美国量刑理论中的关注焦点理论

吴思诗

一、引言

不同人群受到的刑罚处遇不同，是美国刑事司法系统一个长期存在的问题。犯罪人可能因为性别、年龄、种族、家庭情况、工作情况等不同特征，而受到刑事司法系统的区别对待。例如，根据美国司法统计局（Bureau of Justice Statistics, BJS）的统计，在2009至2019年之间，美国每年约有140 万至160 万成年人在监狱中服刑，其中，男性所占比例一直高于92%；而女性所占比例一直低于8%。〔1〕Bureau of Justice Statistics, Prisoners in 2019: Data tables (2020).同时，尽管黑人或非裔美国人仅占美国总人口的12%至13%，黑人在监狱中服刑的人却占监狱总人口的32%至38%，〔2〕Id.无论是按照监狱人口中的总数，还是按照该族裔占监狱人口的比例，非裔都是各族裔中最高的。不同人群占监狱人口的比例不同，有可能是因为法律因素（legal factors），也有可能是因为法外因素（extralegal factors）。从群体的角度而言，法律因素可能是该群体较高的犯罪率，法外因素则可能是刑事司法系统对该群体的系统性歧视（systematic discrimination）；从个体的角度而言，法律因素可能是犯罪人所犯罪行、以往犯罪记录的不同，法外因素可能是法官对犯罪人的刻板印象等。

然而，许多实证研究都表明，在个体层面控制了在法律因素之后，类案不同判的量刑差异（sentencing disparities）现象依然存在。这种量刑差异主要体现两个方面：一是是否被判处监禁刑，二是监禁刑刑期的长短。例如，斯特芬斯密尔（Steffensmeier）、阿尔默（Ulmer）和克莱默（Kramer）〔3〕Darrell Steffensmeier,Jeffery Ulmer & John Kramer,The Interaction of Race, Gender,and Age in Criminal Sentencing:The Punishment Cost of Being Young, Black, and Male, 36 Criminology 763-798 (1998), http://doi.wiley.com/10.1111/j.1745-9125.1998.tb01265.x.使用美国宾夕法尼亚州1989年至1992年间的数据证明，在控制了罪行的严重性、罪犯以往的犯罪记录以及受到指控的数量之后，18 至29 岁的罪犯相较于更年长的罪犯（30 至49 岁、50 至69 岁）更容易受到监禁刑的惩罚，受到监禁的时间也更长；男性相较于女性更容易受到监禁刑的惩罚，受到监禁的时间也更长；黑人相较于白人更容易受到监禁刑的惩罚，受到监禁的时间也更长。这些差异为统计学上的显著差异。斯特芬斯密尔和德穆思运用1993 至1996年间联邦非毒品犯罪的数据表明，控制了罪行的严重性、以往的犯罪记录以及受到指控的数量之后，在男性罪犯中，监禁可能性和监禁时长都与年龄成反比，非裔和西班牙裔比白人更容易受到监禁刑的惩罚，受到监禁的时间也更长。同样，这些差异也是统计学上的显著差异。〔4〕Darrell Steffensmeier & Stephen Demuth, Ethnicity and Sentencing Outcomes in U.S.Federal Courts: Who Is Punished More Harshly?, 65 American Sociological Review 705 (2000), http://www.jstor.org/stable/2657543?origin=crossref.斯庞（Spohn）和贝克纳（Beichner）运用芝加哥、迈阿密、堪萨斯城三个城市1993 至1994年间的数据表明，在控制罪行的严重性、罪犯以往的犯罪记录、犯罪类型以及受到指控的数量之后，罪犯的监禁可能性和年龄呈负相关关系，但是该相关关系在统计学上并不显著。男性比女性更容易受到监禁刑的惩罚；非裔和西班牙裔比白人更容易受到监禁刑惩罚。这些差异在统计学上是显著的。〔5〕Cassia Spohn & Dawn Beichner, Is Preferential Treatment of Female Offenders a Thing of the Past? A Multisite Study of Gender, Race, and Imprisonment, 11 Criminal Justice Policy Review 149-184 (2000), http://journals.sagepub.com/doi/10.1177/0887403400011002004.本文介绍和探讨的关注焦点理论（focal concern theory），就是解释这种量刑差异的主流理论。〔6〕Mona Lynch, Focally Concerned About Focal Concerns: A Conceptual and Methodological Critique of Sentencing Disparities Research, 36 Justice Quarterly 1148-1175 (2019), https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/07418825.2019.1686163.

二、关注焦点理论简介

关注焦点理论，又译为“核心信念”“焦点关心”。〔7〕参见：吴宗宪：《西方犯罪学》（第2 版），法律出版社2006年版，第366 页；刘能：《越轨社会学视角下的青少年犯罪》，载《青年研究》2003年第11 期，第30—37 页。该理论于1958年由犯罪学家米勒（Walter Miller）提出，本是一种犯罪学理论，用于解释青少年的越轨行为。米勒认为，下层阶级文化（lower class culture）是产生青少年帮伙（gang delinquency）的土壤。而下层阶级文化特别关注的方面包括：麻烦（trouble）、强硬（toughness）、机智（smartness）、兴奋（excitement）、运气（fate），以及自主（autonomy），这一系列因素被米勒概括为下层阶级文化聚焦的关注之处（focal concerns），并且他将这一概念定义为“需要广泛持续注意且需要大量情感参与其中的（社会生活）方面或事项”。刑事政策学者霍夫曼（Peter Hoffman）在1972年首次将“关注焦点”这一概念运用到刑事司法决策领域中，但是目前尚未有证据表明霍夫曼对这一术语的使用是否受到米勒的影响。〔8〕Lynch, supra note 6.斯特芬斯密尔等人借用了米勒的关注焦点这一概念，并在量刑领域首次完成了理论化。〔9〕Steffensmeier, Ulmer, and Kramer, supra note 3.〔10〕关注焦点理论虽然是解释量刑差异的主流理论，但它在刑事司法决策中有更加广泛的应用，也被用来解释检察官的起诉决定、缓刑官员的缓刑建议、假释官的假释决定、警察的执法决定等。See: Shannon Buglar, The ‘Focal Concerns’of Parole Board Decision—Making: A Thematic Analysis, 27 Current Issues in Criminal Justice 285-302 (2016), https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/10345329.2016.12036047; Megan Kennedy,A Qualitative Study of Prosecutors’Decision Making in Sexual Assault Cases,in Edward R.Maguire & David E.Duffee eds.,Criminal Justice Theory: Explaining the Nature and Behavior of Criminal Justice Routledge, 2015, p.287-316; Glen A.Ishoy & Dean A.Dabney, Policing and the Focal Concerns Framework: Exploring How Its Core Components Apply to the Discretionary Enforcement Decisions of Police Officers, 39 Deviant Behavior 878-895 (2018), https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/01639625.2017.1335537; Don Stemen, Andres F.Rengifo & Ethan Amidon, The Focal Concerns of Sentencing and Mandatory Sentencing Laws: Circumvention in the Context of Mandatory Probation and Treatment, 38 Journal of Crime and Justice 183-203 (2015), http://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/0735648X.2014.883573.。他们认为，法官和其他刑事司法系统的决策者在作出量刑决定时有三个关注焦点：

其一，罪犯的可谴责性（blameworthiness）。斯特芬斯密尔等人所说的可谴责性，包含罪行的严重程度（severity）和罪犯的经历（biographical factors）。罪行的严重程度取决于罪犯造成的伤害（harm），而罪犯的经历，包括犯罪历史、被害经历，以及罪犯在犯罪过程中的角色（如领导者、组织者，或追随者）。量刑时关注可谴责性，与报应刑罚观和罪刑相适应的观点一致。〔11〕Steffensmeier, Ulmer, and Kramer, supra note 3.如果使用我国刑法术语加以概括，斯特芬斯密尔等人所说的可谴责性大致相当于我国刑法理论上的违法性和有责性。

其二，对社区的保护（protection of the community）。斯特芬斯密尔等人所说对社区的保护，主要指考量罪犯的再犯可能性。如果使用我国刑法术语概括，大致相当于人身危险性。这一关注焦点的理论基础是阿尔博内蒂（Albonetti）于1991年提出的“受限的理性”（bounded rationality）和“规避不确定性”（uncertainty avoidance）理论。人本能的偏好确定的结果而非不确定的结果。阿尔博内蒂认为，如果要作出完全理性的决定，就必须要是有完整的信息，在信息不完整的情况下，决策者则会依赖受限的理性，这种受限的理性是习惯和社会结构的产物。〔12〕Celesta A.Albonetti, An Integration of Theories to Explain Judicial Discretion, 38 Social Problems 247-266 (1991),http://www.jstor.org/stable/800532.也就是说，决策者在运用理性进行自由裁量时，为了避免不确定的结果，作出符合习惯和社会一般预期的决定。关注焦点理论认为，由于罪犯未来的行为具有高度不确定性，在量刑时法官只能根据犯罪性质、案件信息、犯罪历史、案件事实（如使用武器）、罪犯自身情况（如是否有毒瘾、教育程度、工作状况、家族史）等来预测罪犯的再犯可能性。〔13〕Steffensmeier, Ulmer, and Kramer, supra note 3.

其三，可操作性（practical implications）。可操作性主要考量实践中的限制和可能的后果。这种考量既包括机构方面的考量，也包括个体方面的考量。机构方面的影响因素包括各司法执法部门之间的关系、确保案件进展顺利、当地矫正机构的容量和资源。个体方面的考量包括罪犯是否能够服刑、罪犯的健康状况、特殊需求、矫正机构需要为之付出的成本，以及对罪犯子女和其他家庭成员的影响。另外，由于法庭在地方政治和社区规则的影响下运转，还需要考虑罪犯再犯罪对法庭形象的影响。〔14〕Id.

这三个关注焦点，显然是法官量刑时应当考虑的因素，换言之，它们属于影响量刑的法律因素。〔15〕Kareem L.Jordan & Rachel Bowman, Interacting Race/Ethnicity and Legal Factors on Sentencing Decisions: A Test of the Liberation Hypothesis, Corrections 1-20(2020), https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/23774657.2020.1726839.实际上，在美国十分常见的量刑准则（sentencing guideline）就是这样运作的，量刑准则一般根据罪行的严重程度和罪犯的犯罪历史确定量刑的基准，再根据细节做一些调整。如果量刑的关注焦点是法律因素，那么类案不同判的量刑差异为什么还会大量存在？焦点关注理论认为，在缺乏完整信息和面临高度不确定性的情况下，法官通过“感官速记”（perceptual shorthand）来规避这种不确定性。〔16〕Steffensmeier, Ulmer, and Kramer, supra note 3.也就是说，法官在考量三个关注焦点时，并非依靠完整的或者尽可能多的信息，而是走了一条捷径，转而依靠表面的、简单的、立即可得的信息。例如，假如罪犯所犯罪行是暴力犯罪，就认为他的侵略性强，因而人身危险性高，判处监禁才有利于保护社区。这种做法的症结在于，在这条捷径中，将表面的、简单的、立即可得的信息和更深层次的三个关注焦点联系在一起的，是法官的过往经验、习惯，甚至是偏见和刻板印象。而法官的过往经验、习惯、偏见和刻板印象，很容易将年龄、性别、种族等法外因素纳入考量，因此导致了量刑差异。在关注焦点理论框架之内，学者已经对许多影响量刑的法外因素进行了研究，下文将对这些研究进行介绍。

三、影响量刑的法外因素

（一）微观层面：人口学特征因素

1.年龄

在成年人中，年龄对量刑的影响可能包含两方面。一方面，法官对年轻罪犯的量刑可能较轻。法官可能认为年长的罪犯知道得更多，更能辨别是非，因此比年轻罪犯更应该谴责，〔17〕Darrell Steffensmeier, John Kramer & Jeffery Ulmer, Age Differences in Sentencing, 12 Justice Quarterly 583-602(1995), https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/07418829500096151.这反映了法官对第一个关注焦点（可谴责性）的考虑。如果是初犯，法官可能会不希望年轻的罪犯在监狱中习得更多犯罪技巧从而变成习惯性犯罪人，〔18〕George K.Chamberlin, 59 A.L.R.Fed.746, American Law Reports (1982).这反映了法官对第三个关注焦点（可操作性）的考虑。另一方面，法官对年轻的罪犯量刑可能较重，因为年轻的罪犯可能与危险性和更高的再犯可能性联系在一起。〔19〕Brian D.Johnson, Racial and Ethnic Disparities in Sentencing Departures across Modes of Conviction, 41 Criminology 449-490 (2003), http://doi.wiley.com/10.1111/j.1745—9125.2003.tb00994.x.斯特芬斯密尔等人提出了年轻罪犯可能被判处更重刑罚的四种可能的原因：一是刑罚的相对严重性，例如一年的刑期对50 岁或60 岁的罪犯而言可能对于他的余生而言算是很长的时间，但是对于25 岁的年轻罪犯而言则不算很长；二是成本考量，由于饮食、药物、健康等原因监禁年纪较大的罪犯对监狱而言负担更重；三是再犯可能性，年长的罪犯可能犯罪倾向更低，〔20〕美国及大部分西方国家年龄—犯罪曲线的高峰是青年时期。也更少具有需要身体条件的犯罪技能；四是相对危险性，随着年龄增加罪犯的体力会降低，也不会如年轻罪犯争强好斗，因此对于社区的危险性也会降低。〔21〕Steffensmeier, Kramer, and Ulmer, supra note 17.这四种可能的原因中，第一条对应第一个关注焦点（可谴责性），第二条对应第三个关注焦点（可操作性），第三条和第四条对应第二个关注焦点（对社区的保护）。斯特芬斯密尔等人同时指出，年龄对量刑的影响可能不是线性的而是非线性的，尽管他们认为年长的罪犯会受到更轻的刑罚，但是非常年轻的、18 至20岁的罪犯也可能受到较轻的刑罚，因为他们的年龄更接近青少年而非完全成熟的成年人，因此法官可能更容易宽宥他们的罪行，也更不愿意让他们在监狱中接受其他罪犯的影响。〔22〕Id.这也反映了法官对可谴责性和可操作性的考量。

斯特芬斯密尔等人使用宾夕法尼亚州1989至1992年间的数据证明了他们的上述假设。他们发现，控制其他变量之后，与30-39 岁这一年龄组相比，更年长的罪犯被监禁的可能性更小，20-29 岁这一年龄组被监禁的可能性更大，18-19 岁这一年龄组和30-39 岁这一年龄组的被监禁可能性大致相同（统计学上的差异并不显著）；同时，如果被判处监禁刑，与30-39 岁年龄组相比，20-29 岁年龄组刑期更长，18-19 岁年龄组刑期更短，更年长的罪犯刑期最短；因此，年龄对量刑的影响是非线性的或者是倒U 形的，20-30 岁的罪犯受到的刑罚最为严厉。〔23〕Id.在另一项研究中，斯特芬斯密尔和德穆思使用1993 至1996年的联邦犯罪数据表明，年龄对刑期长短的影响是倒U 形的，30 岁左右的罪犯刑期最长，更年轻的罪犯刑期较短，更年长的罪犯刑期最短。〔24〕Steffensmeier and Demuth, supra note 4.费尔德迈尔（Feldmeyer）和阿尔默（Ulmer）、斯庞（Spohn）和霍勒兰（Holleran）、吴（Wu）和迪安杰洛（D’Angelo）也得出类似的结论。〔25〕See: Ben Feldmeyer & Jeffery T.Ulmer, Racial/Ethnic Threat and Federal Sentencing, 48 Journal of Research in Crime and Delinquency 238-270 (2011), http://journals.sagepub.com/doi/10.1177/0022427810391538; Cassia Spohn & David Holleran, The Imprisonment Penalty Paid by Young, Unemployed Black and Hispanic Male Offenders, 38 Criminology 281-306(2000), http://doi.wiley.com/10.1111/j.1745—9125.2000.tb00891.x; Jawjeong Wu & Jill M.D’Angelo, Unwarranted Disparity in Federal Sentencing, 39 Criminal Justice Review 58-80 (2014),http://journals.sagepub.com/doi/10.1177/0734016814522644.其他的实证研究呈现出混合的结果。一些研究与斯特芬斯密尔等人1995年的研究对比得出了类似的结论：30 岁以下的年轻罪犯受到的刑罚最为严厉，年龄与量刑轻重总体呈负相关关系。〔26〕Michael Cassidy & Carole Gibbs, Examining Sentencing Patterns and Outcomes for White—Collar and Property Crime Offenders, 14 Victims & Offenders 75-95 (2019), https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/15564886.2018.1 547996; Steffensmeier, Ulmer, and Kramer, supra note 3; Darrell Steffensmeier, John Kramer & Cathy Streifel, Gender an d Imprisonment Decisions, 31 Criminology 411-446 (1993), http://doi.wiley.com/10.1111/j.1745—9125.1993.tb01136.x;Darrell Steffensmeier & Stephen Demuth, Ethnicity and Judge’s Sentencing Decisions: Hispanic—Black—White Comparison,39 Criminology 145-178 (2001), http://doi.wiley.com/10.1111/j.1745—9125.2001.tb00919.x; Jeffery T.Ulmer & Brian Johnson, Sentencing in Context: A Multilevel Analysis, 42 Criminology 137-178 (2004), http://doi.wiley.com/10.1111/j.1745—9125.2004.tb00516.x; Brian D.Johnson, Jeffery T.Ulmer & John H.Kramer, The Social Context of Guidlines Circumvention: The Case of Federal District Courts, 46 Criminology 737-783 (2008), http://doi.wiley.com/10.1111/j.1745—9125.2008.00125.x.一些研究则得出相反的结论：年轻的罪犯受到的刑罚更轻。〔27〕Richard D.Hartley & Rob Tillyer, Defending the Homeland: Judicial Sentencing Practices for Federal Immigrati on Offenses, 29 Justice Quarterly 76-104 (2012), https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/07418825.2011.585140.一些研究发现，年龄较大的罪犯受到监禁的可能性小，但是如果被判处监禁刑，他们的刑期则更长。〔28〕Jeffery Ulmer, Noah Painter—Davis & Leigh Tinik, Disproportional Imprisonment of Black and Hispanic Males:Sentencing Discretion,Processing Outcomes,and Policy Structures,33 Justice Quarterly 642-681(2016),http://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/07418825.2014.958186; Jeffery T.Ulmer & Mindy S.Bradley,Punishment in Indian Country: Ironies of Federal Punishment of Native Americans, 35 Justice Quarterly 751-781 (2018), https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/07418825.2017.1341540.也有研究表明，年龄与量刑轻重之间的关系在统计学上并不显著。〔29〕Spohn and Beichner, supra note 5; Traci Schlesinger, Racial and Ethnic Disparity in Pretrial Criminal Processing,22 Justice Quarterly 170-192 (2005), https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/07418820500088929; Jeffery T.Ulmer,James Eisenstein & Brian D.Johnson,Trial Penalties in Federal Sentencing: Extra-Guidelines Factors and District Variation,27 Justice Quarterly 560-592 (2010), https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/07418820902998063.

2.性别

男性罪犯比女性罪犯受到的刑罚更重。斯庞和贝克纳从以往的文献中总结了三种可能的原因：〔30〕Spohn and Beichner, supra note 5.第一，如果女性罪犯与家人一起生活或者需要照顾孩子，她们受到的刑罚可能较轻，因为法官可能认为她们受到的非正式的社会控制（informal social control）较强，〔31〕Kathleen Daly,Neither Conflict Nor Labeling Nor Paternalism Will Suffice: Intersections of Race,Ethnicity,Gender,and Family in Criminal Court Decisions, 35 Crime & Delinquency 136-168 (1989), http://journals.sagepub.com/doi/10.1177/0011128789035001007.因此再犯可能性较低，这反映了对第二个关注焦点（对社区的保护）的考虑。第二，肩负家庭职责的女性受到监禁会增加照顾年幼子女的社会成本，“即使母亲必须依靠社会服务的支持，她们亲自照顾小孩依然比抚育机构照顾小孩便宜”。〔32〕Id., p.138.这反映了法官对第三个关注焦点（可操作性）的考虑。第三，女性的可谴责性较低，因为她们以前的被害经历和当下的犯罪性之间的界限更加模糊。〔33〕Kathleen Daly, Gender, Crime and Punishment, Yale University Press, 1994; cited in Spohn and Beichner, supra note 5.换句话说，女性的犯罪更有可能是之前的被害经历引起的，这对应第一个关注焦点。

斯庞和贝克纳采用定量与定性研究相结合的方式就性别对量刑的影响进行了研究。〔34〕Spohn and Beichner, supra note 5.他们的定量研究证实，在控制其他因素的情况下，男性比女性更容易受到监禁刑的惩罚。他们对法官、检察官、公设辩护人（public defender）的采访表明，三个关注焦点确实解释了法官更少监禁女性的原因。一位芝加哥的法官表示，女性犯罪的背后“几乎总是有故事”。〔35〕Id., p.176.对女性犯罪动机的考量经常会得出她们的可谴责性更低的结论。多位法官表示，女性主要承担照顾年幼子女的责任，监禁女性会对年幼的子女造成不良影响，也给社会福利造成负担。但是，这些受访者也表示，只有当罪行并不严重或者罪犯没有什么犯罪记录的情况下，家庭、子女等因素才会被纳入考量。〔36〕Id.这也表明三个关注焦点并非互相独立，而是相互作用对量刑产生影响的。其他实证研究也得出了几乎一致的结论：在其他条件相同的情况下，女性受到的刑罚更轻。〔37〕Cassidy & Gibbs, supra note 26.Steffensmeier, Ulmer, & Kramer, supra note 3.Hartley & Tillyer, supra note 27.Paula M.Kautt,Location, Location,Location: Interdistrict and Intercircuit Variation in Sentencing Outcomes for Federal Drug-Trafficking Offenses,Justice Quarterly, Vol.19:633,p.633-671(2002), https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/074 18820200095381.Ulmer & Bradley,supra note 28.Feldmeyer & Ulmer,supra note 25.Ulmer & Johnson, supra note 26.Spohn& Holleran, supra note 25.Johnson, Ulmer, & Kramer, supra note 26.Ulmer, Eisenstein, & Johnson, supra note 29.得出不显著〔38〕Albonetti, supra note 12.或者部分相反〔39〕Steffensmeier, Kramer, & Streifel, supra note 26.结论的研究则较少。

3.种族

非裔和西班牙裔与白人相比，受到的刑罚更重；美洲原住民（印第安人）受到的刑罚更轻。非裔和西班牙裔受到更严厉的刑罚，可能是由于白人对他们的刻板印象。白人经常认为非裔和西班牙裔“贫穷、懒惰、文化程度低、不聪明、更加暴力”，〔40〕Spohn and Holleran, supra note 25, p.282.同时，西班牙裔也经常与暴力帮伙联系在一起。〔41〕Id.尽管白人对印第安人也有一些负面的刻板印象（具有犯罪倾向、酗酒、暴力、不正常、社区混乱、犯罪猖獗、需要外部力量控制），但是由于原住民保留地（reservations）恶劣的环境和印第安社区内的紧密联系，〔42〕Ulmer & Bradley, supra note 28.法院可能会认为印第安人可谴责性更低，对他们更加同情，认为对他们量刑轻不会对社区造成危险，但是对他们量刑重可能会引起社区的强烈反应。这也反映了法院对三个关注焦点的考量。

多数研究表明，非裔和西班牙裔更容易受到监禁刑的惩罚，刑期也更长。〔43〕Steffensmeier, Kramer, & Streifel, supra note 26.Steffensmeier, Ulmer, & Kramer, supra note 3.Steffensmeier & Demuth,supra note 26.Steffensmeier & Demuth, supra note 4.Spohn & Beichner, supra note 5.Kautt, supra note 37.Feldmeyer & Ulmer,supra note 25.Ulmer & Johnson, supra note 26.Spohn & Holleran, supra note 25.Ulmer, Eisenstein, & Johnson, supra note 29.Wu & D’Angelo, supra note 25.其他研究得出的结论更为复杂。卡西迪（Cassidy）和吉布斯（Gibbs）对于低级的白领犯罪（low-level white-collar crimes）的研究表明，黑人更容易受到监禁刑的惩罚，但是刑期更短。〔44〕Cassidy & Gibbs, supra note 26.哈特利（Hartley）和蒂利尔（Tillyer）的研究则表明，在移民犯罪中，控制了包括公民身份在内的一系列变量之后，黑人和白人的刑期长短差异并不显著，西班牙裔罪犯的刑期则更短。〔45〕Hartley & Tillyer, supra note 27.阿尔默（Ulmer）和布拉德利（Bradley）关于原住民的研究则表明，在28 个原住民较多的地区（districts），与白人相比，非裔、西班牙裔以及原住民的刑期都更短。〔46〕Ulmer & Bradley, supra note 28.

4.交互效应

许多人口学特征因素不仅对量刑产生显著的主效应（main effect），也有显著的交互效应（interaction effect）。例如，斯特芬斯密尔等人1998年的研究就显示了年龄、性别与种族的交互效应：年轻的黑人男性受到的刑罚最为严厉。〔47〕Steffensmeier, Ulmer, and Kramer, supra note 3.卡西迪和吉布斯得出了类似结论。〔48〕Cassidy & Gibbs, supra note 26.斯特芬斯密尔等人发现，在女性中，黑人女性比白人女性受到的刑罚更严厉。〔49〕Steffensmeier, Kramer, & Streifel, supra note 26.斯庞和贝克纳发现，在男性中，黑人与西班牙裔受到的刑罚比白人更严厉；在女性中，各族裔受到的刑罚严厉程度则没有差别。〔50〕Spohn and Beichner, supra note 5.阿尔默等人发现，在各个性别种族组成中，黑人男性和西班牙裔男性受到的刑罚最为严厉。〔51〕Ulmer, Painter-Davis, and Tinik, supra note 28.斯庞和霍勒兰则发现，不仅非裔和西班牙裔受到的刑罚更严厉，无业的非裔和西班牙裔受到的刑罚会更加严厉。〔52〕Spohn and Holleran, supra note 25.

5.其他

工作状况、公民身份等人口学特征也会影响量刑。斯庞和霍勒兰认为，没有工作的罪犯可能会比有工作的罪犯受到更严厉的刑罚，因为许多人认为，无业会导致犯罪。〔53〕Spohn and Holleran, supra note 25.法官可能会将无业视为一种潜在的威胁，这反映了法官对第二种关注焦点（再犯可能性或对社区的保护）的考虑。斯庞和霍勒兰使用芝加哥、迈阿密、堪萨斯城1993年的数据说明，没有工作的罪犯比有工作的罪犯更可能受到监禁刑的惩罚，但是，工作状况与性别、年龄、种族等其他人口学特征都对刑期长短没有影响。〔54〕Id.

外国人可能比本国公民受到的刑罚更轻。吴和迪安杰洛认为，在涉及外国人时，第三个关注焦点（可操作性）尤为重要，美国的监狱已经十分拥挤，外国人在监狱中可能面临语言、文化等问题，而且外国人在定罪之后往往会被驱逐出境，因此法官可能认为没有必要浪费已经十分紧张的监狱资源来监禁外国人。〔55〕Wu and D’Angelo, supra note 26.他们的数据也证明，外国人的刑期比本国公民更短。〔56〕Id.其他一些研究得出了类似的结论，〔57〕Ulmer, Eisenstein, and Johnson, supra note 29.但也有一些研究得出了相反的结论，〔58〕Hartley and Tillyer, supra note 27; Feldmeyer and Ulmer, supra note 25.另有研究表明，外国人受到监禁刑的可能性较高，但是刑期较短。〔59〕Ulmer, Painter-Davis, and Tinik, supra note 28.

（二）微观层面：案件程序因素

1.辩诉交易（plea）

在美国，由陪审团审判的权利是被告人根据美国宪法第六修正案享有的法定权利，被告人本不应该因为行使法定权利而受到更重的刑罚。但是，经由审判定罪，尤其是由陪审团审判定罪的罪犯，与经由辩诉交易程序定罪的被告人相比，往往受到更重的刑罚。阿尔默等人总结了以下原因：第一，经由辩诉交易程序定罪的罪犯，由于配合执法所以量刑较轻；第二，由于主动承认罪行承担罪责，所以量刑较轻；第三，避开审判程序，避免了审判过程中作伪证的行为阻碍司法，因此量刑较轻；第四，避免审判过程中暴露出对罪犯不利的事实和罪犯的道德缺陷；第五，在个案考量中发现法定刑过重，借由辩诉交易程序减轻刑罚；第六，在证据不足的情况下，辩诉交易程序得以避免审判过程中的不确定性；第七，鼓励被告人接受认罪协议以提高案件审理的效率。〔60〕Ulmer, Eisenstein, and Johnson, supra note 29.这些原因主要反映的是法官对第三个关注焦点（可操作性）的考虑。大部分研究都一致发现，法院对经由审判定罪的被告人量刑较重，〔61〕Cassidy & Gibbs, supra note 26.Steffensmeier, Kramer, & Streifel, supra note 26.Ulmer, Painter-Davis, & Tinik,supra note 28.Albonetti, supra note 12.Steffensmeier & Demuth, supra note 26.Steffensmeier & Demuth, supra note 4.Spohn& Beichner, supra note 5.Kautt, supra note 37.Ulmer & Bradley, supra note 28.Feldmeyer & Ulmer, supra note 25.Ulmer &Johnson, supra note 26.Spohn & Holleran, supra note 25.Johnson, Ulmer, & Kramer, supra note 26.Wu & D’Angelo, supra note 25.Ulmer, Eisenstein, & Johnson, supra note 29.不论是法官审判（bench trial）还是陪审团审判（jury trial）都是如此。〔62〕Steffensmeier, Ulmer, and Kramer, supra note 3.

2.审前羁押（pretrial detention）

审判前被羁押的罪犯往往在审判中被判处更重的刑罚，而审判前获得保释的罪犯往往被判处更轻的刑罚。一方面，导致罪犯在审判前被羁押的因素往往也是量刑过程中可能加重刑罚的因素。另一方面塞克斯（Sacks）和阿克曼（Ackerman）指出，审前被羁押的被告人无法有效地协助辩护律师准备辩护，〔63〕Meghan Sacks & Alissa R.Ackerman, Bail and Sentencing, 25 Criminal Justice Policy Review 59-77 (2014),http://journals.sagepub.com/doi/10.1177/0887403412461501.因此量刑过程更可能产生对他们不利的结果。大部分的研究支持了这种观点，〔64〕Hartley & Tillyer, supra note 27.Ulmer, Painter-Davis, & Tinik, supra note 28.Spohn & Beichner, supra note 5.Spohn& Holleran, supra note 25.Johnson, Ulmer, & Kramer, supra note 26.Ulmer, Eisenstein, & Johnson, supra note 29.只有少数研究得出了相反的结论。〔65〕Feldmeyer and Ulmer, supra note 25; Ulmer and Bradley, supra note 28.

（三）宏观层面：区域因素

虽然许多关于关注焦点理论的实证研究是应用在个体层面上的，或者说罪犯层面的微观数据，但是，关注焦点理论的提出者之一阿尔默和他的同事在另外一项研究中指出，司法者对于关注焦点的解读，是根植于当地的社区文化、人际关系及机构之间的关系的。量刑决策过程中，“对于三个关注焦点的依赖是普世的，但是这三个焦点的含义、侧重点，以及解读却是地方性的”。〔66〕Ulmer and Johnson, supra note 26, p.142.因此，更近期的关于关注焦点理论的实证研究，大多使用多层线性模型（hierarchical linear model, HLM）来研究地域因素对量刑的影响。这种影响可分为两个方面来分析：一是量刑轻重如何因地域特征而不同，这主要反映了法官对第三个关注焦点的考虑；二是个体层面的因素对于量刑的影响如何因地域特征而不同，也就是个体层面的因素和地域层面的因素怎样综合作用从而影响量刑。这两方面的影响折射出第三个关注焦点，也就是现实因素，怎样影响法官对第一个和第二个关注焦点的理解。

1.量刑轻重如何因地域特征而不同

法院的案件量和案件处理程序可能会影响量刑。案件量较大的法院，为了避免案件积压，会更倾向于用辩诉交易程序来结案，因此量刑可能较轻；较少使用辩诉交易程序、审判率（trial rate）较高的法院，则因此量刑可能较重。〔67〕Id.大部分的实证研究证明人均案件量较大的法院量刑较轻，〔68〕Feldmeyer and Ulmer, supra note 25; Ulmer and Johnson, supra note 26; Ulmer, Eisenstein, and Johnson, supra note 29; Wu and D’Angelo, supra note 25.斯特芬斯密尔等人发现人均案件量对量刑的影响并不显著。〔69〕Steffensmeier, Kramer, and Streifel, supra note 26.约翰逊（Johnson）等人则发现，人均案件量较大的法院在法定刑以下量刑的可能性较高，但是向下量刑的幅度却较低。〔70〕Johnson, Ulmer, and Kramer, supra note 26.费尔德迈尔和阿尔默发现，审判率越高的法院量刑越重，〔71〕Feldmeyer and Ulmer, supra note 25.其他研究则发现审判率高低对量刑的影响并不显著。〔72〕Ulmer and Johnson, supra note 26; Johnson, Ulmer, and Kramer, supra note 26; Ulmer, Eisenstein, and Johnson,supra note 29.

法院辖区大小（court community size）可能会影响量刑。人口较多的城市地区法院量刑可能较轻，因为城市地区的法院自主性（autonomy）较强，日常的案件处理和量刑程序较少受到公众关注（public visibility），社会异常行为（social deviance）较为多样，因此社会容忍度较高。〔73〕Ulmer and Johnson, supra note 26.法院辖区的大小大致可用法院的法官人数和接受案件的比例来衡量。实证研究表明，与中型法院相比，大型法院量刑较轻，小型法院量刑较重或差异不显著。〔74〕Steffensmeier, Ulmer, and Kramer, supra note 3; Ulmer and Johnson, supra note 26.一个地区城市人口越多，该地区法院量刑越轻。〔75〕Steffensmeier, Kramer, and Streifel, supra note 26.

法院辖区的人口组成可能会影响量刑。种族威胁理论（racial group threat theory）认为，刑法和刑罚是优势族裔用以限制少数族裔、保持优势地位的工具，优势族裔借由刑法、运用刑罚将少数族裔定义为有危险的并加以制裁，来维持他们的优势地位和权力。大环境中少数族裔（非裔、西班牙裔）占人口的比例越大，优势族裔（白人）感受到的威胁越大，重刑倾向（punitiveness）越严重，也越容易认为黑人和西班牙裔危险、可谴责、再犯可能性高。〔76〕Ulmer and Johnson, supra note 26.下层阶级占地区人口的比例、外国人占地区人口的比例，也可能有类似的影响。然而，大部分研究表明，少数族裔占该地区人口比例对量刑的影响并不显著。〔77〕Ulmer & Bradley, supra note 28.Feldmeyer & Ulmer, supra note 25.Ulmer & Johnson, supra note 26.Johnson, Ulmer,& Kramer, supra note 26.Wu & D’Angelo, supra note 25.也有研究发现了相反的现象，地区黑人的比例越高，法官判处罪犯监禁刑的可能性越小。〔78〕Steffensmeier, Kramer, and Streifel, supra note 26.与此类似，下层阶级占地区人口的比例、外国人占地区人口的比例也没有对量刑产生显著的影响。〔79〕Feldmeyer & Ulmer, supra note 25.Ulmer & Johnson, supra note 26.Wu & D’Angelo, supra note 25.反而有研究表明，劣势人口越多，法官在法定刑以下量刑的可能性越大，〔80〕Johnson, Ulmer, and Kramer, supra note 26.而收入越高的地区，法官量刑更重。〔81〕Wu and D’Angelo, supra note 25.这可能有两种解释：一是当地民众没有感知到少数族裔或者下层阶级、外国人占当地人口的比例；二是人口组成的多样性增加了社会容忍度，提高了轻刑化的倾向。

当地的政治氛围可能会影响量刑。许多基层法院的法官和检察官由民选产生，可能会受到民意和党派意志影响。政治氛围偏保守的地区，法院量刑可能较重。斯特芬斯密尔等人发现，一个地区共和党的比例和量刑轻重成正比，共和党选民越多，该地区法院量刑越重。〔82〕Steffensmeier,Kramer,and Streifel,supra note 26.阿尔默（Ulmer）和约翰逊（Johnson）则没有发现这种差异。〔83〕Ulmer and Johnson,supra note 26.另一项研究则发现，一个地区自由主义倾向越高，法官在法定刑以下量刑的可能性越大，但是自由主义倾向对向下量刑的幅度则没有显著影响。〔84〕Johnson,Ulmer,and Kramer,supra note 26.

当地矫正机构的容量也可能会影响量刑。阿尔默和约翰逊认为，矫正机构空间充足的地区，法院更容易判处罪犯监禁刑。他们也证实，矫正机构的空间与罪犯被监禁的可能性成正比，但是对监禁刑期长短则没有显著影响。〔85〕Ulmer and Johnson,supra note 26.

2.个体层面因素对量刑的影响如何因地域特征而不同

正如前文所述，个体层面影响量刑的因素会产生交互效应。个体层面的因素和地域因素同样会产生交互效应。也就是说，个体层面的因素对量刑的影响因为法院所在地的不同而不同。〔86〕Kautt,supra note 37; Ulmer and Bradley,supra note 28; Ulmer and Johnson,supra note 26.例如，考特（Kautt）发现，罪行严重性、犯罪历史、种族、性别、辩诉交易等个体层面的因素对量刑的影响在不同的联邦地区法院辖区（district）有显著的不同；罪行严重性和犯罪历史对量刑的影响在不同的联邦巡回法院辖区（circuits）也有显著的不同。〔87〕Kautt,supra note 37.阿尔默和约翰逊则发现，虽然少数族裔占该地区人口比例对量刑的影响并不显著，但是种族对量刑的影响却随着该地区少数族裔人口比例变化。〔88〕Ulmer and Johnson,supra note 26.也就是说，在黑人比例高的地区，黑人罪犯受到的刑罚比黑人比例低的地区的黑人罪犯受到的刑罚更重，在西班牙裔比例高的地区，西班牙裔罪犯受到的刑罚比西班牙裔比例低的地区的西裔罪犯受到的刑罚更重。但是，也有研究发现，种族对量刑的影响不随着该地区少数族裔人口比例而变化。〔89〕Feldmeyer and Ulmer,supra note 25.

四、对关注焦点理论的评论

关注焦点理论具有综合性、完整性、广泛的适应性以及很大的影响力。在理论的综合性方面，关注焦点理论整合了阿尔博内蒂的“受限的理性”（bounded rationality）和“规避不确定性”（uncertainty avoidance）理论，也吸收了阿尔博内蒂于1991年提出的因果归责理论（causal attribution theory）。〔90〕该理论认为量刑的目标包括被告人的改良可能性。关注焦点理论中的第二个关注焦点吸收了这个理论。See Ulmer and Johnson, supra note 26.在完整性方面，关注焦点理论包括了法官量刑的心理机制（即感官速记），因此阐述的是法外因素影响量刑的完整因果流程。在适应性方面，关注焦点理论已经被用于解释各种不同类型犯罪的量刑决策，既包括自然人犯罪，也包括公司犯罪，〔91〕Jennifer R.Lutz,Condemning the Criminal Corporation: Corporate Sentencing, Focal Concerns, and the Effects of Dodd-Frank on Sentencing Outcomes, 2019.既包括街头犯罪（street crime），还包括白领犯罪。〔92〕Cassidy and Gibbs, supra note 26.而且，关注焦点理论不仅能为量刑的个体层面差异提供理论支持，也能为量刑的空间差异提供理论支持。因为它的综合性、完整性及广泛的适应性，大部分量刑实证研究都把关注焦点理论作为理论依据来进行统计分析。而且，实证研究在很大程度上验证了关注焦点理论提出的假设。〔93〕Sean Maddan & Richard D.Hartley, Towards the Development of a Standardized Focal Concerns Theory of Sent encing, in Handbook on Punishment Decisions Routledge, 2017, p.311-335, https://www.taylorfrancis.com/books/978131 5410364/chapters/10.4324/9781315410371-14.但是，关注焦点理论并非不存在问题。林奇（Lynch）提出了对目前关注焦点理论相关研究的主要质疑，〔94〕Lynch, supra note 6.她的质疑实际上反映了该理论相关研究的三个主要的问题。

第一，实证研究中“感官速记”的缺位。如本文第一部分所述，关注焦点理论对于量刑差异的解释是通过两步完成的：第一步是三个关注焦点（可谴责性、再犯可能性和可操作性），第二步则是法官通过“感官速记”（perceptual shorthand）将这三个关注焦点转化为对性别、年龄、种族等表面信息的判断，而这种“感官速记”，实际上是法官的经验、习惯、直觉，甚至是偏见和刻板印象的体现。但是，现有的罪犯层面的研究只能体现量刑差异的存在，并没有涉及法官决策的心理过程。〔95〕Id.要体现法官决策的心理过程，只能依靠心理学实验或者定量研究。在现有的文献中，除了极少数定量研究涉及了法官决策过程中的思路之外，并没有实证研究证明是感官速记、习惯、直觉，或是偏见等心理机制在发挥作用。林奇认为，关注焦点理论相关的研究对核心心理学理论的忽视，使得该理论对量刑差异产生机制的解释不够有力。

第二，法律因素和法外因素无法截然分开。关注焦点理论将法律因素和法外因素分开，控制法律因素来研究法外因素对量刑的影响。林奇认为，如果法律因素本身就是导致不平等的原因，那么这种二分法就意义不大。她举了毒品犯罪的例子予以说明。联邦法律中与霹雳可卡因（crack cocaine）相关的犯罪比普通可卡因相关犯罪的刑罚更重，霹雳可卡因的主要使用群体是黑人，霹雳可卡因在法律上的重刑也是因为它与黑人群体的联系，法律本身就会造成不同种族的罪犯在量刑结果上的不平等。因此，相关研究在法律因素和法外因素这种二分法框架下进行研究有脱离实际之嫌。

第三，对刑事司法系统其余环节的忽略。量刑的结果是法官、检察官、辩护律师，以及缓刑官共同施加影响的结果。〔96〕Id.但是，现有的数据却无法囊括其他决策者（比如检察官）所作的决策以及依据等信息。因此，关注焦点理论相关的研究无法回答诸如哪些案件会被起诉、辩诉交易的过程等对于量刑结果有重要影响的问题。

五、对中国量刑理论与实践的借鉴

（一）在量刑理论中考虑可操作性

我国关于量刑的研究主要关注量刑规范化以及对罪犯的罪行严重性和人身危险性的考察。这些研究重点与关注焦点理论有一定的重合，但是，关于第三个关注焦点（实践中的可操作性）的研究较少。举例而言，根据关注焦点理论，矫正机构的容量可能会影响量刑。我国社区矫正由基层司法行政机关执行，但是，不同司法行政机关的人力存在差异。根据我国2015年的数据，全国司法所中一人所占司法所总数的36.35%，三人及三人以上所占司法所总数的21.38%。〔97〕司法部基层工作指导司：《2015年度司法所工作统计分析报告》, 载《人民调解》2016年第5 期，第9 页。这种人力差异是否会对当地法院的量刑决定造成影响？人力不足的司法所所在地的法院是否会因为考虑到司法所的压力而更容易作出监禁刑的裁决？另外，我国基层法院的刑事案件量也存在差异。根据美国的理论，案件量较大的地区法院量刑较轻，因为法院更倾向于选择通过辩诉交易结案。我国并无辩诉交易程序，但是有促进司法效率的认罪认罚从宽制度，案件量的差异是否会通过认罪认罚从宽制度对量刑产生影响？此外，随着互联网的影响力日益增大，部分案件在网上引起了热烈的讨论，也有部分案件在中国庭审公开网进行直播。案件的曝光度不同是否会影响量刑？这些问题在实践中可能存在，但是相关数据和实证研究较少。在域外研究对第三个关注焦点提供了支持的情况下，我国的实证研究不考虑这些变量则可能因为缺失变量的影响造成结果的偏差。

已有研究者指出，我国司法实践中法官量刑时除了考虑罪责刑相适应原则外，还考虑了其他因素，如赔偿经济损失、邻里关系、量刑成本等。〔98〕刘胜超：《中国量刑规范化基本问题研究》，武汉大学2015年博士学位论文。但是，这些在司法实践中得以运用的因素并未被我国现有的量刑基本原则所囊括，因此造成了理论与实践的脱节。而这些因素在美国的量刑理论中，则属于第三个关注焦点（可操作性）的题中应有之义，因此，我国学者在对这些因素进行研究时可以援引关注焦点理论，而在发展我国量刑理论时则可以借鉴关注焦点理论中的第三个关注焦点。

（二）量刑地域差异的理论依据

我国幅员辽阔，不同地区经济发展水平不同，城乡差异明显，地域文化也有差别，量刑存在地域差异。〔99〕参见：熊谋林、赵勇、程乙峰：《重考量刑公正与量刑差异——德阳市五个基层法院的定量研究证据》，载《犯罪研究》2014年第6 期，第22—44 页；王剑波：《我国受贿罪量刑地区差异问题实证研究》，载《中国法学》2016年第4 期，第245—265 页；熊秋红：《中国量刑改革：理论、规范与经验》，载《法学家》2011年第5 期，第37—53 页。但是，目前我国大部分实证研究只检验了量刑差异是否存在，如果确认量刑地域差异存在，往往从法官个人因素或传媒等外部因素方面总结原因。很少有研究从地方经济发展水平、当地文化习俗、法律传统、执法部门之间的关系等地域性因素出发进行分析。关注焦点理论认为，法官对罪行严重性、人身危险性等的解读，是根植于当地的社区文化、人际关系及机构之间的关系的。关注焦点理论相关的实证研究常用的多层线性模型（HLM），正是解释地域性因素对量刑影响的实用工具。因此，如果将来的研究能够运用这个模型考虑、分析地域性因素，就能为量刑的地域差异找到更多理论依据和可能的解决方式。

（三）在量刑实践中考虑案件程序和可操作性

关注焦点理论认为，案件程序因素可能会影响量刑结果，经由辩诉交易程序定罪的被告人往往量刑较轻。我国虽无辩诉交易制度，但已经推行了与辩诉交易具有一些相似之处的认罪认罚从宽制度，并且在部分地区有与之配套的值班律师制度。在司法实践中，值班律师主要发挥程序性作用，难以对量刑产生实质性影响。〔100〕皇甫长城、刘强、周健：《认罪认罚从宽制度中量刑建议工作机制研究》，载《上海法学研究》2019年第7 卷，第302—316 页。对关注焦点的研究虽然不关注有无律师对量刑的不同影响，〔101〕美国的实证研究之所以不关注有无律师对量刑的影响，是因为在被告人被判处监禁的案件中律师辩护权是一项宪法权利，因此在这类案件中有无律师是一个常量而非变量。但关注政府指派的律师（public defender）和私人雇佣的律师（private attorney）对量刑的影响是否有差异。总体而言，美国的研究表明这两类律师发挥的作用并无差异。因此，在我国的司法实践中，如果能够赋予值班律师阅卷权等更多实质性权利，增强他们法律帮助的有效性，则可以期望他们发挥和私人雇佣的律师相似的作用，在量刑过程中更多地保障被告人权益，使量刑更加精准。

关注焦点理论也认为，实践中的可操作性也会影响量刑结果。司法机关的业绩考核、案件量、人力资源、案件处理的政治效果与社会效果等，都被包括在可操作性的考量范围内。在我国的司法实践中，如果设定指标、盲目追求认罪认罚制度的适用率，则忽略了可操作性，可能产生量刑不均衡的结果。因此，在适用认罪认罚制度进行量刑实践时，应当考虑司法机构中重罪部门与轻罪部门处理案件的不同性质，应当考虑案件量大的部门与案件量较小的部门的司法资源与量刑成本差异，以避免量刑不均衡的结果。在进行量刑理论研究时，也应该将案件程序与案件类型的交互效应、案件程序与机构特征的交互效应等更加复杂的变量纳入研究模型，使理论研究能对更为复杂的实践状况作出评价和效果预测。

综上所述，关注焦点理论作为解释美国量刑差异的主流理论，虽然存在缺陷，但对我国的量刑理论研究和实践问题解决具有借鉴意义。我国是单一制国家，大陆地区不存在多法域的法律差异，而且我国有中国裁判文书网这一全国统一的裁判公开系统，进行量刑差异的实证研究具有美国所没有的优势。但是，目前裁判文书并未100%在中国裁判文书网公开，基于文书网整理的数据也并不包含所有必要信息。在量刑领域数据的全面性和数据质量方面，我国与美国成熟的司法数据统计实践存在差距。司法实证研究的当务之急，是收集、整理、公开高质量的、具有全国代表性的司法数据，为理论研究和解决实践中问题提供学理支持。