我国流域横向生态保护补偿协议实践与制度展开*——兼对《生态保护补偿条例》修改建议

王彬辉,林塬犇

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

流域横向生态保护补偿协议是流域内各级政府为建立生态保护补偿机制达成的协议，是促进我国流域生态环境质量改善、推动生态文明建设的重要措施。自2011年新安江流域生态保护补偿试点开展后，我国流域横向生态保护补偿协议的缔约数量增长迅速。然而，流域横向生态保护补偿协议的法律性质未明晰，协议的签订、履行和纠纷的解决等问题因欠缺法律安排而陷入诸多困境。2020年11月27日，国家发展改革委公布了《生态保护补偿条例(公开征求意见稿)》(以下简称《条例》)，从中央层面开启了对流域横向生态保护补偿的制度化安排，其中第三章专章规定了地方政府合作机制，《条例》第16、17、18、19条就生态保护补偿协议签订、协议规定和协议保障以及重要流域补偿四个方面进行了规定。本文拟从流域横向生态补偿协议的实践着手，分析其存在的问题并就《条例》征求意见稿提出修改完善的建议。

一、流域横向生态保护补偿协议的实践现状及其法律属性

(一)流域横向生态保护补偿协议的实践现状

2013年党的十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提及“推动地区间建立横向生态补偿制度”后，流域横向生态补偿开启了新的征程。2016年国务院办公厅在《关于健全生态保护补偿机制的意见》要求各地出台相应规范来推进生态保护补偿。同年，财政部等四部门发布《关于加快建立流域上下游横向生态保护补偿机制的指导意见》提及要建设横向流域生态补偿机制。一系列的规范性文件为流域横向生态补偿指明了发展方向、应遵循的基本原则、工作目标、主要内容、保障措施等等。从表1可以看出，2011—2019年期间，省际流域横向生态保护补偿协议的缔约规模十分可观。

表1 2011—2019年我国省际间流域生态保护补偿协议签订情况

流域横向生态保护补偿协议的履行带动了流域环境质量的实质改善。以新安江流域为例，在2011年签订的《关于新安江流域上下游横向生态补偿协议》履行后，流域总体水质为优并稳定向好，跨省界断面水质达到地表水环境质量Ⅱ类标准，连续8年达到生态补偿考核要求。经原环保部环规院评估，新安江生态系统服务价值达246.5亿元，水生态服务价值64.5亿元。

从流域横向生态保护补偿协议签订和履行的实践来看，主要表现出以下特点：

1.高位推进

虽然流域横向生态保护补偿协议签订的主体是流域地方人民政府，但从协议的签订和履行来看，财政部、生态环境部(原环境保护部)等中央部委为落实《关于健全生态保护补偿机制的意见》(国办发[2016]31号)和《关于加快建立流域上下游横向生态保护补偿机制的指导意见》(财建[2016]928号)的有关要求，通过指导和协调高位推进了流域横向生态补偿协议的签订和履行。

2.缔约主体是流域政府

流域横向生态保护补偿协议主体为流域县级以上人民政府，具体分为三类：第一，省级人民政府之间签订流域横向生态保护补偿协议，例如安徽省政府与江苏省政府针对滁河流域签订的《关于建立长江流域横向生态保护补偿机制的合作协议》。第二，设区的市级人民政府之间签订流域横向生态保护补偿协议，例如常德市与张家界市就澧水流域签订流域生态保护补偿协议。第三，区县(市)级人民政府之间签订的流域横向生态保护补偿协议，例如湖南省张家界市各区县集中签订流域横向生态补偿协议。

3.以流域水质为协议保护目标

流域横向生态保护补偿协议的内容均围绕着水质进行补偿，在水质考核期截止后，根据流域的水质状况确定缔约双方之间的权利义务关系。比如，在新安江流域横向生态补偿协议中，是以皖浙两省跨界断面高锰酸盐指数、氨氮、总氮、总磷四项指标为考核依据，环境保护部每年负责组织皖浙两省对跨界水质开展监测，以省界断面全年稳定达到考核的标准水质为补偿依据。

4.双向补偿为主

除《九洲江流域上下游横向生态补偿的协议》外，流域横向生态保护补偿协议中普遍适用双向补偿，即缔约政府之间围绕流域水质进行对赌。若水质实质性达标，则生态效益受益方补偿提供方；反之则由生态效益提供方因未能提供预期生态效益要补偿给生态效益受益方。双向补偿的方式广泛适用于我国。(见表2)

表2 我国省际间流域生态保护补偿协议内容

双向补偿的方式提高了生态效益提供方履行生态环境治理义务的积极性，在推动流域环境生态改善后，生态效益受益方也有更强的付费意愿，生态效益因此转化为经济价值。

5.财政资金占资金来源的主导地位

如表3所示，我国流域横向生态保护补偿协议中的资金来源比较单一，主要依靠中央或地方的财政资金。

表3

(二)流域横向生态保护补偿协议的法律属性

准确认定流域横向生态保护补偿协议的法律性质是对其进行规范的前提。然而，学界对政府间流域生态保护补偿协议的性质莫衷一是。民事行为说认为政府间的流域生态保护补偿协议的本质是基于开发利用资源目的，对有关财产权限制而产生的民事利益弥补关系(1)潘佳.生态保护补偿行为的法律性质[J]. 西部法学评论，2017,(2)：26-34.。行政契约说认为流域横向生态保护补偿协议是以环境治理为目标的行政契约(2)柯坚 吴凯.跨行政区环境治理的对赌性契约——以“新安江协议”为背景的分析和探讨[J].清华法治论衡，2014,(3):111-127.。结合说认为流域横向生态保护补偿协议为民事性质与行政性质两者的结合(3)黄锡生 张天泽.论生态补偿的法律性质[J]. 北京航空航天大学学报 (社会科学版).2015,(4)：53-59.。

笔者认为将流域横向生态保护补偿协议定性为民事行为无法适应流域环境保护的需要。首先，将政府流域生态保护补偿协议定性为物权行使的方式有违物权法定之嫌。自然资源国家所有权为民法上的所有权这一命题在民法学界已成公认(4)金海统.资源权论[M].北京： 法律出版社,2010.182.，而国家所有权需遵循“物权法定”原则。根据《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第246条第2款的规定，除法律另有规定外，国务院代表国家行使国有财产的所有权。《民法典》第257条和《企业国有资产法》第4条已明确地方政府对国有企业的物权，然而流域物权却没有这样的例外规定，从《水法》第3条第1款可知，水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。有学者从宪法规定的国务院与地方政府之间存在垂直领导关系入手论证地方政府对流域享有物权(5)肖明新.地方人民政府推定代表行使水流国家所有权探析[J]. 江西理工大学学报.2015,(2)：13-17.。笔者以为，宪法规定的行政机关关系不构成国有财产所有权的例外规定。“物权法定”中的“法”实际上应限定为私法，宪法规定的中央政府与地方政府的权力关系属公法规范。其次，基于“理性人”建立的民事合同不利于流域环境保护。民法以经济学的“理性人”作为理论基础，认为每个人都是自己利益最大化的判断者，由此诞生了契约自由理论来鼓励民事主体追求、创造财富。将生态保护补偿协议定性为民事契约将允许缔约方计算合同违约成本，进而导致治理环境的目的落空。以浙江省政府与安徽省政府签订的新安江流域生态保护补偿协议为例，前两轮试点黄山市累计为新安江生态保护投入资金120.6亿元，但补偿资金仅有35.8亿元，安徽省政府为维护新安江流域上游水质其履约成本已大大超出了违约成本。若安徽省政府计算自己的违约成本，允许它通过支付违约金的形式违约，那么流域治理的目的将彻底落空。

主张流域横向生态保护补偿协议属于经济法性质的学者主要看到了流域横向生态保护补偿协议在履行过程中发生的财政的转移支付、税收优惠以及经济合作、技术政策，却没有关注到各级政府签订生态保护补偿协议的原因、目的。而目的等因素恰恰是决定协议性质的关键性因素。

笔者认为流域横向生态保护补偿协议性质是以环境保护为内容的行政协议。原因在于：首先，缔约主体为地方政府符合行政协议的主体条件。行政合同法律关系一方当事人必须是行政主体，同时行政机关应负有公法上的义务。根据我国《环境保护法》第6条第2款的规定，流域作为环境要素之一，各级地方人民政府应当对本行政区域内的流域环境质量负责。其次，协议目的是促进行政合作和生态环境保护。德国学说和判例主张根据契约标的的理论区分行政契约与民事契约，要根据涉案个别契约的基础事实内容和目的来判断(6)翁岳生. 行政法 上册[M].北京：中国法制出版社,2002.715.。行政契约的目的在于行政管理，而行政管理目的包括行政主体基于国家利益或者社会公共利益的需要而订立行政合同的情形(7)王克稳. 经济行政法基本论[M]. 北京：北京大学出版社,2004.290.。流域横向生态保护补偿协议的目的在于解决流域的整体性与行政区域的单独性之间的矛盾，是对跨界流域环境治理成本分配的一种方式，亦是为实现流域环境改善这一公共目标而进行的博弈。因此，流域横向生态保护补偿协议的目的着重于跨行政区域的流域水污染防治和水环境治理、水生态修复等公共目标的实现。

二、对《条例》中流域横向生态保护补偿协议条款的评价

(一)《条例》中流域横向生态保护补偿协议条款的优点

1.《条例》第16条、第19条实现了流域横向生态保护补偿协议从工作创新向制度创新转变

2011年11月，财政部、环保部等在新安江流域正式启动了全国首个跨省流域生态补偿机制试点工作。在国家部委牵头下，浙皖两省沟通协商签订了《关于新安江流域上下游横向生态补偿协议》，之后又形成了《千岛湖及新安江上游流域水资源与生态环境保护综合规划》，通过规划的方式明确了流域开发的区域，保障流域生态保护补偿协议得到落实。《条例》第16条对区域间通过协商谈判方式建立生态保护补偿机制予以了肯定，并明确规定国务院财政、发展改革、生态环境、水行政、自然资源、农业农村、林业和草原等主管部门对重要区域省际间建立跨界生态保护补偿机制负有支持、推动、督促的责任。第19条强调了长江、黄河等重要江河沿线政府加快签订流域生态保护补偿协议的责任。这些内容从制度上对以往流域横向生态保护补偿协议签订的经验成果进行了固化，确保了中央各部委对流域横向生态保护补偿协议签订的统筹和协调，推动了地方各级政府签订流域生态保护补偿协议的常态化机制运行。

2.《条例》第17条补偿方式多样化推动全过程治理工作

我国过去的流域生态保护补偿实践中，补偿资金来源主要是财政预算，补偿方式为财政资金的专项支付，这就使得生态效益提供方往往只能将所得资金用于流域污染物的“末端治理”，还经常出现“入不敷出”的尴尬情况，陷入“绿水青山却没有金山银山”的怪圈。过去的实践忽视了流域生态服务提供者的“发展权”，缺乏对上游地区发展机会成本、污染治理成本以及生态系统服务价值等因素的考虑。《条例》注意到了这一点，第17条规定了多样化的补偿方式，包括但不限于：资金补偿、对口协作、产业转移、人才培训、共建园区。这将有利于流域治理由水体保护向系统保护升级、由污染防治向全域整治升级、由绿色生态向绿色业态升级、由政府推动向全民行动升级。

3.《条例》第18条对促进流域横向生态保护补偿协议履行有重要作用

《条例》第18条从中央和地方层面要求各级人民政府有关主管部门公布区域间生态保护补偿协议约定的监测指标评估结果并要求协议相关地方人民政府依据年度评估结果履行约定。这是将生态效益监测予以制度化的尝试，可以减少流域横向生态保护协议的履行成本。以新安江流域横向生态补偿实践为例，一轮、二轮试点过程中，上游的安徽省政府与下游的浙江省政府需要就联合监测、监测方法、监测标准和质控要求等指标进一步协商达成一致后，才能通过缔约双方认可的监测方式方法获得监测数据以确定是否履行约定。《条例》第18条从制度层面作出规范，减少了缔约政府间就监测问题进行的协商过程，降低履约中产生的成本。

《条例》第18条第2款规定了中央财政对建设成效显著的省际间生态保护补偿机制给予奖励，地方各级人民政府对所辖区域内建设成效显著的生态保护补偿机制给予奖励。在我国过去的流域生态保护补偿实践中，中央财政资金的前期投入确实能调动地方政府签订生态保护补偿协议的积极性，但是在中央财政投入边际效益不断递减的情况下，地方政府的积极性往往也随之下降(8)李奇伟. 我国流域横向生态补偿制度的建设实施与完善建议[J]. 环境保护，2020，(17)：27-33.。在过去长期坚持的“唯GDP论”将单纯经济指标与地方政绩挂钩难以调动地方政府部门投入环保工作的积极性，《条例》第18条第2款明确各级财政对有益生态补偿实践的奖励机制，有助于从制度层面构建流域生态保护补偿实践的激励制度。

(二)《条例》中流域横向生态保护补偿协议条款的缺陷

1.协议的公法属性未得到重视

对于合同要素，《民法典》第470条规定的不是合同必备条款而是法律规定的对当事人订立合同起示范作用的合同条款。在私法领域为维护“意思自治原则”规定合同示范条款没有问题，只要当事人不违反法律禁止之规定，又无悖于公序良俗，内容由当事人自由约定。但公法上的法律关系则不同，以行政关系为例，受依法行政原则的支配，权利义务之内容颇受限定(9)吴庚.行政法之理论与实用[M].北京：中国人民大学出版社,2005. 101.，行政协议的内容应当具有法定性，但《条例》第17条虽然明确了生态保护补偿协议的条款，但却是作指引性的规范。这体现出对政府间生态保护补偿协议性质的认识出现偏差，将私法领域合同规范的原则简单套用于公法上的行政协议。

2.协议的协商成本仍然过高

我国流域横向生态保护补偿协议建立在补偿方和受偿方平等自愿协商的基础上，这样横向的生态补偿方式属于半市场化的补偿方式(10)张捷 傅京燕. 我国流域省际横向生态补偿机制初探——以九洲江和汀江-韩江流域为例[J]. 中国环境管理，2016,(6)：19-24.。由于欠缺流域生态补偿的法定标准，尽管生态效益提供方和受益方在流域保护上有共同的目标，但生态效益提供方总希望“多获补偿”而要求受益方“多买单”；与此同时，因没有法定强制标准，生态效益受益方为减少支出的费用，自然会与生态效益提供方讨价还价，进行利益博弈。比如，在新安江流域生态保护补偿试点中，就补偿标准、水质指标等协议内容，上游安徽省政府希望提高补偿标准，下游浙江省政府希望增加优质用水供给，安徽省与浙江省在协议签订之前不断进行博弈，耗费了大量人力、物力和财力。

3.协议签订过程中公众知情权保障不足

回顾过去的流域横向生态保护补偿协议实践，未曾见到签约政府公开流域横向生态保护补偿协议原文本内容，媒体报道的多是协议大致内容，这不利于公众了解涉及环境公共利益的协议内容，因此公众也难有效监督流域横向生态保护补偿协议的签订与履行。《条例》第16条没有明确将政府间拟签订的流域生态保护补偿协议文本公开的程序，也未规定公众意见的表达程序，容易导致有关政府“闭门造车”签订协议。

4.不同层级间政府生态保护补偿协议的关系不明确

在过去，由于我国政府间生态保护补偿协议的签订往往是自上而下推进，上级政府往往充当一个统筹、协调机关，在统筹签订过程中，上级政府的意志一般会贯彻到下级政府间的生态保护补偿协议中，因此不同层级间政府流域生态保护补偿协议之间的冲突较少。然而，随着流域横向生态保护机制在全国推开，省际之间、省内跨市之间、市内跨县(市区)之间政府签订生态保护补偿协议将会越来越多，这就不可避免会涉及不同层级间政府生态补偿协议的关系问题。比如湖南省和重庆市签订了《酉水流域横向生态保护补偿协议》后，作为两省的地级市湘西土家族苗族自治州和恩施土家族苗族自治州也会签订它们之间的横向生态保护补偿协议，若下级人民政府签订的横向生态保护补偿协议与上级人民政府已缔结的横向生态保护补偿协议规定的目标、缔约双方权利义务等主要内容相冲突，会导致上级人民政府签订的生态保护补偿协议目的落空，难以形成推动环境保护工作的合力，但是《条例》并没有提及如何解决这个问题。

5.协议纠纷解决机制缺失

目前，我国地方政府之间签订的行政协议大多没有约定纠纷解决机制，仅有个别行政协议对纠纷解决机制作出了比较模糊的约定。如《长三角标准化服务合作宣言》第3条规定，该组织的秘书处是协议组织的执行机构，职责为协调各类工作和决议，这里的协调执行的职能包含纠纷的协调(11)吴伟达. 政府间行政协议——一种长三角区域主要治理机制的选择和完善[J]. 宏观经济研究，2020,(7)：153-164.。但是这样的机构作出的纠纷裁决是否对缔约政府有约束力，以及有多大的约束力是不确定的。而我国行政法对行政协议的调整规范相对缺失，也不可能规定行政协议纠纷的解决途径(12)叶必丰. 我国区域经济一体化背景下的行政协议[J]. 法学研究, 2006,(2):57-69.。然而，法律纠纷的产生不会因为法律规范空白而停止。过去，流域横向生态保护补偿协议的签订由于是自上而下推动，协议一般能得到较好的履行，较少引发争端。但是，在《条例》强调发挥各级地方政府缔结生态保护补偿协议的主观性时，纠纷和争端必然发生，若欠缺配套的纠纷解决机制，将影响到生态保护补偿协议履行的效果，遗憾的是《条例》第18条并没有作出规范。

三、对《条例》中流域横向生态保护补偿协议条款的修改建议

(一)增设公众参与的程序性条款

1.明确公众的范围

在我国环境立法和相关标准有意限缩了“公众”的范围，主要以“可能受到直接影响”为标准(13)张晏. 环境影响评价参与公众的界定和识别——兼评《环境影响评价公众参与办法》的相关规定[J]. 北京理工大学学报(社会科学版)，2020,(1):127-136.。考虑到环境问题的特殊性以及环境决策复杂性的特点，为减少环境决策不当产生的风险，在决策时应当充分吸纳不同主体的意见。《条例》应当尽可能扩大“公众”的范围，以“感兴趣”和“受影响”作为标准，包括但不限于：受到政府间生态保护补偿协议直接或者间接影响的居民以及专家、学者和环保公益组织等等。

2.协议草案在起草阶段应征求公众意见

从生态保护补偿协议的行政协议性质出发，以叶必丰教授为代表的学者认为行政协议还是约束公众的抽象性行政行为，因此主张遵循与立法相类似的程序(14)叶必丰. 我国区域经济一体化背景下的行政协议[J]. 法学研究,2006,(2):57-69.，虽然这种观点在理论界也有反对声，但却为论证生态保护补偿协议的公众参与提供了理论支持。生态保护补偿协议的公众参与可直接借鉴于规范性文件制定的公众参与程序，《条例》应规定在生态保护补偿协议起草阶段，有关部门应当采取论证会、听证会、座谈会、专家咨询会等方式公开征求意见，并且有关部门应当对意见采纳或不采纳的理由进行解释。

3.将生态保护补偿协议纳入政府主动公开信息范围

根据《政府信息公开条例》第19条规定，关涉公共利益的政府信息属于应当由行政机关主动公开的信息，流域横向生态保护补偿协议以合作博弈的形式来关注所有合作博弈者的利益最大化，致力于实现流域环境与资源保护的公共目标。缔约政府应当改变过去隐藏政府间流域生态保护协议原文本的做法，将生态保护补偿协议纳入政府主动公开信息范围，充分保障公众的知情权。

(二)规定生态保护补偿协议的必备条款

如前分析，生态保护补偿协议属于行政协议，因此行政协议必备条款的确定亦可考虑纳入生态保护补偿协议的必备条款当中。有学者结合我国实践与域外经验，总结出行政协议的必备条款包括：标题性条款、介绍性条款、合作安排条款、履行方式条款、成本与收益条款、违约责任条款和纠纷解决机制条款、生效时间条款、签署和日期条款，以及修改条款和公众参与条款(15)叶必丰，何渊，等. 行政协议：区域政府间合作机制探究[M]. 北京：法律出版社,2010.178-183.。这其中有一部分内容已经在《条例》作出了规定，结合流域生态保护实践的特点，笔者认为以下条款应为必备条款：主体条款、实施补偿的区域范围和预期目标、监测指标、生态保护补偿基准、补偿方式、生效时间条款、续约条件、违约责任、纠纷解决条款。

(三)对流域横向生态保护补偿协议效力进行区分

为协调不同层级的地方人民政府签订的流域生态保护补偿协议，形成流域环境治理合力，需明确流域横向生态保护补偿协议之间的关系。解决这个问题，可以参考环境质量标准制度和污染物排放标准制度的逻辑。根据《环境保护法》第15条第2款的规定，我国环境质量标准分为国家级和地方级，并且地方级环境质量标准只能在国家环境质量标准未有规定时作出规定或者制定严于国家环境质量标准的地方标准。根据《环境保护法》第16条第2款的规定，我国污染物排放标准也分为国家级和地方级，地方级污染物排放标准同样只能在国家级标准未有规定或规定更严格的地方标准。可见，现行环境法规范蕴含的逻辑是，上级人民政府设定的环境工作的目标是环境保护工作的“底线”，下级人民政府不得逾越这条“底线”。因此，《条例》可以规定下级人民政府签订的生态保护补偿协议不得与上级人民政府签订的生态保护补偿协议所确定的目标、补偿基准、补偿方式等涉及义务性的规定相冲突。

(四)明确补偿基准确定的法律原则

我国现行的环境资源立法没有对生态补偿基准作出明确规定，在地方实践中，也因缺乏因地制宜的生态保护补偿政策和法律依据，影响了生态保护补偿工作的开展和实施效果。《条例》仅仅提及了补偿基准，却没有规定补偿基准的确定方式。从制度层面对补偿基准进行规定是必要的，但是生态补偿基准在确定过程中往往会涉及诸多变量，例如国家或地区的经济发展水平、补偿所在的区域、生态恢复的难易程度等等因素，因此补偿基准又较难抽象出一个具备可操作性的一般性规范，但是可对补偿基准作出原则性规范加以明确。有学者针对过去流域生态补偿实践总结出确定补偿基准的三项原则：其一是达标原则。国家已确定断面水质的补偿标准应高于国家要求。其二是实质改善原则。衡量流域的主要指标均得到改善。其三是因地制宜原则。允许缔约方结合地方环境特征选择非主要指标作为考核标准(16)李奇伟. 我国流域横向生态补偿制度的建设实施与完善建议[J]. 环境保护，2020，(17)：27-33.。笔者以为《条例》可纳入这三项补偿基准确立的原则，同时还应规定补偿基准的衡量方式，即以填补生态效益提供方的损失为基准，以生态效益获益方所获利益作为辅助手段结合衡量。综上，建议在《条例》第17条规定生态保护补偿基准确立的原则，在一定程度上解决协议双方互相博弈造成协商成本过高的问题。

(五)建立生态保护补偿协议纠纷解决机制

我国学者研究公法契约的救济制度后，多倾向于将行政协议案件纳入行政诉讼的范畴(17)应松年. 行政法与行政诉讼法学[M]. 北京：法律出版社,2005.324.，考虑到公法契约与私法契约的不同性，在纠纷解决机制上，也宜采纳行政诉讼进行解决。但是当前行政诉讼制度规定行政相对人对行政主体单方提起诉讼，以及在诉讼中主要由行政主体承担证明责任、行政机关不得反诉等等内容尚不能适应流域横向生态保护补偿协议纠纷解决的需要。因此，在《行政诉讼法》对行政协议纠纷解决进行调整之前，可以参考《水法》第56条规定，在《条例》中规定：不同行政区域之间发生生态保护补偿协议纠纷的，应当协商处理；协商不成的，由上一级人民政府裁决，有关各方必须遵照执行。