通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷

自2019年以来，在“法院调取通话记录”“交警查手机”等实距争议引导下，杜强强、王锴、秦小建教授分别发表论文，围绕《宪法》第40条“通信自由和通信秘密”的解释展开论辩。这些研究，不仅具有回应实距争议、细化基本权利分论研究的意义，更具有法教义学积累的典范价值。通信相关权利，在我们所处的信息时代，呈现出了远超制宪者预见的复杂状况，牵涉几乎一切法律领域。实距和学理上的争议点主要在于：（1）包含通话对象、通话时间等信息的通话（讯）记录是否属于通信秘密？（2）对通信权的限制是否只有“通信检查”这一种方式，并且必须受到严格的理由要件、主体要件和程序要件约束（以下简称“三要件”），除此以外的其他限制是否一律违宪？（3）如何理解对通信自由和通信秘密的法律保留？

基本权利限制“三阶层”审查框架的学科意义

杜强强、王锴和秦小建教授的讨论都在基本权利限制的“三阶层”审查框架下展开。也就是，依次在“基本权利的保护范围”“基本权利限制”和“基本权利限制的合宪性论证”三个层次上进行讨论。在表面歧见背后的基础性框架层面的共识，具有重要的学科建构意义。

基本权利限制的三阶层分析框架是宪法学上基本权利案例分析的基础框架，适用于对国家公权力行为是否因侵犯基本权利而构成违宪的审查判断，其分析步骤依次如下：（1）基本权利的保护范围，也就是判断某主体的某行为、利益或者状态是否受到某基本权利的保护；（2）基本权利的限制，也就是判断待审查国家公权力是否对该行为、利益或者状态构成了限制；（3）基本权利限制的合宪性论证，也就是判断待审查的国家公权力行为是否具有宪法上的合法性，或者说是否具备阻却违宪的理由。

阶层性是此基本权利限制审查框架的显著特点。阶层性所保证的法律思维的清晰、准确、严密和可验证，又是此类审查框架的优点所在。基本权利限制审查的三阶层框架具有三个优点。（1）清晰。在每一个审查步骤只考虑一个问题，避免其他要素或者变量的干扰。（2）完备。此种审查框架，可以将基本权利限制中所有需要考查的要素作完整的收集胪列。（3）合逻辑。阶层式的审查框架则将这些问题点合逻辑地排列起来，依次讨论，逐个解决，就比较容易形成一致、可重复、可检验的判断。“保护范围”“限制”和“合宪性论证”三个阶层的递进关系，体现着“是不是、是哪项基本权利问题—有没有限制—限制是否正当”的顺序，符合人类的一般认知逻辑：如果不是基本权利问题，就不必再考虑有没有限制；如果没有限制，就不必再考虑限制正当与否。这种步骤性和历时性，也可以避免在无谓问题上浪费时间。

“保护范围—限制—限制的合宪性论证”是一个一般性框架，可以根据不同的案件类型或者不同的基本权利进一步细化。此种稳定的审查框架的存在，使得他人也可以据此对已经作出的法律判断进行“复盘”，审查其是否正确地考量了每一个要素，并进而对结论的正确性进行验证。通过一种可重复的检验，保证法律判断的科学性。

除了“清晰”“完备”“合逻辑”这些技术性优势，阶层式的审查模式还有其实质性价值。就基本权利限制的三阶层框架而言，其本身就具有强化基本权利保障的意义。区分“基本权利的保护范围”和“基本权利的限制”，能够很好地避免混沌思维的危险。保证基本权利对于模糊地带事项的充分保护和对限制理由的充分论证，实现基本权利保护效果的最优化。

基本权利限制的三阶层审查框架，对于构建中国合宪性审查的原理无疑具有可借鉴性。基本权利限制的案件审查模式，可以承担起教义学框架的功能。宪法学研究可以在此框架引导下展开对基本权利规范的解释和体系化工作。

“通话记录类似于信封”？

针对法院调取通话记录的做法是否抵触《宪法》第40条规定的争议，首先应在基本权利审查模式的第一阶层上展开思考，如果通话记录根本不落入通信自由和通信秘密的保护范围，则法院调取通话记录就不构成对通信自由和通信秘密的限制。在关于通信权的保护范围的具体认定上，通话记录不属于通信自由的保护范围，但认为通话记录也不属于通信秘密的观点，不甚妥当。

（一）通信（话）对象、通信（话）时间不是秘密？

对于基本权利的保护范围的确定，需要考察权利主体的主观认知，也就是权利人对于自己的生活领域应受基本权利保护的期待。就通信秘密而言，权利人希望被作为秘密的，不仅是通话的内容，也可能包括通话的对象、时间，以及因此而形成的通话规律。只要在技术上能够做到，通话（信）人就会希望对这些非内容信息同样保密，而这一点在电信和互联网条件下显然是更容易做到的。

（二）通话记录是公开信息？

书信的投递、收发必然有他人直接参与，而电信和互联网条件下的通信记录却储存于服务器和客户端，并不具有如同信封必然要接受他人目光检视情景下的开放性。通话记录并非如信封信息那样具有针对物理空间的开放性。实际上，通话记录无法被他人随意获取意义上的“排他性”，就是“秘密性”。基于此，也无法认为通信秘密的保护范围不及于通话记录。

（三）作为信息集合体的通话记录类似于信封？

还应该注意到信封与通话记录在信息承载量上的巨大差异。信封上的信息所承载的最多只是收信人和寄信人的姓名、地址以及邮戳上的通信时间等简单信息，而且只是一次通信的信息。通话记录是一段时间内通信人所有通信活动的信息集合。通过通话记录，可以非常容易地分析个人的通话规律，并可从中窥探个人的交往关系乃至其他更为私密的具体生活状态。通话记录的此种信息集合能力在书信时代是不可想象的，其所开示的个人秘密的范围与程度，也是信封信息所不能比拟的。因此，将通话记录与信封类比，也不甚妥当。

将通话记录类比信封并排除在通信秘密的保护范围之外，缺乏合理性。在保护范围层次上将通话记录排除在通信权之外，是对这项权利的过早窄化，会损害基本权利的保护效果。应当将通话记录纳入通信秘密的保护范围，但在“基本权利限制”和“限制的合宪性论证”阶层的教义学建构，仍然可以解决实距的难题。

哪来的“隐私权”和“个人信息权”？

在“保护范围”阶层，还有一个问题需要处理，也就是可否将通话信息纳入“隐私权”或者“个人信息权”的保护范围。杜强强教授和王锴教授主张将通话记录全部或者部分地排除在通信权的保护范围之外，而由隐私权或者个人信息权来提供保护。

首先，将通话记录纳入隐私权的保护范围，轻易规避了《宪法》第40条对通信权严格保护的规范目标。其次，导致“基本权利竞合”问题，并且无法妥当处理。杜、王二位教授都未能有效说明，何以选择隐私权作为竞合问题的答案。隐私权保护各种生活领域中的隐私，而通信秘密则指向通信领域的隐私。依据这项规则，通话记录更应该作为通信秘密而非隐私权来保护。

杜、王二位教授的方案还有更为根本的问题。这就是，在我国宪法上，隐私权和个人信息权缺乏坚实的规范和学理基础。大体上，人们会以“人权条款”和“人格尊严”条款为基础，再结合人身自由、住宅自由、婚姻家庭、通信秘密等基本权利推导出隐私权或者个人信息权。但结合本文主题，就会出现显然的逻辑矛盾：既然隐私权和个人信息权要结合通信秘密导出，那为何不直接用通信秘密保护通话记录？

将通话记录排除出通信秘密的保护范围，再从通信秘密中导出隐私权或个人信息权来保护通话记录，没有必要费此周章。在隐私权和个人信息权缺乏明确基本权利地位的条件下，舍弃通信权这一宪法上明确的规范基础，而诉诸尚未被证成的模糊的未列举权利，并非妥当的教义学方案。

“检查”之外，尚有限制

（一）“检查之外无限制”的困局

综上，通话记录当然落入《宪法》第40条通信权的保护范围，并且没有理由借由无宪法明确规定的隐私权或者个人信息权来保护。接下来，对“法院调取通话记录”“交警查手机”的行为的审查，就进入“保护范围—限制—限制的合宪性论证”三阶层审查框架的“限制”阶层。调取或者查阅、复制通话（讯）记录显然对通信权所保护的法益产生了不利影响，构成对通信权的限制。构成限制之后，审查就进入“限制的合宪性论证”阶层。法院或者交警调取、查阅、复制通话（讯）记录是否必然因为抵触了《宪法》第40条的第二句而违宪？《宪法》第40条从字面上看，“除……外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯”的表述，似乎杜绝了任何其他限制方式的可能性。但此种严格的字面解释，存在与当下生活事实的乖离。

从字面上看，《宪法》第40条第二句几乎完全取消了立法者对通信行为进行规制的形成自由。但是，严格的字面解释，却未必能实现严格保护通信自由和通信秘密的规范目的。相反，过于苛刻的约束条件，会导致公权力的各种规避措施，甚至对宪法约束的毫无顾忌。

我们可以从“保护范围”和“限制”的互动关系的角度，理解《宪法》第40条内在的困境。基本权利的保护范围越宽泛，其与他人权利、公共利益发生碰撞的可能性就越大，就越有可能受到限制。因此，在立法技术上，对内容宽泛的基本权利的限制就不应该规定过于严格的约束性条件。而《宪法》第40条的规定，恰恰是为一个保护范围宽泛的权利搭配了极为严格的限制条件：从字面上看，第40条第二句只允许一种限制方式（“通信检查”），而且对此唯一的限制方式还规定了严格的理由、主体和程序要件。这就给法教义学的工作带来了极大困难。

（二）“检查”作为“示例性规定”

我国宪法关于公民各项自由权的规定，除第35条言论、出版、集会、结社、游行、示威自由条款没有限制性规定以外，对其他各项自由权的限制性规定都具有“示例性”特征。所谓示例性，是指宪法并非概括式规定所有限制方式，而只是在若干可以被预见到的限制方式中，选择一种或者几种作为典型例子展示出来。可以认为，我国宪法对于各项自由权的限制性规定的模式是：只举出个别典型限制方式，而不排除其他的限制方式。也就是，典型限制之外的限制方式，仍然受到各项自由权条款的规制。

而《宪法》第40条的规定却与此种“示例性”模式不同。其首先也对典型的通信自由和通信秘密的限制作了例举（也就是“通信检查”），但却以两个“任何”排除了其他限制方式存在的可能性。何以如此反常？

这里出现了因制宪者预见不足而产生的宪法漏洞。因为制宪者无法预料到在《宪法》颁布施行之后会设立新的国家安全机关来承担原由公安机关承担的国家安全工作，因此，《宪法》第40条仅以公安机关和检察机关为“检查通信”的主体，之后不得已以全国人大常委会决定的方式进行了填补。《宪法》第40条起草过程中的预见不足，还表现为制宪者对于通信自由和通信秘密的保护范围过于狭窄的认识。至少是部分的宪法起草者，把“通信”仅仅理解为书信、电报，连电话都未能纳入。

制宪者连当时虽未普及但并不罕见的电话都未纳入通信权的保护范围，应该说存在严重的预见不足。此种情形确属对于应规范事项未予规范，构成宪法漏洞。基于填补宪法漏洞的思考，一个可以接受的结论是，“通信检查”仅具有示例意义，其他限制通信权的国家公权力行为，并不必然违宪，而是应该在纳入《宪法》第40条规制对象的前提下，再进行进一步的合宪性审查。落实到“法院调取通话记录”“交警查手机”等争议上，这些行为依然构成对通信权的限制而应置于《宪法》第40条下讨论，但并不能径直得出其因抵触了第40条第二句规定的理由、主体和程序要件而违宪的结论。相反，应该建构起针对“通信检查”之外的其他限制措施的规范体系和学理体系。

“通信内容”与“非内容的通信信息”的分层构造

总结上文：（1）通话对象、通话时间、通话规律等通话信息不应该被排除在通信秘密的保护范围之外；（2）《宪法》第40条在“通信检查”之外，容有对通信权的其他方式的限制。

制宪者希望给予最为严格标准保护的只是“通信内容”，“检查通信”就是指获取通信的具体内容信息，“通信内容”和“检查通信”是直接对应关系。而通话对象、通话时间、通话规律等“非内容的通信信息”，固然属于通信秘密的保护范围，但受保护程度显然较通信内容为低，对其的限制也并非“通信检查”，而是其他方式的限制。相应地，如果是对通信内容的“通信检查”，就必须符合《宪法》第40条第二句所规定的理由要件、主体要件和程序要件，也就是“加重法律保留”的要求；而针对“非内容的通信信息”的干预，则至少需要遵循“单纯法律保留”以及比例原则等对基本权利限制的宪法约束。

以“内容信息”和“非内容信息”的分层结构来重构通信秘密的保护范围，并针对相应的公权力限制措施构建起合宪性审查的规范和理论体系，应该可以对相关的法治实距给予有效回应。

从审查框架角度看，所有与通信相关的信息都会被一般性地纳入通信秘密的保护范围，之后，如果公权力机关想要规避“理由要件”“主体要件”“程序要件”的约束，必须首先证明其所要干预的并非是“通话内容”，而是“非内容的通话信息”。

按照这一分析框架，对前述的“法院调取通话记录”和“交警查手机”作简要的合宪性审查：

（1）对“法院调取通话记录”的审查：通话记录落入通信秘密的保护范围→通话记录属于“非内容的通信信息”→是由法律作出的限制（民事诉讼法）→比例原则（违宪与否的结论最终通过比例原则审查得出）。（2）对“交警查手机”的审查：通话记录落入通信秘密的保护范围→通话记录属于“非内容的通信信息”→不是由法律作出的限制（地方性法规）。（结论：因违反法律保留原则而违宪）

结语

在技术和生活事实的不断变化的推动下，对通信权的宪法释义方案也应不断调整，以实现法教义学总结既往和启发新知的功能。此外，此种基本权利个论的研究，也有助于反思基本权利的一般理论。尽管坚持将通话记录作为通信秘密的保护对象，但证成我国宪法上的“未列举权利”或者“兜底基本权利”，并推导出隐私权或者个人信息权，仍然是必要甚至迫切的。在大数据、互联网背景下，基本权利的总论与个论的研究必须同步展开，并建立与其他部门法学理的良好互动。