侵权补充责任的体系冲突与整合*

匡 俊，张 楠

(1.天津市人民检察院，天津 300385；2.天津市高级人民法院，天津 300193)

一、 问题的提出

多数人侵权的责任分担问题一直是学界的热点、难点问题，相较于传统的以连带责任为原则的归责模式，现在该领域已形成了包含连带责任、按份责任、不真正连带责任、补充责任和混合责任等多元化责任分担模式。其中，补充责任作为多数人侵权中的新型责任形态，一直是比较法上的“特例”，在我国立法及司法实践中却得到了广泛的适用。我国2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)正式确立了补充责任这一责任形态，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)则延续了《侵权责任法》中补充责任的规定。而在此之前，最高人民法院已通过司法解释明确了补充责任在多数人侵权中的适用。

关于侵权补充责任，学界一直存在争论：肯定者将其视为中国法对世界的贡献，具有独特的价值，有效解决了传统责任形态在某些情形下的困境(1)张新宝.我国侵权责任法中的补充责任[J].法学杂志,2010,(6)；杨立新.侵权法论(第五版)[M].北京：人民法院出版社，2013.999-1000；张平华,王圣礼.侵权补充责任的独立地位及其体系化[J].烟台大学学报(哲学社会科学版),2015,(6).；否定者则认为其违背了侵权法的基本原理，完全可以用其他传统责任形态予以替代(2)张民安.人的安全保障义务理论研究——兼评《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条[J].中外法学，2006,(6).李中原.论违反安全保障义务的补充责任制度[J].中外法学,2014,(3).。与学界的争议形成鲜明对比的是，我国立法和司法实践中补充责任形态的适用越来越普遍。从现行有关侵权补充责任的规定来看，主要是《民法典》《侵权责任法》和最高院的司法解释就一些个别的情形规定适用补充责任(3)主要有安全保障义务人的补充责任、教育机构的补充责任、劳务派遣单位的补充责任、会计师事务所的补充责任、公证机构的补充责任等类型。。由于这些关于补充责任的规定存在着诸多含糊不一致之处，司法实践中的适用也存在矛盾，导致了侵权补充责任体系的外部和内部冲突。

首先，侵权补充责任与违约责任存在外部体系冲突。侵权补充责任的承担往往是由于责任人违反了对受害人的保护义务，当两者存在合同上的保护义务时，也会产生违约责任。侵权补充责任与违约责任在责任顺位、归责原则和赔偿范围上的区别，则加剧了两者的体系冲突。对保护义务违反所导致的侵权补充责任和违约责任的冲突，司法实践中的做法并不一致。有判决适用侵权补充责任，如“吴成礼等诉中国建设银行云南省分行昆明市官渡支行、昆明市五华保安公司人身损害赔偿纠纷案”(4)“吴成礼等诉中国建设银行云南省分行昆明市官渡支行、昆明市五华保安公司人身损害赔偿纠纷案”，《最高人民法院公报》2004年第12期。；也有判决适用违约责任，如“王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案”(5)“王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案”，《最高人民法院公报》2009年第2期。。

其次，侵权补充责任体系内部存在冲突。关于补充责任的适用条件并不一致，即何时适用补充责任存在冲突。如《侵权责任法》第37条第2款和第40条第2款中规定的安全保障义务人和教育机构的补充责任，并未区分行为人的故意和过失，统一规定为补充责任。而根据最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(以下简称《会计师事务所赔偿规定》)第10条和《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》(以下简称《公证案件规定》)第5条之规定，会计师事务所、公证机构的补充责任限于其为过失的情形。

在《民法典》编纂过程中，立法者对补充责任的必要性并无质疑。争议集中在是否规定劳务派遣单位的补充责任，以及补充责任人的追偿权，在侵权责任编草案起草过程中也是反复变化。在最终颁布的《民法典》中，在第1198条第2款和第1201条第2款承继了《侵权责任法》中关于安全保障义务人和教育机构补充责任的规定，在第1191条第2款中将劳务派遣单位的补充责任改为相应的责任，同时还恢复了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)中有关追偿权的规定，规定安全保障义务人和教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。

《民法典》中关于补充责任的规定过于简单，未能有效解决多数人侵权中补充责任的体系冲突问题。本文聚焦于侵权补充责任的外部与内部体系冲突，对侵权补充责任予以系统梳理，从而有效地整合其责任体系，化解体系冲突。

二、 中国特色侵权补充责任体系的形成

就多数人侵权中的补充责任而言，其作为一种独立的责任形态源于苏联法，以监护人的补充责任为典型。我国侵权法中的补充责任也始于对苏联法上监护人补充责任的继受，后来以安全保障义务人的补充责任为标志，逐步拓展到其他领域，形成了独具中国特色的补充责任体系。

(一)源于苏联民法的独立补充责任形态

较于连带责任、按份责任、不真正连带责任这些传统责任形态，补充责任表现为一种全新的责任形态。就补充责任而言，其最显著的特征在于责任顺位制度的运用，是数人责任中按顺序承担责任的一种方式(6)魏振瀛先生的论述比较具有代表性，“补充责任是指数人承担同一责任，债权人应当首先请求其中某一个责任人清偿责任，只有在该责任人的财产不足以清偿时，债权人方可请求其他责任人对不足部分依法予以补充的责任形式。”参见魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社，2000.48.。在传统的民法理论学说中，补充责任并非一种独立的责任形态，但具有顺位的补充性责任形态在罗马法上则存在，“优士丁尼时，在部分单纯连带债务中，如果连带债务是由于某债务人的过失造成的，则无过失的债务人享有‘顺位利益’。即无过失的债务人成为被告时，可以请求将有过失的债务人加列为被告，并首先由后者承担责任。”(7)周枏.罗马法原论(下册)[M].北京：商务印书馆，1994.816.除此之外，保证责任是罗马法对后世产生深远影响的具有补充性的责任形态。同时，采纳责任顺位的补充责任作为对连带债务的限制在一些领域得到了应用。如在德国，根据同位阶性标准，只有当债务人之间存在《德国民法典》第426条所规定的相互追索权，认定连带债务才显得有意义。如果一个债务人只需对他人的支付能力负责，则不存在连带债务，仅承担补充性的责任(8)[德]迪尔克·罗歇尔德斯.德国债法总论(第七版)[M].沈小军,张金海译.北京：中国人民大学出版社，2014.421.。关于侵权法领域中的补充责任，比较典型的是德国法上公务员侵权的补充责任。《德国民法典》第839条第1款规定“公务员故意或过失地违反其对第三人所担负的职务上的义务的，必须向该第三人赔偿因此而发生的损害。公务员只有过失的，仅在受害人不能以其他方式获得补偿时，才能向该公务员请求赔偿。”公务员过失时的这种责任在德国民法上被称为辅助性责任，但并未将之称为独立的补充责任(9)[德]迪特尔·梅迪库斯.德国债法分论[M].杜景林,卢谌译.北京：法律出版社，2004.752.此种责任大多数情形下已由国家承担，当《德国基本法》第34条不适用时，如国库行为以及私经济行政(即以私法形式进行的主权行为)的情形下，才由公务员承担个人责任。参见[德]埃尔温·多伊奇,汉斯-于尔根·阿伦斯.德国侵权法——侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金(第5版)[M].叶名怡,温大军译.北京：中国人民大学出版社，2016.165.。受德国法的影响，我国台湾地区“民法”也有类似的规定(10)台湾地区“民法”第186条第1款之规定。在与公务员执行职务类似的公证员履职领域，《德国联邦公证员法》第19条也规定了公证员过失出具不实公证文书时的补充责任，并被我国台湾地区“公证法”第68条所采纳。。

在苏联的民法理论学说中，补充责任作为与连带责任、按份责任并列的一种独立责任形态被描述，适用于限制行为能力人致人损害时父母及监护人的侵权责任。1922年《苏俄民法典》第405条规定：“未成年人对本法第9条所规定之情形所致之损害，其父母或监护人亦应与未成年人共同负责。”同时第9条规定：“未成年人之满14岁者，得经法定代理人(父母、养父母、监护人、保佐人)之同意，为法律行为。有权独立支配其所得之工资，并对于因其行为所致他人之损害负赔偿之责任。”(11)王增润译.苏俄民法典[M].北京：新华书店，1950.5.164.基于此，未成年人满14岁时，需对其侵权行为承担责任，父母及监护人需承担共同责任。“关于此种共同责任的性质是连带责任，还是补充责任，早期是存在争议的。1950年3月3日苏联最高法院全体会议决议认为，这种责任是对未成年人责任的一种补充(补充责任)”(12)[苏联]坚金,布拉图斯.苏维埃民法(三)[M].中国人民大学法律系民法教研室译.北京：法律出版社，1957.358.。此种观点在1964年《苏俄民法典》第451条上得到了确认(13)“15岁至18岁的未成年人，对他们所造成的损害，依照一般根据承担责任。在15岁至18岁的未成年人没有足够的财产或工资赔偿损害时，损害的相应部分应当由他的父母或保护人赔偿，如果他们不能证明损害不是由于他们的过错所致的话。当造成损害的人达到成年时，或者在他未达到成年之前已有足以赔偿损害的财产或工资时，则他的父母或保护人的上述义务即行终止。” 马骧聪,吴云琪译.王家福,程远行校.苏俄民法典[M].北京：中国社会科学出版社，1980.141-142.。在苏俄，15岁至18岁的未成年人被视为具有侵权行为能力，需为自己行为给他人造成的损害承担赔偿责任(14)苏俄15岁至18岁的未成年人有权依据劳动法的规定在一定条件下参加劳动法律关系，故能够获取并处分劳动报酬、奖学金和其他收入，以其财产承担侵权赔偿责任。 [俄]E.A.苏哈诺夫.俄罗斯民法(第一册)[M].黄道秀译.北京：中国政法大学出版社，2011.114-115.。当其财产或工资不足以赔偿损害时，则由其父母或保护人赔偿。

受苏联民法的影响，俄罗斯民法不仅规定了年满14岁不满18岁的公民致人损害时其父母或保护人的补充责任，而且极大地拓展了补充责任的适用范围，在其民法典第399条中对补充责任作了一般性的规定(15)“1.对根据法律、其他法律文件或者合同条款对主债务人的责任承担补充责任的其他人提出请求前，债权人应当向主债务人提出请求。如果主债务人拒绝债权人的履行请求或者债权人未在合理的期限内得到债务人对请求的答复，则该请求可以向承担补充责任的人提出。2.如果该请求可以通过与主债务人抵消的方式予以满足或者对主债务人的追索没有争议，则债权人无权要求承担补充责任者满足对主债务人的请求。3.承担补充责任者在满足债权人向他提出的请求前，应当将此情况通知主债务人，如果已向承担补充责任的人提起诉讼，则应让主债务人参加诉讼。否则，主债务人有权提出他可以向债权人提出的异议，以对抗承担补充责任者的返还代偿请求。” 黄道秀译.俄罗斯联邦民法典(全译本)[M].北京：北京大学出版社，2007.167.。此外，俄罗斯主导下起草的《独联体成员国示范民法典》第394条、999条，分别规定了补充责任的一般性条款和年满14岁不满18岁的未成年人致人损害时其父母或托管人的补充责任(16)张建文译.独联体成员国示范民法典[M].北京：法律出版社，2014.98.。《越南社会主义共和国民法典》第606条、《蒙古国民法典》第383条中，也规定了年满15周岁或14周岁的未成年人致人损害时，父母或监护人的补充责任，这都是受苏联民法影响的结果。

(二)中国法对补充责任的继受和发展

1.监护人的补充责任——对苏联民法的继受

受苏联民法的影响，我国侵权法上的补充责任也始于监护人的补充责任。在我国学者对补充责任最初的论述中，都认为补充责任主要适用于监护人对限制行为能力人致他人损害承担责任的场合(17)邹瑜,顾明.法学大辞典[M].北京：中国政法大学出版社，1991.824.佟柔.中华法学大辞典·民法学卷[M].北京：中国检察出版社，1995.33.。基于对苏联民法模式的仿效，新中国在20世纪50年代第一次起草民法典时，在债编的三次草稿中均规定“限制行为能力人造成他人的损害，由限制行为能力人负责赔偿，在不能赔偿或者赔偿不足的时候，由法定代理人负赔偿责任。”(18)何勤华，等.新中国民法典草案总览(上卷)[M].北京：法律出版社，2002.181.226.243.由于此次起草活动最终仅是停留在草案草拟和修改阶段，没有取得实质性的结果(19)李秀清.中国移植苏联民法模式考[J].中国社会科学,2002,(5).，上述有关补充责任的设想也没有成为现实的法律制度。以上关于补充责任的构想最终体现在1986年出台的《民法通则》第133条中。该条第二款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿……。”

2009年出台的《侵权责任法》第32条第2款之规定与《民法通则》基本上保持了一致，只进行了个别的调整。有观点认为上述规定并没有确定一个全新的监护人的补充责任形态(20)薛军.走出监护人“补充责任”的误区——论〈侵权责任法〉第32条第2款的理解与适用[J].华东政法大学学报,2010,(3).。但学界的主流观点认为有财产的被监护人致人损害时的监护人的责任属于一种补充责任(21)江平,费安玲.中国侵权责任法教程[M].北京：知识产权出版社，2010.30.张新宝.中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2020.105.杨立新.侵权法论(第五版)[M].北京：人民法院出版社，2013.608.。

2.补充责任在中国法上的发展

自从补充责任作为一种独立的责任形态被我国学界所认同后，其在我国法上多数人侵权领域的实践表现出鲜明的中国特色。1997年，在官方的法律文件中正式采用补充责任这一表述，即最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第6条和第8条的规定。其中，第8条所规定的虚假存单质押过程中，接受存单质押的人具有重大过失时，金融机构对其的补充责任，属于侵权责任的范畴。

2003年，最高人民法院发布了《人身损害赔偿解释》，该解释第6条和第7条分别对安全保障义务人和教育机构的补充责任作了规定。其中安全保障义务人的补充责任，极大地拓展了补充责任的适用范围，也成为了多数人侵权中补充责任最重要的一种形态。

当代中国侵权法对安全保障义务人补充责任的探讨肇始于20世纪末21世纪初，发生在“经营者的安全保障责任与第三人直接侵害责任竞合”领域的一系列案件(22)李中原.论违反安全保障义务的补充责任制度[J].中外法学,2014,(3).。如“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”、“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”、“吴成礼等诉建设银行云南分行昆明官渡支行人身损害赔偿纠纷案”等。在这些案例中，顾客在宾馆、酒店或银行等服务场所遭到了歹徒的侵害，经营者是否应当承担责任及如何承担责任成为了争议的焦点问题。在讨论“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”等经营者的安全保障责任与第三人直接侵害责任竞合等案件过程中(23)学界主要有两种观点。第一种观点主张适用连带责任，表现为王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》第1859条之规定。第二种观点认为由直接侵权的第三人承担全部责任，安全保障义务人承担补充责任，表现为张新宝教授参与的《侵权行为法编草案建议稿》第13条之规定。该规定的制度模式被2002年全国人大常委会讨论的《中华人民共和国民法(草案)》中“侵权责任法”第65条所采纳，梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》也作了同样的规定。参见王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由[M].北京：法律出版社，2005.625.张新宝,唐清林.经营者对服务场所的安全保障义务[J].法学研究,2003,(3).，侵权补充责任逐渐成为了主流观点，并为最终司法解释所采纳。

2009年通过的《侵权责任法》沿用了《人身损害赔偿解释》的规定，不仅在第37条第2款和第40条第2款中规定了安全保障义务人和教育机构的补充责任，还在第34条第2款中对劳务派遣单位的补充责任作了规定，这意味着补充责任作为一种独立的责任形态正式得到了立法上的确认。

在《侵权责任法》颁布前后，最高人民法院通过了一系列司法解释及规范性文件，使补充责任在多数人侵权中得到了更加广泛的适用。最高人民法院于2002年发布的《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》，规定此种情形下金融机构应承担补充责任。在一系列司法文件的基础上，最高人民法院2007年实施的《会计师事务所赔偿规定》第10条规定了在审计业务活动领域中，会计师事务所过失出具不实审计报告时的补充责任。在2010年制定的最高人民法院《关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条第1款、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第 7 条第 2 款分别对安全保障义务中铁路运输企业和旅游经营者、旅游辅助服务者的补充责任作了规定。2013年通过的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第33条第1款对破产管理人及相关人员的补充责任作了规定，2019年颁布的第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第116条进一步拓展了破产管理人补充责任的范围。2014年施行的《公证案件规定》第5条规定了公证机构的补充责任。至此，补充责任在我国法律中多数人侵权领域的广泛适用表现出了鲜明的中国特色，堪称侵权法的中国经验。

三、侵权补充责任与违约责任的体系冲突

侵权补充责任的承担往往是基于责任人对其保护义务的违反，当补充责任人对受害人存在合同上的保护义务时，也会产生违约责任，从而引起侵权补充责任与违约责任的竞合与冲突。而侵权补充责任与违约责任在责任顺位、归责原则和赔偿范围上的区别，又加剧了两者的体系冲突。就此，可以根据合同类型的不同，区分侵权补充责任和违约责任的适用，从而化解两者间的冲突。

(一)违反保护义务导致的责任竞合

从现有的多数人侵权中补充责任类型来看，补充责任人并不是直接实施加害行为的侵权人，其行为往往表现为未能预防和制止他人的侵权行为，即未尽到对他人的保护义务，为损害的发生提供了条件，构成了法律上的过失行为而承担责任。就补充责任人的保护义务而言，主要表现为基于信赖的保护义务和基于危险控制的保护义务。

基于信赖的保护义务，是指由于社会公众对专家执业活动的信赖，专家对利害关系人也负有保护义务。对专家而言，“专业人士的基本特征，即对特定的业务领域拥有知识权威和一定程度的垄断。”(24)刘燕.会计师民事责任研究：公众利益与职业利益的平衡[M].北京：北京大学出版社，2004.24.在专家执业活动，不仅作为合同当事人的顾客对其专业技能高度信赖，当事人以外的第三人也会基于专家的专业素养对其职业行为产生信赖。为了避免此种信赖被滥用，必须赋予专家特定的注意义务，将对利害关系人的保护纳入其执业要求中来，以维护社会公众的利益。我国侵权法上会计师事务所的补充责任、公证机构的补充责任、金融机构的补充责任，实质上均是专家对因合理信赖其执业活动的第三人损害的赔偿责任。

危险控制原则系“法秩序之根本性原则”，是法律道德上的最高要求，其是指导致(或维持)危险状态之人，负有义务采取措施防止损害之发生，由此引申出来了危险开启者对他人的保护义务(25)[瑞]海因茨·雷伊.瑞士侵权责任法[M].贺栩栩译.北京：中国政法大学出版社，2015.205-206.。基于危险控制而产生的保护义务在风险社会中得到了广泛的应用，为了给风险社会中人们的安全更多的保障，法律拓展了人们对他人的保护义务，要求人们对合同关系之外的第三人也负有一定的义务，并由侵权法来调整此种不作为所带来的损害问题，从而实现风险的合理分配，让整个社会共同分担危险活动带来的损害。我国侵权法上安全保障义务人的补充责任、教育机构的补充责任，都是危险控制领域违反保护义务而产生的补充责任。

在补充责任人与受害人存在合同关系的情形下，基于合同约定或者诚实信用原则，会产生合同保护义务。此时，往往会出现合同上的保护义务和法律规定的保护义务重合的情形，即属于侵权法与合同法的中间领域，而责任人的不作为既违反了法律规定，又违反了合同约定，此种情形下便产生了侵权补充责任与违约责任的竞合。

在基于信赖的保护义务领域，专家是对与其不存在合同关系的第三人承担侵权责任，一般不会发生与违约责任的竞合问题。但在基于危险控制产生的保护义务领域，宾馆、商场等经营性的安全保障义务人与其顾客，教育机构与其学生之间往往存在合同关系也会基于诚实信用原则在合同法中的应用而产生保护义务。若发生他人实施侵权行为，安全保障义务人(广义上包括教育机构)未尽到保护义务，造成受害人损害的情形，既符合侵权行为的构成要件，需承担侵权补充责任，又构成违约行为，需承担违约责任。

对于此种保护义务的违反所导致的违约责任与侵权责任的竞合，各国有不同的处理模式。在法国，采取违约责任与侵权责任不竞合的原则，关于合同当事人间保护义务违反所导致的赔偿责任便只能通过违约责任解决(26)罗结珍译.法国民法典(下册)[M].北京：法律出版社，2005.871.。德国法上则承认违约责任与侵权责任竞合的规则，一方当事人违反了保护义务，如果合同责任和侵权责任的要件都满足，则两个请求权并立存在(27)[德]迪尔克·罗歇尔德斯.德国债法总论(第七版)[M].沈小军,张金海译.北京：中国人民大学出版社，2014.9.。而根据《合同法》第122条及《民法典》第186条的规定，我国法上采取了侵权补充责任与违约责任竞合的处理方式，由当事人择一行使。如在“江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案”中，法院判决认为“高速公路管理处在收取费用后不能及时清除路上障碍物，致使副业公司的车辆在通过时发生事故，既是不作为的侵权行为，也是不履行保障公路安全畅通义务的违约行为。”(28)“江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案”，《最高人民法院公报》2000年第1期。

(二)侵权补充责任与违约责任的适用顺序

在保护义务违反所导致的侵权补充责任与违约责任竞合的情形下，由于侵权补充责任和违约责任在责任顺位、归责原则和赔偿范围上的区别，导致了两者的冲突。首先，在责任顺位上，侵权补充责任是在直接责任人不能承担责任时的第二顺位的责任，而违约责任则是第一顺位的责任。其次，侵权补充责任是一种过错责任，补充责任人在有过错时才需承担责任，而违约责任是一种无过错责任。再次，在责任范围上，侵权补充责任是一种相应的责任，仅需承担过错或原因力范围内的赔偿责任，违约责任则需对全部损失承担赔偿责任。由于违约责任的上述特征，如果不对两者的适用顺序作出一定的限制，受害人必定都会请求适用违约责任，从而使得侵权补充责任被实际架空，进一步加剧了两者的冲突。而此情形下，安全保障义务人无论有无过错都需承担违约责任，加之《合同法》第121条排除第三人行为作为免责事由的规定，势必导致安全保障义务的绝对化(29)解亘.论《合同法》第121条的存废[J].清华法学，2012,(5).。这不仅与安全保障义务的立法宗旨相背离，而且在第三人侵权，尤其是故意侵权的情形下，不考虑安全保障义务人的过错，让其一律承担全部赔偿责任显失公平。

根据《民法典》及《侵权责任法》的立法原意，在第三人侵害的情形中，未尽到安全保障义务的行为并不会必然导致损害的发生，只有此种行为与第三人的侵权行为相结合时，才会导致他人损害的发生，而第三人的侵权行为是导致损害发生的直接原因，故首先应由第三人承担侵权责任(30)黄薇.中华人民共和国民法典释义及适用指南(下册)[M].北京：中国民主法制出版社，2020.1833.全国人大常委会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国侵权责任法》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2010.160.。就补充责任而言，能在安全保障义务人经济承受限度内给予受害人必要而充分的保护(31)最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与运用[M].北京：人民法院出版社，2004.109.。当然此情形下，完全排除违约责任的适用，对受害人也是不公平的。比较合理的是，根据合同类型的不同，区分侵权补充责任和违约责任的适用顺序。因为合同保护义务基于当事人之间的特别约束关系而产生，保护效果随当事人之间关系紧密度的增强而强化。合同保护义务中效果最强的是以此为结果的义务，在安保、保管、客运等以保护为给付目的的合同中保护义务便属于此种类型，违反保护义务通常就得承担全部损害赔偿责任，在第三人侵权造成损害时也是如此。如果保护义务仅是合同中附随性的手段义务，则对控制第三人侵权的要求也低，合同保护义务与侵权法上安全保障义务就更接近，对合同保护义务违反的责任范围也应予以相应限制(32)张家勇.合同法与侵权法中间领域调整模式研究——以制度互动的实证分析为中心[M].北京：北京大学出版社，2016.289.。

基于上述分析，可以得出以下处理模式。第一，在安保、保管、客运、储蓄等以保护为给付目的的合同中，保护义务本身就是合同的主要义务，受害人签订合同时就有安全保护等方面的要求，相对方保护义务的违反必然导致违约责任的适用。此时，应当优先适用违约责任，违约方承担责任后可以向第三人追偿，两者构成不真正连带责任关系。而安全保障义务被视为最低限度的法定义务不再适用，侵权补充责任也不再适用。如在“王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案”(33)“王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案”，《最高人民法院公报》2009年第2期。中，法院判决就认为银行在储蓄合同关系中，负有为储户保密，保障储户权益不受侵犯的的义务，银行未能提供必要的安全、保密环境致使储户的存款被窃取，应承担赔偿储户全部损失的违约责任。在并非上述合同类型，但当事人就保护义务作了专门约定的合同中，也应适用上述处理模式。

第二，在其他并非以保护为给付目的的合同中，保护义务只是基于诚实信用原则产生的附随义务，不能对相对方要求过高，也不能要求其承担过高的赔偿责任。如在“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”中，法院只酌定宾馆承担8万元的赔偿责任。而且，此时违反合同上保护义务所致的损害，面临着与第三人侵权行为相结合时因果关系不易确定的困境。侵权补充责任的适用一定意义上就是为了解决此种因果关系的困境(34)最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与运用[M].北京：人民法院出版社，2004.98.，故此情形下应当统一适用侵权补充责任，排斥违约责任的适用。因为可以将《民法典》第1198条第2款及《侵权责任法》第37条第2款的规定视为关于这些类型合同的特殊规定，而合同上的保护义务是基于诚实信用原则的一般性规定。根据法律规定优先于法律原则，特别规定优先于一般规定的适用顺序，可以得出上述结论。在司法实践中已有上述处理模式的范例，如《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条第2款“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持”之规定，实际上针对旅游合同中保护义务的违反，采取了统一适用侵权补充责任的模式(35)杜万华,张进先,王毓莹.最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用[J].法律适用，2010,(12).。

四、多数人侵权中补充责任的适用条件

就多数人侵权中的补充责任而言，其适用条件的不一致引起了补充责任体系内部的严重冲突，故有必要对其适用条件进行反思。从理论和实践来看，从责任人的过错性质和行为类型出发，通过故意侵权和过失侵权，作为侵权和不作为的区分，将补充责任的适用限制在直接责任人故意作为侵权，补充责任人过失不作为侵权的情形，可以有效地与直接责任和补充责任的不同层次责任区分相对应。

(一)对侵权补充责任适用条件的反思——以责任人过错为核心

从现有关于多数人侵权中补充责任的相关规定来看，关于补充责任的适用条件并不一致。根据补充责任的承担是否需要考虑责任人的过错情形，可以分为两大类：一种是无需考虑责任人具体过错情形，一概规定为补充责任，如监护人、安全保障义务人、教育机构及劳务派遣单位的补充责任；一种是需要根据责任人的具体过错情形，从而适用补充责任，如会计师事务所和公证机构补充责任的承担以其过失为条件，破产管理人则在具有故意或重大过失时承担补充责任，金融机构在虚假存单质押中的补充责任以受害人的重大过失为条件。在这些补充责任的形态中，监护人的补充责任是一种无过错的替代责任。因为“被监护人多数情形下并不拥有自己的财产，基于对受害人救济的需要，法律规定由监护人承担替代责任”(36)江平,费安玲.中国侵权责任法教程[M].北京：知识产权出版社，2010.38.。故监护人的补充责任不具有典型性。劳务派遣单位的补充责任存在诸多争议，《民法典》中已改为相应的责任形态。同时金融机构在存单质押中的补充责任完全是基于减轻金融机构赔偿责任的保护政策立场。让具有故意或重大过失的破产管理人承担补充责任(37)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第33条第1款规定：“管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”，则是为了平衡债权人、债务人及取回权人之间的利益关系(38)参见最高人民法院民事审判第二庭.最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2013.375.，以应对债务人财产较少时，可能发生受害人的损失得不到完全弥补的情形。故此种补充责任也不具有代表性。

从理论价值和司法实践出发，比较具有典型性的补充责任形态是安全保障义务人、教育机构、会计师事务所和公证机构的补充责任。其中教育机构的补充责任可视为一种特殊的安全保障义务人的补充责任(39)张新宝.我国侵权责任法中的补充责任[J].法学杂志,2010,(6).杨立新.论侵权责任的补充责任[J].法律适用,2003,(6).。关于安全保障义务中补充责任的适用，学界多有质疑。有学者认为直接侵权的第三人是就其作为的过错侵权行为承担责任，安全保障义务人是就其不作为的过错侵权行为承担责任，让安全保障义务人仅承担补充责任，将不作为的侵权行为和作为的侵权行为区别对待，违背了过错责任制度的基本原理(40)张民安.人的安全保障义务理论研究——兼评《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条[J].中外法学，2006,(6).。在此基础上，有学者认为以安全保障义务人为代表的不作为补充责任违背了自己责任的原理(41)刘海安.侵权补充责任类型的反思与重定[J].政治与法律,2012,(2).。另外，有观点认为应根据直接侵权的第三人和安全保障义务人过错的不同，将补充责任的适用限定于直接侵权人故意+安全保障义务人过失的情形(42)谢鸿飞.违反安保义务侵权补充责任的理论冲突与立法选择[J].法学,2019,(2)；孙维飞.论安全保障义务人相应的补充责任——以《侵权责任法》第12条和第37条第2款的关系为中心[J].东方法学,2014,(3).。

从司法实践中的案例来看，也有法院在第三人直接侵权的情形下，判决安全保障义务人承担相应的责任。如在“张德军与李某某、梁梦违反安全保障义务责任纠纷案”中，法院判决直接侵权人梁梦和安全保障义务人张德军各自承担相应的赔偿责任(43)湖北省襄阳市中级人民法院(2014)鄂襄阳中少民终字第00007号民事判决书。。又如在“董云华与心连心集团湖南岳阳超市有限公司、李秀珍公共场所管理人责任纠纷案”中，法院判决直接侵权人李秀珍承担80%的赔偿责任，安全保障义务人心连心超市承担20%的赔偿责任(44)湖南省岳阳市中级人民法院(2013)岳中民三终字第340号民事判决书。。

基于安全保障义务人的补充责任不考虑责任人的具体过错，统一规定为补充责任的情形，理论界和实务界存在重大分歧，故有必要对其适用条件进行反思。就此可以对根据责任人的具体过错，从而适用补充责任的情形进行分析。其中典型的就是会计师事务所和公证机构的补充责任。

(二)故意侵权与过失侵权区分规制视野下的补充责任模式

基于故意侵权和过失侵权的不同，最高人民法院《会计师事务所赔偿规定》和《公证案件规定》中区分了会计师事务所和公证机构的故意和过失，分别规定了连带责任和补充责任。在会计师事务所和公证机构故意的情况下，与第三人构成共同侵权，对受害人需承担连带责任(45)《会计师事务所赔偿规定》第5条规定：“注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一，出具不实报告并给利害关系人造成损失的，应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任：(一)与被审计单位恶意串通……” 《公证案件规定》第5条规定： “当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失的，当事人应当承担赔偿责任……明知公证证明的材料虚假或者与当事人恶意串通的，承担连带赔偿责任。”。在会计师事务所和公证机构过失的情况下，则承担补充责任(46)《会计师事务所赔偿规定》第6条第1款规定：“会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。” 第10条规定：“人民法院根据本规定第6条确定会计师事务所承担与其过失程度相应的赔偿责任时，应按照下列情形处理：(一)应先由被审计单位赔偿利害关系人的损失。被审计单位的出资人虚假出资、不实出资或者抽逃出资，事后未补足，且依法强制执行被审计单位财产后仍不足以赔偿损失的，出资人应在虚假出资、不实出资或者抽逃出资数额范围内向利害关系人承担补充赔偿责任。(二)对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任……”。《公证案件规定》第5条规定： “当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失的，当事人应当承担赔偿责任。公证机构依法尽到审查、核实义务的，不承担赔偿责任；未依法尽到审查、核实义务的，应当承担与其过错相应的补充赔偿责任……”。

当会计师事务所和公证机构承担补充责任时，直接责任人主观上的过错状态，上述两个司法解释虽未明确规定，但从司法解释的起草说明和司法实践来看，暗含了直接责任人主观心理状态为故意的要求。关于《会计师事务所赔偿规定》的理解与适用，最高人民法院的法官认为，“在会计责任层面，被审计单位的财务欺诈均出于故意。会计师事务所出具不实审计报告的场合，包括会计师事务所与被审计单位共同故意的情形，也包括被审计单位故意而会计师事务所为过失的情形。针对此种故意与过失相结合的多数人侵权责任形态，将会计师事务所的赔偿责任限定为与其过失相适应的补充赔偿责任。”(47)王闯，周伦军.关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定[J].人民司法·应用,2007,(17).

在《公证案件规定》中所规定的当事人提供虚假证明材料时，公证机构的补充责任，最高人民法院法官实际上也将当事人提供虚假证明材料时的主观心态归于故意。首先该规定针对的是“实践中一些当事人基于谋取不法利益的目的，故意提供虚假证明材料，从而骗取公证书，最终严重损害他人合法权益的行为。”其次，“在起草过程中，曾规定：‘当事人隐瞒真实情况、提供虚假或错误材料……’。经研究认为，隐瞒真实情况就是为了提供虚假材料，提供虚假材料是隐瞒真实情况的客观表现，因此，没必要将两者并列。”(48)王闯，周伦军.关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定[J].人民司法·应用,2007,(17).最高人民法院法官在起草该司法解释时还认为，“当事人提供错误材料的原因有很多，既可能是基于当事人自身原因故意提供错误材料，也可能是基于第三人的原因提供了错误的材料，如果一概要求当事人对受害人的损害承担全部赔偿责任，将对当事人不公平。基于此，我们删除了‘当事人提供错误材料……’。”(49)吴兆祥,等.《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》的理解与适用[J].人民司法·应用，2014,(17).从司法解释起草时的意思来看，当事人提供虚假材料是为了隐瞒真实情况，说明直接责任人的主观心理状态是故意。同时删除了当事人提供错误材料的内容，说明起草者认为存在第三人原因时让有过失的当事人承担全部赔偿责任并不公平，实际在一定范围上排除了直接责任人为过失的情形。

就故意侵权与过失侵权而言，其具有本质的区别，“源自故意行为的责任和源自过失的责任部分遵循不同的规则。”(50)欧洲民法典研究组,欧盟现行私法研究组.欧洲私法的原则、定义和示范规则：欧洲示范民法典草案(第五卷、第六卷、第七卷)[M].王文胜等译.北京：法律出版社，2014.747.“源自故意的赔偿责任是一种绝对责任，也就是说，在任何情况下都不能排除或降低故意责任的赔偿范围……相反，过失的本质是建立在其相对性、灵活性之上的，通过其灵活性，它才能适应千变万化的法律关系。”(51)[德]鲁道夫·冯·耶林.罗马私法中的过错要素[M].柯伟才译.北京：中国法制出版社，2009.97.美国法上的去连带运动对连带责任的适用严格限制，但即使某个州采纳了以按份责任作为一般规则，大多数故意侵权的加害人仍然要对损害承担连带责任。《美国侵权法重述三》第12条就规定“任何实施以故意为要素的侵权行为的当事人均应对该侵权行为作为法律原因造成的任何不可分伤害承担连带与单独责任”。因为故意侵权与过失侵权相比，是侵权类型的不同，而不是程度的不同，故意侵权在道德上可责难性远甚于过失侵权(52)See Ellen M. Bublick, the End Gane of Tort Reform: Comparative Apportionment and Intentioanl Torts, 78 Notre Dame Law Review,2003,pp.372-376.。

从故意侵权和过失侵权区分规制的补充责任模式，也可以有效回应学界对安全保障义务人补充责任的质疑。因为在第三人为故意侵权，安全保障义务人为过失的情形下，基于安全保障义务人的过错显著轻于第三人过错，让仅具有过失的安全保障义务人承担较轻的补充责任，并不违背过错责任的基本精神。司法实践中判决第三人和安全保障义务人各自承担相应的责任，基本是在两者都为过失的情形，如前文提及的“张德军与李某某、梁梦违反安全保障义务责任纠纷案”“董云华与心连心集团湖南岳阳超市有限公司、李秀珍公共场所管理人责任纠纷案”。

从《人身损害赔偿解释》的起草背景出发，当时公共场所的恶性犯罪频发。无论是“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”，还是明确规定安全保障人相应的补充责任的“李永亮诉深圳市银港酒楼人身损害赔偿纠纷案”，以及参考司法解释关于补充责任规定之精神的“吴成礼等诉建设银行云南分行昆明官渡支行人身损害赔偿纠纷案”，直接侵权的第三人都是基于故意实施的侵权行为。《民法典》和《侵权责任法》继续采用了《人身损害赔偿解释》关于相应的补充责任的规定，但回归到司法解释出台时的社会背景及典型案例，将安全保障义务人补充责任的适用范围予以限制，即在直接侵权人故意加害于他人的情形下，也是合适的。

(三)“故意作为侵权+过失不作为侵权”的补充责任适用条件

“故意作为侵权+过失不作为侵权”的补充责任适用条件

除了上述基于故意侵权和过失侵权区分的补充责任模式外，还有学者主张将补充责任适用于“具有全部原因力的直接作为侵权+过失不作为侵权”的情形(53)徐银波.侵权补充责任之理性反思与解释适用[J].西南政法大学学报,2013,(5).张新宝教授在提出经营者补充责任的构想时，便是以“经营者消极不作为+第三人的积极加害行为”的情况为前提下，此种情况下，受害人的损害完全是由于第三人的积极加害行为造成的，经营者的不作为并不是损害后果发生的直接原因。为了既能保障受害人的损害得到填补，人身和财产权益得以保障，又不给经营者过重的负担，故让经营者承担相应的补充责任。张新宝,唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务[J].法学研究,2003,(3).。此种观点也具有一定的合理性，从现有的多数人侵权中补充责任类型来看，补充责任人承担责任的原因在于其未尽到对第三人的保护义务，其行为往往表现为未能预防和制止他人的侵权行为，即为不作为。与补充责任人不同，直接责任人往往是基于自己的意志主动实施加害行为，即其行为表现为作为。就责任的承担而言，原则上作为的责任要比不作为的责任更加严厉，因为不作为仅当存在作为义务时才会产生责任。当人们强调作为时，便会扩张责任；但人们在有疑义的情形认可存在不作为时，即会限缩责任。作为是一个危险的行动，增大了事实构成的现实危险，不作为则是不会带来危险的行为(54)[德]埃尔温·多伊奇,汉斯-于尔根·阿伦斯.德国侵权法——侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金(第5版)[M].叶名怡,温大军译.北京：中国人民大学出版社，2016.21.。因此在积极加害的作为侵权与未履行保护义务的不作为并存的情形，让积极实施加害行为的侵权人承担全部赔偿责任，让不作为者承担补充责任，在责任顺位和责任范围上区别对待，也体现了法律对作为和不作为行为同时并存时的区分判断。

无论是直接责任人故意，补充责任人过失的主观过错状态，还是直接责任人作为，补充责任人不作为的客观行为状态，都体现了两者义务不在同一阶层，而产生不同阶层的责任。在多数人侵权中，传统的思维是将多数侵权人都置于同一阶层，通过“研判责任人之间的结构状态来确定责任的方式：如果义务或责任处于同一阶层，可归责的强度不存在差别，结构的整体性强，承担连带责任。如果义务或者责任虽然处于同一阶层，但可归责的强度存在显著差别，结构的整体性不强，应当承担按份责任。”(55)张平华,王圣礼.侵权补充责任的独立地位及其体系化[J].烟台大学学报(哲学社会科学版),2015,(6).“当义务或责任不在同一阶层的时候，则多数侵权人之间承担补充责任或不真正连带责任。”(56)李中原.不真正连带债务理论的反思与更新[J].法学研究,2011,(5).同时不真正连带责任在实践中不宜被滥用，如果终局责任人无法确认或者缺乏赔偿能力，那么其他责任人需承担全部赔偿责任。“补充责任制度的设计则能兼顾受害人的权益保护与补充责任人的最终责任份额承担问题，既避免了受害人的赔偿请求得不到实现，又利用追偿权的设计避免减轻直接侵权第三人的赔偿责任。”(57)张新宝.我国侵权责任法中的补充责任[J].法学杂志,2010,(6).同时赔偿的顺位制度设计避免了因受害人先选择非最终责任人请求赔偿后带来的不必要的追偿问题。与适用不真正连带责任相比，该制度可以提高赔偿效率，更合理地分配当事人之间的程序利益，从而节约了社会及诉讼成本。

基于以上分析，我们可以将多数人侵权中补充责任的适用限于“故意作为侵权+过失不作为侵权”的情形。在此情形下，可以从因果关系的角度进一步解释补充责任的价值和合理性。“第三人实施的侵权行为是造成损害结果的直接的事实上的原因，其行为足以导致损害的发生，不论是否存在补充责任人的行为，该第三人的侵权行为都将导致损害的发生。”(58)张新宝.中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2020.141.就补充责任人而言，其不作为通常并不会直接导致损害结果的发生，只是为损害的发生提供了条件，即是其间接原因。以会计师事务所因其过失出具不实报告，导致报表使用人损害，承担补充责任的情形为例：被审计单位基于其故意的违约或欺诈是导致报表使用人损害结果发生的直接原因和主要原因，会计师事务所基于其过失出具的不实报告只是报表使用人损失发生的间接原因和次要原因。会计师事务所过失出具的不实报告只是因为与被审计单位的违约或欺诈等行为偶然结合，才共同导致了损害结果的发生(59)王闯,周伦军.关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定[J].人民司法·应用,2007,(17).。由于直接责任人的故意侵权行为是造成受害人损害的真正原因，其侵权行为单独发生即足以造成全部损害，补充责任人即便尽到其保护义务，在大多数时候也不足以避免损害结果的发生(60)程啸.侵权责任法(第二版)[M].北京：法律出版社，2015.467.。因此让直接责任人就受害人的全部损害承担责任系此种因果关系的当然结果，而让只具有间接原因的补充责任人承担较轻的补充责任也是符合因果关系要求的。

在“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”(61)“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”，《最高人民法院公报》2002年第2期。中，法院认为“李萍、龚念的人身伤害和龚硕皓的死亡，是五月花餐厅发生的爆炸造成的。此次爆炸是第三人的违法犯罪行为所致，与五月花公司本身的服务行为没有直接的因果关系。五月花公司不承担侵权责任，但应补偿李萍、龚念所受损失。”当第三人故意侵权时，未尽安全保障义务人承担相应的补充责任具有法律适用上的优势，如果第三人具有足够财产承担全部责任，那么安全保障义务人便不用承担赔偿责任，既赔偿了受害人，安全保障义务人也因其不作为不具有直接的因果关系而免责；如果第三人不能确定或无能力赔偿，由安全保障义务人承担相应的补充责任，既是其不作为与损害结果间的间接因果关系的要求，也能补偿受害人的损失。

五、结论

补充责任源于罗马法，独立于苏联法，盛行于我国法。就补充责任而言，在大陆法系国家，其长期被视为连带责任的一种特殊类型，其作为一种独立的责任形态并未得到学理及司法实践的认同。一直到苏联民法，才将补充责任视为与连带责任、按份责任并列的一种独立责任形态。受苏联民法的影响，我国在被监护人侵权领域第一次适用了补充责任形态，即由监护人对有财产的被监护人的侵权行为承担补充责任。此后，我国在多数人侵权领域，又确立了金融机构、会计师事务所、安全保障义务人、教育机构、劳务派遣单位、公证机构和破产管理人的补充责任等类型，从而表现出鲜明的中国特色。但就侵权补充责任体系而言，与违约责任存在外部体系冲突，相关规定的不一致也导致了其体系内部冲突。《民法典》中关于补充责任的规定也过于简单，难以为补充责任在实践中的适用提供明确的指引。基于对典型补充责任类型的分析，有必要从以下两个方面进行完善：

1.当保护义务违反导致侵权补充责任与违约责任冲突时，若合同本身以保护为给付目的或对保护义务作了专门约定，应尊重当事人的意思，违约责任优先适用；在其他并非以保护为给付目的的合同中，则根据特别法优于一般法的原则，适用侵权补充责任。

2.将多数人侵权中补充责任的适用条件限于“故意作为侵权+过失不作为侵权”的情形。在此情形下，直接责任人与补充责任人的过错、侵权行为与损害结果之间的因果关系均处于不同的责任层次，从而与直接责任和补充责任的不同层次责任相契合。