宪法规定不可对法律进行修改,以允许利用控制下交付的技术,否则应考虑在事前达成双边协定或安排之后修改有关法律,以允许这一方法的使用。立法机关、有关部门或当局可遵照国内法采取必要措施授权适当使用控制下交付的技术,以便查明因中间人或携带者在被发现后立即逮捕而可能没有被识破的涉及一批非法运送的受控制药物的装运、运输、交付、隐藏或接收的个人、公司或其他组织,并捉拿法办。” 1988年,控制下交付的适当使用原则由理论学说演变成了国际法之规定,是年通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第11 条第1 款规定:“在其国内法律制度基本原则允许的情况下,缔约国应在可能的范围内采取必要措施,根据相互达成的协定或安排,在国际一级适当使用控制下交付,以便查明涉及按第三条第1 款确定的犯罪人,并对之采取法律行动。”至于适当使用原则在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中的确立则是颇费周折。1999年1月19日至29日,在特设委员会第一届会议上提交并讨论的“谈判案文”之“滚动案文”(A/AC.254/4)并未确立“适当使用”原则。但是在“滚动案文”(A/AC.254/4/REV.1)中,由于一些代表团建议将“提供法律依据”修改为“以允许适当使用控制下交付”,该建议获得了代表团的普遍支持,其理由是该修改建议对限制控制下交付的滥用和防范风险将起到重要作用。1999年10月4日至15日,特设委员会第五届会议召开,提交大会讨论的“滚动案文”(A/AC.254/4/REV.5)继续沿用了“适当使用”控制下交付的原则的规定。特设委员会第十届会议在各代表团就第1 款是否系强制性条文进行讨论后审议,最后确定并核准了经修正的第15 条仍然继续沿用了“适当使用”控制下交付的规定。联合国大会第55/25 号决议最终通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》,原来规定“特殊侦查手段”的第15 条变为第20 条,并在第20 条第1 款规定:“……允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付。”《联合国反腐败公约》中对控制下交付所作出的规定几乎与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》相同。《联合反腐败公约》第50 条第1 款规定:“允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付。”此处的“酌情使用”也就是“适当使用”。至此,控制下交付的适当使用原则已经完全得以确立。此后,联合国毒品和犯罪问题办公室于2010年制定的《联合国反腐败公约技术指南》也指出:“各缔约国似宜认真考虑采用特殊侦查手段的法律和政策含义,因此可能需要审慎评估适当和适度的制衡以确保对人权的保护。”

此外,控制下交付的适当使用原则也在不少国际文书中得以规定。例如,1997年1月1日,为了预防、打击和摧毁非法制造与贩运火器、弹药、爆炸物以及其他物质的犯罪活动,维护国家和地区的安全,美洲国家组织缔结的《美洲国家禁止非法制造和贩运火器、弹药、爆炸物及其他有关材料公约》第18 条第1 款规定:“如果国内的法律制度许可,缔约方应当在可能的范围内采取必要的措施,在协议或者相互同意安排的基础上于国际一级适当使用控制下交付,其目的是为了辨认实施了第4 条所规定的犯罪行为的人,并对其提起诉讼”。又如,《联合国麻醉品管制局第41 号决议》(Recommendation 41)也规定:“控制下交付已经被多国政府确认为打击通过快递公司走私毒品的最有效的手段。”联合国麻醉品管制局鼓励所有政府适当使用控制下交付,同时加强与其他国政府在该方面的合作。此后,控制下交付的适当使用原则又向各国国内立法渗透与蔓延,从而使控制下交付的适当使用原则又走向了国内法,逐渐演变成了一项全球性准则。

尽管适当使用原则已经在国际公约中得以确立,但是,遗憾的是国际公约既没有对何谓适当使用原则作出解释与说明,也没有为适当使用原则确立可操作性的适用标准与程序。国际公约之所以没有对“适当使用”作出进一步解释与细化,是因为该问题相当复杂,各国法律制度差异很大,有些问题涉及国家主权问题较为敏感,不便作出统一的强制性规定。因此,对于在特定情况是否使用这种手段以及何时使用的决定权留给有关国家视情况而自由裁量。

对于什么是控制下交付的“适当使用原则”,在国际法释义缺位的情况下,实务界率先对此予以了解读。此种解读最早可以追溯至1983年,同年英国皇家海关与关税署的侦查官员卡丁(P.D.Cutting)首次对“适当使用原则”做了论述:针对当时英国对控制下交付的误解与争议,卡丁指出:首先,必须清楚的是控制下交付并非“让毒品移动”(“letting drugs run”)委婉语,尤其重要的是要明确适当使用控制下交付并不存在任何“陷害教唆”或者“诱陷”的因子。事实上,适当使用控制下交付技术的前提条件是毒品犯罪已经实施,禁令已经被违反并且犯罪尚处于进行当中。最后,也是重要的是,联合国麻醉药品委员会一直致力于构建控制下交付制度,而该项技术并不会与《1961年麻醉药品单一公约》所创设的规定或者义务发生任何冲突。〔4〕P.D.Cutting, The technique of controlled delivery as a weapon in dealing with illicit traffic in narcotic drugs and psychotropic substances,Bulletin on narcotics,Volume xxxv, No.4,1983,p.15-22.此后,理论界也有不少学者提出控制下交付的适用必须遵循适当适用原则。如罗马尼亚学者劳伦·吉瑞亚(Laurentiu Giurea)指出:“如果国内法律制度的基本原则允许,各国应该采取所有必要的措施,在权衡自身的能力的基础上,根据协定或者所作出的承诺适当适用国际控制下交付,以发现和捕获参与毒品走私的人。”〔5〕LaurentiuGiurea,Special methods and technique for investigating drug,International Journal of Criminal Investigation,Volume 3 Issue 2 / 2013,p.139.对于如何理解适当适用原则,劳伦·吉瑞亚提出了两点看法:一是合法性原则,即必须尊重参与控制下交付活动的所有机构的专业职能,并且其他国家在提出控制下交付的申请时要遵守国际合作协定所规定的内容与形式;二是机会原则,也即对于证实犯罪行为或者查明涉嫌走私毒品的行为人是必要的,并且是获取情报与证据以查明真相的唯一有效的手段。〔6〕LaurentiuGiurea,Special methods and technique for investigating drug, International Journal of Criminal Investigation,Volume 3 Issue 2 / 2013,p.140.从劳伦·吉瑞亚的观点来看,他主张在国际控制下交付中应当遵循适当使用原则,这很显然是受国际公约规定的影响。难能可贵的是,他还对何谓适当使用原则作出了具体的解释。

笔者认为,国际公约中对控制下交付的适当使用的制度设计其旨意在于限制控制下交付的滥用,至少它向国际社会昭示不得过分使用或者滥用控制下交付,但是它缺乏可操作性,标准也模糊不清,难以在侦查实践中生根发芽,也难以为侦查人员所掌握与适用。为了使适当使用原则更加明确化、精确化,增强可操作性,各缔约国应当在理解与把握该原则的基础上,对控制下交付的适用条件与程序进一步细化规定——只有控制下交付的启动符合法定的条件与程序的,而这种法定的条件与程序的设置必须是合理的情况下,我们才有资格说控制下交付的适用是适当的。关于控制下交付的法定条件与程序如何设置才是合理的,有关国际公约已经作了一些探索性规定,如控制下交付的适用案件范围原则上只限于毒品犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪等严重犯罪等即属此类,至于其他更多的法定条件与程序的设置必须结合本国的具体情况加以规定。

(二)逐案判断原则

逐案判断原则(Decisions to use controlled delivery shall be made on a case—by—case basis),又被译为“个案判断原则”或者“个案审查原则”,其意是指侦查机构对拟准备实施控制下交付的案件,必须依据所收集的案件事实以及证据材料,根据控制下交付的法定条件与程序,对每一个案件逐一地进行分析和研判,以决定是否实施控制下交付的思维形式。

逐案判断原则作为控制下交付必须遵循的重要原则,最早确立于《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第11 条第2 款的规定,即“使用控制下交付的决定应在逐案基础上作出,并可以必要时考虑财务安排和关于由有关缔约国行使管辖权的谅解”。此后,2000年11月15日第55 届联合国大会审议通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第20 条第3 款规定:“在无本条第2 款所列协定或安排的情况下,关于在国际一级使用这种特殊侦查手段的决定,应在个案基础上作出,必要时还可考虑到有关缔约国就行使管辖权所达成的财务安排或谅解。”2003年10月31日第58 届联合国大会审议通过的《联合国反腐败公约》第50 条第3 款规定:“在无本条第二款所述协定或者安排的情况下,关于在国际一级使用这种特殊侦查手段的决定,应当在个案基础上做出,必要时还可以考虑到有关缔约国就行使管辖权所达成的财务安排或者谅解。”

伴随着前述三大国际公约对控制下交付逐案判断原则的确立,此后涉及控制下交付的区域性国际公约都纷纷将逐案判断原则规定为开展国际控制下交付所必须遵循的一项重要的基本原则。例如,《实施申根协定公约》第73 条规定:“控制下交付的决定应当在个案基础上作出,并根据有关缔约国事先的授权进行。”又如,《欧盟成员国刑事事项互助公约》第12条第2 款规定:“实施控制下交付的决定必须由被申请成员国的主管当局通过逐案判断作出,同时适当考虑申请国的法律。”再如,欧盟成员国于1997年12月18日在布鲁塞尔签署的《海关与行政机关互助与合作条约》(即所称之“那不勒斯第二公约”)第22 条第2 款规定:“实施控制下交付的决定必须由被申请成员国的主管当局通过逐案判断的方式作出,同时适当考虑申请国法律。”此外,《欧洲刑事事项互助条约》第二议定书第18 条也规定:“实施控制下交付的决定应当由被申请国主管当局逐案进行决定,同时适当考虑申请国的法律。”此外,1994年阿拉伯联盟共同签署的《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物阿拉伯公约》第11 条规定了控制下交付的逐案判断原则,“控制下交付的决定应当在逐案判断的基础上作出。如果有必要,可以考虑财政安排以及由有关国家行使管辖权的谅解。”1997年,美洲国家组织缔结的《美洲国家禁止非法制造和贩运火器、弹药、爆炸物及其他有关材料公约》第18 条第2款也规定了控制下交付的逐案判断原则,“缔约方应当在逐案判断的基础上作出适用控制下交付的决定,如果有可能,应当考虑财政安排以及由有关缔约方行使管辖权的谅解”。

此外,控制下交付的逐案判断原则还在数量众多的多边协定、双边协定中得以体认。有关涉及控制下交付的双边协定尽管数量众多,但主要以刑事司法协助协定、海关事项互助协定为最多,之所以如此,这与不少国家视控制下交付为刑事司法协助的特殊形态有关。

综合上述分析,控制下交付的逐案判断原则已经成为一项全球性准则,它广泛地确立于全球性国际公约、区域性国际公约、多边协定、双边协定之中。笔者认为,控制下交付中的逐案判断原则的确立主要出于以下几个因素的考量:其一,控制下交付本身的极度复杂性所决定的。由于受制于诸多复杂因素,各缔约国控制下交付立法仍然表现出较大差异,这表现在控制下交付的适用条件、适用对象、适用案件范围、申请与审批程序、适用期间、证据能力以及与其他特殊侦查手段的配套适用等问题的制度安排均存在一定的差异,而且在短期内这些差异难以消弥。申请国要逾越国界,要在被申请国领域内执行控制下交付,必须依照程序提出申请,由被申请国经逐案严格审查后才能决定是否执行控制下交付。其二,控制下交付适用案件本身的复杂性所决定的。在当今世界,尽管越来越多的国家或者地区为控制下交付的实施创建了法定的条件与程序,但是这些抽象的法律条文在遭遇具体个案时仍然必须要进行逐案的审查、判断,才能作出是否可以实施控制下交付的决定,因为每个案件都是不同的。世界上没有两片完全相同的树叶,也没有两个完全相同的案件。我们不可能因为控制下交付是打击毒品犯罪的利器,然后就作出所有毒品案件都可以适用控制下交付的荒谬不经的结论来。某个案件是否可以适用控制下交付,必须结合这个案件的具体构成要素加以分析、判断。其三,对本国主权可能受到侵犯的严重关切。对控制下交付在内的特殊侦查手段的跨国适用,各国都对其可能侵犯本国主权的问题表示严重关切,为了解除各国的担忧,联合国在其发布的国际文书中反复强调应当尊重主权原则。事实上,自1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》确立国际控制下交付以来,国际社会对控制下交付跨国适用的忧虑一直未曾消失,这就使国际社会对控制下交付十分警惕,凡是涉及控制下交付跨国适用的案件都必须认真、谨慎地逐案审查,已经成为世界各国的惯例。

逐案判断原则可谓有利有弊。从有利方面来看,它将那些不符合控制下交付条件或者程序的案件排除在外,这有利于防止控制下交付的滥用,防止由此而产生的可能严重危及公民人身安全或者严重损害财产安全的不利后果的发生,也有利于节省司法资源,防止因不符合法定条件和程序而随意启动控制下交付造成侦查资源的无端耗费。对于国际控制下交付而言,逐案判断原则还有利于保护本国的司法主权,防止司法主权因控制下交付滥用而受到侵犯。就其弊端而言,逐案判断原则可能会将某些可能具备适用控制下交付条件的案件排除在外,从而降低了控制下交付适用率,消减了控制下交付的功效。

(三)安全原则

安全原则是指控制下交付的实施既要确保货物的安全,防止发生货物遗失的现象,同时也要保障参与控制下交付的人员的安全,防止控制下交付所涉及的任何行为不得严重危及任何人员的健康或者安全或者造成任何人员死亡或重伤。如果即将实施或者已经实施的控制下交付存在安全隐患,导致可能危及货物与人员的安全,那么应当不予批准或者立即中断控制下交付的实施。

控制下交付安全原则的建立最早可以追溯至1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第11 条第3 款之规定:“在有关缔约国同意下,可以拦截已同意对之实行控制下交付的非法交运货物,并允许将麻醉药品或精神药物原封不动地继续运送或在将其完全或部分取出或替代后继续运送。”从该款规定来看,首次在国际公约中规定了替代型控制下交付,这是美国长期以来实施替代型控制下交付的经验在国际公约中的体现,是美国控制下交付的实践经验推向国际社会的重要一步。此后《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第20 条第3 款、《联合国反腐败公约》第50 条第3 款也对替代型控制下交付作了类似规定。由于替代型控制下交付具有显著的风险防范功能,同时又可以充分发挥其打击犯罪的重大作用,因此颇受国际社会的青睐,受到侦查机构及其侦查人员的广泛接受,并获得快速推广。2001年12月,联合国亚洲及远东犯罪预防与罪犯处遇研究所举办的第117 届培训课程上,来自巴基斯坦、日本、南非、坦桑尼亚、印度尼西亚、泰国、德国等国的专家、学者就替代型控制下交付的研讨时指出:无论如何要尽可能地将毒品、火器等非法货物移出,并用无害物质予以替代。应当注意的是,干净的控制下交付不但可以减少非法货物遗失的风险,而且也可以为组织监视活动提供更大的自由度,并可以避免惊动那些实施反监视活动的犯罪人。〔7〕Asia and Fast East institute for the prevention of crime and the Treatment of offenders, current situation, problems and solutions for Special investigative tools in combating money laundering, 117th international training course, Reports of course ,http://www.unafei.or.jp/english/pdf/RS_No58/No58_40RS_Group3.pdf/[2018-6-6].

安全原则除了在《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》中得以体现以外,也在一些区域性国际公约中得到广泛体认并得到进一步的发展。例如,欧盟成员国于1997年12月18日在布鲁塞尔签署的《海关与行政机关互助与合作条约》(即所称之“那不勒斯第二公约”)第22 条第3、4 款的规定就充分体现了“安全原则”:控制下交付的被申请当局应当在货物过境点或者同意的交接点接管交付的货物,以避免监视中断。在余下的行程中,它必须确保对货物实施持续监视,以便能够在任何时候逮捕犯罪嫌疑人与扣押货物。经有关成员国同意,可以对拟交付货物实施拦截后,允许让货物原封不动地继续运送,或者对货物实施全部或者部分替代后再继续运送。又如,1997年1月1日,美洲国家组织缔结的《美洲国家禁止非法制造和贩运火器、弹药、爆炸物及其他有关材料公约》第18 条第3 款规定:“经各有关缔约方同意,可以对控制下交付的货物实施拦截后允许其原封不动地或将其全部或部分取出替换后继续运送之类的办法。”

此外,控制下交付的安全原则也在一些双边协定中得以体现。例如,《西班牙王国政府与阿尔巴尼亚共和国海关事项合作与互助协定》第5 条第2 款规定:“可以对拟实施控制下交付的非法货物实施拦截,也可以允许非法货物原封不动地继续运送或者在将其完全或部分取出或者替代后继续运送。”又如,匈牙利与土耳其共同签署的《匈牙利政府与土耳其共和国政府关于安全合作的协议》第6 条(控制下交付)第2 款规定:“控制下交付的实施必须确保随时可以中断。缔约方可以决定由申请当局的成员陪同实施控制下交付,目的是为了不间断地实施控制下交付。”再如,芬兰与拉脱维亚签订的《芬兰共和国政府与拉脱维亚政府海关事项合作协定》第4 条第2 款规定:“经双方海关当局同意,可以对拟控制下交付的非法货物实施拦截,并可以允许对麻醉药品或者精神药物原封不动地继续运送或者在将其完全或者部分取出或替代后继续运送。”

笔者认为,替代型控制下交付对于防范控制下交付与生俱来的风险具有不可替代的功效,决不能因为指控方面存在困难而轻率地放弃这一经实践证明系行之有效的工具。对此,联合国禁毒署指出:“无论在任何时候,只要有可能就必须将毒品、火器等非法物质移出,并用无害物质予以替代。只要有可能,货物的拆包、毒品的取出、代用品的标记和货物的重新包装应在安全的环境中进行。”〔8〕参见联合国禁毒署:《联合国禁毒执法培训手册》,国家禁毒委员会办公室翻印,1992年,第五章第2 页。要确保安全原则在控制下交付中得以顺利实现绝非易事,除了替代型控制下交付作为安全原则的重要屏障以外,从国际执法实践总结的经验来看,必须特别注意以下几个问题:其一,最为重要的是情报保密。必须确保控制下交付所获得的情报没有提前泄漏,过早公布情报将会使控制下交付的任何努力都徒劳无功。其二,托运货物的最终交付应与通常交付货物的公司配合进行,执法官员应扮作司机的助手跟随送货车,后面还应有该行动的其他团队人员负责监控,同时通过摄像或其他证据确定收货人的身份。其三,对于国际控制下交付的话,还必须考虑以下特殊因素:(1)调查地国与目的地国有效的法律规定;(2)是否有足够的时间在调查地国与目的地国的执法机构之间达成均可接受的行动计划;(3)目的地国的当局是否有能力发动控制下交付以查明和调查主犯。〔9〕Asia and Fast East institute for the prevention of crime and the Treatment of offenders, current situation, problems and solutions for Special investigative tools in combating money laundering, 117th international training course, Reports of course,http://www.unafei.or.jp/english/pdf/RS_No58/No58_40RS_Group3.pdf/[2018-6-6].

(四)同意原则

控制下交付的同意原则(with the consent of the states parties concerned)的萌芽,最早可以追溯至1982年。1982年联合国麻醉药品委员会于第七次特别会议期间首次将所谓的“控制下交付”的侦查方法正式列为讨论对象。为达成共识,联合国麻醉药品委员会在其决议里指出,在采用控制下交付时,有关法律上的众多问题应向各国政府及国际机构先行征询意见,这可以认为是控制下交付“同意原则”产生的先声。1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第11 条第4 款规定:“在有关缔约国同意下,可以拦截已同意对之实行控制下交付的非法交运货物,并允许将麻醉药品或精神药物原封不动地继续运送或在将其完全或部分取出或替代后继续运送。这就标志着控制下交付的同意原则首次得到了国际公约的正式确认。”此后,《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第20 条第3 款规定:“经各有关缔约国同意,关于在国际一级使用控制下交付的决定,可包括诸如拦截货物后允许其原封不动地或将其全部或部分取出替换后继续运送之类的办法。”《联合国反腐败公约》第50 条第3 款规定:“经有关缔约国同意,关于在国际一级使用控制下交付的决定,可以包括诸如拦截货物或者资金以及允许其原封不动地继续运送或将其全部或者部分取出或者替换之类的办法。”不难发现,上述三大国际公约都有“在有关缔约国同意下”“经各有关缔约国同意”“经有关缔约国同意”等类似的表述,这就说明国际公约确立了国际控制下交付必须遵循的另一个重要原则——“同意原则”。

“同意原则”除了体现于《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》这三大全球性国际公约以外,也在其他区域性国际公约中得到广泛体认。例如,1994年1月5日,阿拉伯联盟的21 个国家联合签订的《禁止非法贩运麻醉药品与精神药物阿拉伯公约》第11 条第3、4 款规定了控制下交付的同意原则:经有关缔约国同意,可以对控制下交付的货物实施拦截,尽可能地予以核实,并且允许继续对麻醉药品和精神药物实施控制下交付。经有关缔约国同意,对于控制下交付的麻醉药品,如果允许其转运,为了防止其流向非法走私市场,可以用类似物质予以替代。又如,1997年1月1日,为了预防、打击和摧毁非法制造与贩运火器、弹药、爆炸物以及其他物质的犯罪活动,维护国家和地区的安全,美洲国家组织缔结的《美洲国家禁止非法制造和贩运火器、弹药、爆炸物及其他有关材料公约》第18 条第3 款规定:“经各有关缔约方同意,可以对控制下交付的货物实施拦截后允许其原封不动地或将其全部或部分取出替换后继续运送之类的办法。”再如,欧盟成员国于1997年12月18日在布鲁塞尔签署的《海关与行政机关互助与合作条约》(即所称之“那不勒斯第二公约”)第22 条第4 款也规定:“经有关成员国同意,可以对拟交付货物实施拦截后,允许让货物原封不动地继续运送,或者对货物实施全部或者部分替代后再继续运送。”此外,2009年12月11日,《环孟加拉湾经济合作组织关于打击恐怖主义、跨国有组织犯罪与非法贩运毒品的合作公约》第5 条(打击非法贩运毒品的合作)也规定:“控制下交付必须以成员国的同意为基础。”此外,“同意原则”也在其他多边协定、双边协定中得到了广泛体认。

国际控制下交付必须遵循“同意原则”。换言之,如果被申请国拒绝、反对、排斥控制下交付的适用,那就意味着该控制下交付只能以失败而告终,因为任何申请国不可能强迫、压制被申请国违反其意愿而逼迫其实施控制下交付,隐藏在这种行为背后的法理基础是“国家主权平等原则”。“国家主权平等原则”是现代国际社会的柱石,自第二次世界大战以来的所有国际文书都对该原则进行了确认,是当今世界各国处理国际关系、国际事务的基本准则。在国际控制下交付中,由于侦查行为的实施必然要跨越他国领土,否则就不能认为是国际控制下交付。而要跨越他国领土实施控制下交付,如果事先没有获得他国的同意,则是对他国之领土完整以及政治独立的侵犯,这是对国家主权平等原则的公然悖反,是国际法所不容许的。在20世纪70年代,美国不经其他国家同意,暗中在他国领域内实施所谓的国际控制下交付,由此引发国际纠纷与冲突的教训足以让国际社会警惕,此种公然侵入他国领土,践踏他国主权的野蛮行径应当且已经受到了国际社会的严厉谴责。基于对既往教训的吸取,《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第20 条第2 款和《联合国反腐败公约》第50 条第3 款都作了完全相同的规定:这类协定或者安排的缔结和实施应当充分遵循各国主权平等原则,执行时应当严格遵守这类协定或者安排的条款。所以,在发动国际控制下交付时,务必事先征得有关国家的同意。如果有关国家拒绝或者反对,那么国际控制下交付就无法实施。如果以大欺小,以强凌弱,就会使更多的小国、弱国对国际控制下交付心有余悸,如此以来禁毒国际合作将遭受严重挫折,毒品作为国际公害将愈加难以消除。

(五)国家主权原则

对控制下交付的历史演进逻辑的追寻可以看出,控制下交付自1931年从美国走出国门之时就几乎与国家主权紧紧地捆绑在一起,虽然控制下交付在打击犯罪方面显示出了奇特的功效,但是有关控制下交付侵犯他国主权的纠纷与冲突也不绝如缕,在个别国家甚至因控制下交付而酿成激烈的外交纠纷,其直接后果是导致不少国家干脆关闭了控制下交付的大门,拒绝、排斥、反对与任何国家开展国际控制下交付,也由于因此带来的负面效应导致不少国家至今仍未开启控制下交付立法的大门,凡是违反法律规定实施控制下交付者必将被依法追究。如此一来,必将使打击犯罪的国际合作陷入停顿态度,尤其是对那些危害全球的被称为国际公害的犯罪更是打击不利,后果之严重可想而知。那么究竟如何解决这些问题呢?笔者认为,除了坚决、彻底地贯彻与坚持国家主权原则以外,别无良途。在对这一问题深入分析以前,有必要先就控制下交付与国家主权之间的关系做一探讨。

首先,控制下交付压缩了国家主权的空间。可以说,自从控制下交付产生之时起,它就是侵蚀国家主权的重要因素。从前面分析可知,控制下交付产生于毒品犯罪全球化(国际化)的历史背景下——“麻醉药品和精神药物的非法生产、需求及贩运的巨大规模和上升趋势,构成了对人类健康和幸福的严重威胁,并对社会的经济、文化及政治基础带来了不利影响”。毒品犯罪全球化决定了任何一个国家仅仅囿于本国领土内的局部空间是无法从根本上遏制、消灭毒品犯罪的,而控制下交付作为具有独特功效的特殊侦查手段有着冲出一国国门并在全球范围施展其用武之地的强烈冲动,这便是20世纪30年代美国控制下交付冲出国门向海外输出的原动力,但是美国控制下交付的海外输出推行的是一种“极端利己主义”和“单边主义”的战略,从而构成对他国主权的肆意践踏,其后果当然是控制下交付遭致更多的壁垒而难以走出国门,国际范围内的合作屡屡夭折,这就说明“美国范式”难以持续。当然,如果一味地拒绝、排斥控制下交付的国际适用,也许可以避免因控制下交付的施行而使本国主权遭受侵犯与践踏之风险。但是,在犯罪全球化的今天,一方面根除犯罪是所有国家的共同责任,为此,有必要在国际合作范围内采取协调行动,这是每一个国家肩负的责任和担当;另一方面,犯罪全球化强化了全球范围内的执法机构之间的密切联系,使之相互影响,相互依赖,不可分离。所以,像某些国家那样完全拒绝控制下交付的做法同样走向了另一个极端,是不可取的。可是如何协调控制下交付与国家主权之间的碰撞与冲突是当今国际社会无法回避的重要议题。

回顾控制下交付的发展历程,早期的国际控制下交付主要是通过不同国家执法机构的官员之间的私人关系得以维系,此时的国际控制下交付由于缺乏国际规则的明确保障,具有十分突出的不确定性,风险性极大,对国家主权侵扰的风险也最大。此后,为了维护国家司法主权,开始签订关涉控制下交付的条约,这些条约客观上加快了控制下交付国际合作的步伐,但是这些规则毫无疑问与国家主权的排他性、专属性发生了冲突,这表明国家对本国犯罪的治理不再享有绝对的排他性,其国内法的制定必须与国际公约相协调,而不得反其道而行之。这就如我国学者所说的,“全球化制定出来的规则成为了国际法,他们正在向干涉权、国际监护、人权或有限主权等概念转化,逐步侵蚀国家主权中领土专属权和处理内部事务中排除外部参与的原则”。〔10〕徐晓明:《全球压力下的国家主权》,华东师范大学出版社2007年版,第5 页。所以,从这个角度来看,控制下交付确实与国家主权的排他性、专属性发生了冲突,它迫使缔约国在为了打击犯罪而采用控制下交付的时候,不得不将其国家主权与管理职能进行部分让渡与转移。

从立法方面看,控制下交付压缩了国家主权的空间,一方面是因为各缔约国在加入有关控制下交付的国际公约以后,其必须遵循国际公约的规定,这是由“条约必须信守”所决定的;另一方面,国际法的国内化也在一定程度上压缩了国家主权的空间,所谓国际法的国内化,即有关控制下交付的国际公约为内国所接受,从而转变为对内国具有法律拘束力的规则,其是一种较强意义上的法律全球化,即有关国家具有统一的规则,而这类规则实际上是一种超国家的法—“世界法”,它凌驾于主权国家的法律之上,主权国家的法律必须根据它的标准加以调整。〔11〕徐晓明:《全球压力下的国家主权》,华东师范大学出版社2007年版,第100 页。上述现象在控制下交付的发展和演变过程中也得到了淋漓尽致的体现。在1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》通过以前,国际社会除美国等少数几个国家允许控制下交付以外,绝大多数国家都不允许控制下交付的实施,违者将被追究法律责任。此种情形在当时的欧洲、澳洲、亚洲等国都发生过。〔12〕Neil Boister,An introduction on transnational criminal law,oxford university Press,1 edition (November 8,2012),p.169.由于这些国家严格履行法定原则,若执法机构及执法人员在无法可依的情况下实施控制下交付必然遭致法律惩罚。在1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》通过以后,所有该公约的缔约国掀起了一股控制下交付立法的狂潮,各缔约国为了履行公约所确定的义务,对国内的禁毒法、海关法以及其他有关法律加以修改、调整,以适应国际公约的要求,这一次立法狂潮使控制下交付在各缔约国得到了普遍的确立。但是反观国际社会控制下交付的立法原动力,其实质是“这些超国家的力量和问题产生了超国家的法律和立法”。〔13〕A.C.Aman,Jr, Introduction, Indiana Journal of Global legal studies, Vol.1,1993,No.1,p.1.转引自徐晓明:《全球化压力下的国家主权》,华东师范大学出版社2007年版,第99 页。这显然是对国家主权的侵蚀和压制。“根据传统的主权原则,国家被认为拥有国内最高的、原始的权力。在法律上表现为,国家可以采取自己愿意的宪法,制定自己所要制定的法律,采取自己所愿意采取的贸易政策,一国的法律体系也因此被视为是一个完全自治的有机体”。〔14〕徐晓明:《全球化压力下的国家主权》,华东师范大学出版社2007年版,第100 页。但是反观控制下交付的国际法转化为国内法的过程,很显然它使一国的立法主权受到了冲击,一国在控制下交付方面的立法的完全自主性、自治性受到了一定范围的抑制,相反它变成了一个被迫履行国际法所规定的义务的被动过程,这也表明一国控制下交付的立法的独立自主性受到了不同程度的破坏。

另外,针对控制下交付的立法过程,还有一个必须重视的现象是由于各缔约国普遍对控制下交付这一新型的特殊侦查手段颇感陌生,这在很大程度上影响了控制下交付国内化的立法进程。为了解决这个问题,联合国及其有关机构尤其是联合国毒品和犯罪问题办公室制定了一些有关控制下交付的立法指南或者示范立法条文,这些立法指南或者示范立法条文后来陆续被许多缔约国的国内立法所吸收、接纳,有的国家甚至出现了完全照搬立法指南或者示范立法条文的现象,从而使一些国家的控制下交付立法出现了几乎完全雷同的、不正常的、极为罕见的现象。从国家主权视角而言,其本质是一些缔约国几乎放弃了控制下交付的制度安排权,国家主权机制遭到弱化已经暴露无遗。

控制下交付除了在立法权方面对国家主权构成侵蚀以外,在执法与司法方面也同样如此。这首先体现在管辖权的让渡方面。由于控制下交付往往涉及多个国家或者地区,而从有关国际公约的规定来看,这些非法或者可疑货物的起运地国、中转地国以及最终目的地国均应当享有管辖权,但是这事实上属于基于法条规定的逻辑推演,实际上为方便诉讼起见,有些国家不得不放弃其固有的管辖权,这就必须协调好不同国家之间的管辖权争议,有些国家不得不妥协而放弃管辖权,否则控制下交付的实施将面临多重国际障碍。正是基于以往控制下交付的国际实践中不少当事国争抢管辖权(往往是利益争夺)而引发的种种纠纷,为了从制度上防范此种现象的重演,有关控制下交付的国际公约特地对这种情况做了制度安排。例如,《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第11 条第2 款规定:“使用控制下交付的决定应在逐案基础上做出,并可在必要时考虑财务安排和关于由有关缔约国行使管辖权的谅解。”又如,《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第20 条(特殊侦查手段)第3 款:“必要时还可考虑由有关缔约国行使管辖权的谅解。”再如,《联合国反腐败公约》第50 条第3款规定:“必要时还可考虑由有关缔约国行使管辖权的谅解。”受国际公约的影响,很多双边、多边条约、协定也有类似之规定。当事国对管辖权的放弃,有利于追究犯罪嫌疑人的法律责任,也有利于诉讼的进行,但是从国家主权的角度而言,无疑是受到了侵蚀与割裂。

其次,针对控制下交付的国际联合执法中,还有一个限制、侵蚀国家主权的制度就是“强制起诉制度”的确立。此处所谓的“强制起诉制度”有其特定的含义,系指在国际控制下交付中,若有关国家放弃运用控制下交付侦破的案件的管辖权,那么拥有对该案件管辖权的国家必须作出对涉案犯罪嫌疑人进行起诉的保证(承诺)。目前这项制度已经在许多国家得以建立,其宗旨是为了防止因本国放弃管辖权,而让他国拥有管辖权的案件中,因种种其他因素导致他国可能出现放纵犯罪的现象,为了防止此种现象的发生,本国要求他国必须作出指控犯罪嫌疑人的保证。这充分反映了在国际控制下交付中,放弃管辖权的国家对他国法制不健全、司法腐败、警匪勾结现象的高度担忧。以欧洲为例,许多国家要求确保货物必须最终被扣押,涉案人员必须被起诉,这些国家有:奥地利,比利时、丹麦、法国、德国、希腊、意大利、卢森堡、荷兰、葡萄牙、西班牙、瑞典等。〔15〕Europol Drugs Unit,European Union manual on controlled deliveries,The Hague, 18 June 1998,p.12.强制起诉制度的建立对于防止国际控制下交付出现的种种弊端毫无疑问是有积极意义的,但是从国家主权的角度考察,很显然它使得一国的检控自主权受到了限制。

再次,在控制下交付中如何对待外国执法官员的问题,也往往涉及主权的侵蚀的问题。在国际控制下交付中,外国执法官员进入本国领土是不可避免的现象,如何对待这些外国执法人员同样是关涉国家主权的重大问题,具体而言可以分解为以下若干问题:①在非法或者可疑货物进入本国领土以后,外国执法官员是否可以继续跟踪货物?②外国执法官员是否与本国执法官员一样享有警察权或者其他权力?③外国执法官员应当履行那些义务?④外国执法官员与本国执法官员之间的法律关系如何?⑤外国执法官员参与控制下交付是否需要获得本国的授权或者批准?⑥外国执法官员可否在本国领土内携带武器?⑦是否允许外国秘密特工进入本国领土?对上述每一个问题的处置都牵涉到国家主权问题,对这些问题的处置也同样关涉国际控制下交付能否顺利实施的问题。对于上述问题的处置,主要有两种模式,一是为了维护国家主权绝对地排斥国际控制下交付的适用。这些国家一般都坚持“现实主义主权学说”,认为主权是国家的绝对的,不受任何限制的权力,是不可分割的,不可转让的。例如,联合国打击跨国有组织犯罪公约缔约方会议第三届会议(2006年10月9日18 时,维也纳)审查《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的执行情况。第二个报告周期从各国收到的资料显示:“在报告其国内允许使用特殊侦查手段的国家中,只有阿富汗、埃及和爱沙尼亚表示不允许在国家一级使用此类手段。”《联合国打击跨国有组织犯罪公约》缔约方会议第四届会议(2008年10月8日17 时,维也纳)审查《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的执行情况,其中第二个报告周期收到的各国资料的汇编显示:“在报告其国内允许使用特殊侦查手段的国家中,只有阿富汗、埃及、爱沙尼亚、秘鲁、塞拉利昂和泰国不允许在国际一级使用此类手段。”这些国家拒绝在国际一级使用控制下交付,不利于打击跨国有组织犯罪,同时也不利于打击其本国内的有组织犯罪以及其他严重犯罪,因为跨国有组织犯罪是一个流动的概念。关于这一点,联合国毒品和犯罪问题办公室执行主任费多托夫在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》缔约方会议第六届会议(2012年10月15日19 时,维也纳)上指出:“跨国有组织犯罪常在一些法规及相关机制较为薄弱的地区出现,并且在受到打击时可能会向另一个地区转移。”因此,打击跨国有组织犯罪既需要国家层面的工作,也需要加强国际合作。上述国家不允许开展国际控制下交付,虽然不排除各国有其他独特的原因,但其共同点毫无疑问是惧怕本国主权因此而遭到侵犯,这在一些小国、弱国尤为突出。有的国家是对昔日国际控制下交付中国家主权受到侵犯之深刻教训的吸取。为了防止悲剧被重演,于是干脆封闭了国际控制下交付的通道,这就在很大程度上影响了控制下交付功效的全球发挥,不利于打击来势凶猛的全球化犯罪。事实也一再反复证明,全球化犯罪的解决需要全球化的努力。以打击毒品犯罪为例,拒绝参与全球性禁毒网络的国家,至今依然是毒祸严重而又陷入难以自拔的泥淖的国家,其中尤以阿富汗、秘鲁、哥伦比亚、墨西哥等最为严重。与第一种模式为了维护国家主权绝对地排斥国际控制下交付的适用有所不同的是,另一种模式是大多数国家还是许可在国际一级使用控制下交付手段的,这就暗含着国家主权必定会受到侵蚀和限制,这几乎是不可避免的。

基于上述论证,笔者从控制下交付这个狭小的视角论证了政治哲学上的“绝对主权论”之衰减与无法立足,相反控制下交付的国际实践也一再表明了主权的分割与让渡成为无法避免的现实,也即“相对主权论”取代“绝对主权论”成为历史发展的必然趋势而具有不可逆转性,由此国家主权受到侵蚀、限制也就成为当今国际社会的普遍现象。回到控制下交付的主题上来,如果抛弃传统的、陈旧的“绝对主权论”,而采纳“相对主权论”来考量控制下交付时,各国需要做出什么样的立法回应?各国法律制度应该作出何种调整?如何维持控制下交付与国家主权之间的微妙平衡?这是当下各国的理论研究工作者与法律实务工作者所必须考虑的问题,更是当前的控制下交付立法迫切需要解决的重大问题。

三、控制下交付国际准则与中国刑事诉讼

控制下交付国际准则属于国际刑事司法准则的重要组成部分,世界各国或地区尤其是缔约国负有切实履行的义务。毫无疑问,控制下交付国际准则应当在中国刑事诉讼中得到确立。首先,这是履行国际法所确定的义务的需要。根据国际法上的“条约必须信守”原则或“条约神圣”原则,一个合法缔结的条约在其有效期间内,缔约国有依约善意履行的义务,这条原则早已成为国际法的一项公认的原则,并规定在《联合国宪章》和《条约法公约》之中。《联合国宪章》第2 条规定:“各会员国应一秉善意,履行其依本宪章所担负之义务,以保证全体会员国由加入本组织而发生之权益。”1969年5月23日订于维也纳的《条约法公约》第26 条规定:“凡有效之条约对其各当事国有拘束力,必须由各该国善意履行”;第27 条规定:“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”因此,对于国际公约来说,缔约国必须善意地加以履行,而不得违反,否则就将承担由此而产生的国际法律责任。我国作为《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神物公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》的缔约国,当然就具有遵守、履行这三大国际公约所确立的控制下交付国际准则的义务。其次,控制下交付国际准则具有普适性价值。“根源于超越文明、种族以及人与人之间具体差异的普遍人性,基于人类相同的生存方式和生活需要,人类文明的一些共同成果往往具有普适性价值”。〔16〕谢佑平主编:《刑事诉讼国际准则研究》,法律出版社2002年版,第73 页。控制下交付国际准则作为人类文明共同成果的表现形态之一,它总结、归纳了各国或地区控制下交付立法、司法与执法的实践经验,揭示了控制下交付的内在规律,具有普遍适用性,已经得到了世界各国或地区尤其是前述三大国际公约的缔约国的普遍性的立法确认,我国自然也不例外。

至于如何遵守、履行控制下交付国际准则,一是牵涉到控制下交付的立法模式问题。笔者在以往的学术研究中提出,建议采纳单一立法模式来规范控制下交付,制定一部《控制下交付法》。〔17〕邓立军:《新刑事诉讼法视野下的控制下交付研究》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2014年第1期,第37 页。这一方案可以克服控制下交付在刑事诉讼法中的定位不当的问题,也可以解决附属性立法模式存在的诸多缺陷,同时还解决了我国控制下交付立法可能遭遇的某些特殊困境,尤其是可以通过贯彻“精细化”的立法思想进而解决现行控制下交付立法过于粗疏、简陋的问题。如果制定一部《控制下交付法》的设想能够得以实现的话,那么就可以在该法的“总则”部分对控制下交付的适当使用原则、逐案判断原则、安全原则、同意原则、国家主权原则等五项国际准则予以明确规定。二是对于控制下交付国际准则的进一步细化问题,则可以通过具体的制度设计来实现,初步设想主要包括:①控制下交付的适用对象只能限定于“非法或可疑货物”,绝对禁止将控制下交付适用于“人”(此处专指被贩运的人口与被偷运的移民)。②严格限制控制下交付适用的案件范围,原则上只能适用与严重犯罪,除了国际公约规定的“毒品犯罪”“有组织犯罪”“腐败犯罪”可以适用控制下交付以外,其他案件如果要适用控制下交付的话,则必须受到严格的限制,绝对禁止滥用。③适当限制控制下交付的方式,必须通过立法明确规定“优先适用替代型控制下交付”,对于毒品、武器、核材料等高危违禁品,必须通过立法明确限定原则上只能适用替代品控制下交付,而不得适用原物控制下交付。④细化国际控制下交付的适用条件。我国《刑事诉讼法》将控制下交付的适用条件确定为“根据侦查犯罪的需要”,这一授权条件是极不科学的,也是极不合理的。它是如此地抽象、空洞,充满了不确定性,缺乏可操作性,以至于无法指引侦查机关及其侦查人员的行为,这是导致不少控制下交付被滥用的制度根源。笔者认为,要确保一个国际控制下交付的成功实施除了熟悉案情以外,最为关键的是必须要满足以下条件:法律容许;必须事先获得所有过境国家的同意;确保能够持续监视;必须确保强制起诉;必须尊重国家主权。通过上述制度设计,控制下交付国际准则基本上可以在我国刑事诉讼中得到贯彻和落实。

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